15001233100020050220201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 24 de octubre de 2023 Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – análisis del nexo causal entre el daño y la conducta de la demandada – culpa grave – no descuento de retenciones - condena Síntesis del caso: la demandada se desempeñaba como médica en el hospital demandante y atendió a una menor edad que ingresó para un tratamiento odontológico, la demandada le suministró un sedante y murió, por lo cual los familiares demandaron en acción de reparación directa al hospital.

Entre las partes llegaron a un acuerdo de conciliación que fue aprobado por el juez de lo contencioso administrativo. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la Sentencia de 22 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá1. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 22 de julio de 2005, el apoderado del Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno, en calidad de demandante, interpuso acción de repetición contra Mónica Marie Anne Agudelo Hernández.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “Primera. Que se declare civil y administrativamente responsable a la Dra. MONICA MARIE ANNE AGUDELO HERNANDEZ, por el hecho de haberle causado perjuicios a la administración pública, como consecuencia de la conducta culposa encontrada dentro del proceso seguido por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, oportunidad en que ingresó la menor Ruth Daniela Suárez Lesmes a quien aplicó una inyección de anestesia, sin ser anestesióloga, trayendo como consecuencia su deceso, que conllevó, precisamente, al acuerdo de conciliación durante el curso de 1 Mediante la cual se resolvió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de cumplimiento de las obligaciones de medio en la atención brindada a la menor Ruth Daniela Suárez Lesmes, inexistencia de causalidad médico – legal, culpa exclusiva Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno, y temeridad de la acción, propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la responsabilidad patrimonial de la médico Mónica Marie Anne Agudelo Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 52.054.643 de Bogotá, quien con su conducta gravemente culposa causó el reconocimiento de la indemnización acordada a través de Conciliación judicial entre el Estado (Hospital San Luis de Gaceno, hoy Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno) y los beneficiarios de la víctima.

TERCERO: CONDÉNASE, a la médico Mónica Marie Anne Agudelo Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 52.054.643 de Bogotá, a reintegrar al Hospital San Luis de Gaceno la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($55.356.986), por los perjuicios causados al Estado por culpa grave.

(…)

QUINTO: no hay lugar a condena en costas, conforme se expuso en la parte motiva de esta decisión. (…).” Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 la audiencia pública, presidida por el Honorable Magistrado, Dr. FERDINANDO CASADIEGOS CACERES, el día 6 de noviembre de 2002, a la cual le fue impartida su aprobación por la Sala de Decisión No. 2 del Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 27 de noviembre de 2002.

Segunda. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la demanda(sic) Dra. MONICA MARIE ANNE AGUDELO GONZALEZ(sic), a pagar al HOSPITAL SAN FRANCISCO DE SAN LUIS DE GACENO, la suma de $80.000.000, a título de reintegro de lo pagado por la entidad hospitalaria enunciada, y a favor del mismo, suma tasada en la diligencia de conciliación y aprobada por el Honorable Tribunal Administrativo, como indemnización por los perjuicios causados con la actuación del funcionario demandado.” 2.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 5 de marzo de 1998 una menor ingresó al hospital demandante para recibir atención odontológica. La demandada Mónica Marie Agudelo Hernández, quien prestaba su servicio obligatorio, le suministró anestesia y, como consecuencia, la menor murió. El Tribunal de Ética Médica declaró responsable a Agudelo Hernández y la Fiscalía General de la Nación inició una investigación. En ese proceso fue condenada el 10 de agosto de 2000 por homicidio culposo.

Los familiares de la menor iniciaron una acción de reparación directa en contra del hospital y, en audiencia de conciliación, se llegó a un acuerdo por $80.000.000 que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante Auto de 27 de noviembre de 2002. La entidad pagó $40.000.000 el 27 de mayo de 2003 y $40.000.000 el 3 de junio de 2004. 3.

Como fundamentos de la demanda, el apoderado del organismo hizo referencia a unos artículos de la Constitución Política, a los artículos 2, 5, 7 y 8 de la Ley 678 de 2001 y otras normas complementarias. Asimismo, la entidad demandante afirmó que la conducta de la demanda fue gravemente culposa, de manera especial, hizo referencia al “hecho de la aplicación de una inyección de anestesia, sin ser anestesióloga, a la menor a quien le sobrevino la muerte”. 1.2 Posición de la parte demandada 4.

La parte demandada al contestar la demanda2 se opuso a todas las pretensiones, para lo cual afirmó que la paciente nunca fue anestesiada, pues el “procedimiento que se realizó fue sedar a la paciente […] debido a los antecedentes de agresividad contra el personal médico”. Además, presentó las excepciones que denominó “cumplimiento de las obligaciones de medio por la Dr. Mónica Marie Anne Agudelo en la atención brindada a la menor Ruth Daniela Suarez Lesmes”, “inexistencia de causalidad médico- legal”, “culpa exclusiva del Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno”, “temeridad de la acción”, y la “excepción genérica”. 1.3 Sentencia de primera instancia 5.

En Sentencia de 22 de julio de 20163, proferida por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá4, se encontró acreditada la calidad 2 Folios 630 – 647 del C.2. 3 Folios 679 – 699 del C. Principal. 4 Aunque en un primer momento la demanda fue presentada ante los Juzgado Administrativos y le correspondió al Juzgado 2 Administrativo de Tunja, que profirió Sentencia el 31 de enero de 2012 (folios 562 – 588 del C.2.), mediante Auto de 19 de junio de 2013 se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 de agente de la demandada, la existencia de una conciliación y el pago.

En relación con el elemento subjetivo de la acción, el tribunal destacó que, por tratarse de hecho ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, no resultaban aplicables las presunciones establecidas en la misma, así, analizó la conducta de la demandada a la luz de lo establecido en el artículo 63 del Código Civil y demás normas concordantes. 6.

Para el efecto, analizó la decisión adoptada por el Tribunal de Ética Médica en el que se concluyó que “no se tomaron las medidas de seguridad frente a los riesgos previsibles y en consecuencia sí existió un sometimiento de la paciente a riesgos injustificados”, un informe rendido por Medicina Legal y la Sentencia de 10 de agosto de 2000 en el marco del proceso penal, que declaró responsable a la demandada por el delito de homicidio culposo.

Sobre estos medios de prueba, destacó que la demandada fue parte en las investigaciones, estuvieron a disposición de las partes en este proceso y no fueron controvertidas. 7. Con fundamento en lo anterior, concluyó que, la demandada “incurrió en una deficiencia inexcusable en la prestación del servicio médico, consistente en atreverse a iniciar un procedimiento de sedación en persona que en principio no resultaba ser su paciente […] y adicional a ello, la dosis de medicamento aplicado por su parte a la menor fue excesiva respecto a la recomendada por la lex artis”.

Además, consideró que incurrió en un error al no prever las posibles consecuencias del procedimiento y no haber realizado las indagaciones previas a la familia de la menor para establecer la pertinencia de la sedación. 8. Pese a lo anterior, consideró que la condena debía ser parcial ya que se acreditó que la demandada era recién egresada de la facultad de medicina y se encontraba en el año de servicio social obligatorio, asumió la atención de la menor sin que el hospital estuviera atento a las consultas que realizaba y se acreditó que la ambulancia no contaba con todos los elementos indispensables para la atención; por lo anterior, condenó a la demandada a pagar el 50% de la conciliación. Finalmente, consideró que las retenciones hechas por el hospital sobre la suma acordada tampoco debían ser asumidas por la demandada, por lo que, condenó a pagar $55.356.986. 1.4.

Recursos de apelación 9. La parte demandante apeló el fallo de primera instancia5 y solicitó concretamente que se revocara la decisión de disminuir la condena y, en su lugar, se condenara a la demandada a pagar la totalidad del acuerdo conciliatorio, esto es, $80.000.000 actualizados. En relación con la decisión de disminuir el porcentaje atribuible a la demandada afirmó que “dicha cifra es muy baja atendiendo a las falencias médicas que realizó y que la produjeron la muerte a la menor”.

Además, atacó la decisión de descontar los valores por conceptos de retenciones, con fundamento en los artículos demanda, salvo las pruebas recaudadas (folios 606 – 609 del C.2.). Mediante Auto de 21 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de Boyacá avocó conocimiento y admitió la demanda (folio 612 – 613 del C.2.). 5 Folios 705 – 710 del cuaderno principal.

La parte demandada apeló la decisión6, en donde formuló los siguientes reparos: 1. Consideró que no se acreditó la existencia del acuerdo conciliatorio, pues no se aportó copia de este y lo único que se aportó fue el auto aprobatorio; 2. Consideró que no se probó el pago en debida forma ya que no hay constancia de recibido de los familiares de la menor; 3.

Consideró, frente al elemento subjetivo, que la muerte fue consecuencia de la falta de recursos físicos y técnicos en el hospital, por lo cual atacó el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la demandada, además, atacó la calificación de culpa grave de la conducta. Por los argumentos anteriores solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones a adoptar 11. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente7, ya que el Auto que aprobó la conciliación es de 27 de noviembre de 2002 y quedó ejecutoriada el 6 de diciembre del mismo año8, el primer pago se hizo el 27 de mayo de 20039 y el segundo pago el 3 de junio de 200410.

El término de caducidad de la acción vencía el 4 de junio de 2006 y la demanda se interpuso el 19 de julio de 200511. 12. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia12. 13.

En primera instancia se demostró la existencia de una conciliación judicial, sin embargo, este aspecto fue apelado por la demandada. Al 6 Folios 711 – 713 del cuaderno principal; la Sala considera que no era procedente admitir la apelación toda vez que, como los resolvió el Tribunal en la audiencia de conciliación (folio 725 – 726 del C.Ppal) el mismo fue presentado de manera extemporánea y por esa razón fue rechazado en es audiencia. Sin embargo, se dará trámite a esta apelación debido a que fue admitido por esta Corporación mediante auto de 11 de septiembre de 2007 (folio 739 – 740 del C.ppal), en el cual ni siquiera se hizo referencia al rechazo resuelto por el Tribunal ni a la oportunidad de presentación mismo y, sin ningún tipo de argumentación en ese sentido lo admitió, decisión que no fue apelada por la parte demandante.

Así lo ha hecho esta Subsección en asuntos similares para privilegiar el derecho sustancial. (Ver. Rad. 58077 de 22 de agosto de 2023 y Rad. 39077 de 11 de septiembre de 2023). 7 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 8 Folio 105-108 del C.1.; ya que en el expediente no hay constancia de ejecutoria, la Sala entenderá que quedó ejecutoriada de conformidad con la ley procesal, en ese sentido, el Auto declaró terminado el proceso, por lo cual se entenderá que se notificó como una Sentencia, así, el artículo 173 del Decreto 01 de 1984, aplicable a este caso, hacía referencia al artículo 323 del CPC, que establecía que las sentencias que no se notificaran personalmente (durante 3 días), debían fijarse en edicto por 3 días, así, el Auto es de 27 de noviembre de 2002, los días para la notificación personal trascurrieron el 28, 29 de noviembre y 2 de diciembre, por lo que el edicto debió fijarse el martes 3 de diciembre y permanecer hasta el jueves 5, así, el Auto se presume ejecutoriado el 6 de diciembre de 2002. 9 Resolución de pago 100 de 27 de mayo de 2003 (folio 109 del C.1) y comprobante de egreso (folio 692 del C.2) 10 Resolución de pago 108 de 3 junio 2004 (folio 111 del C.1) y comprobante de egreso (folio 696 del C.1), es decir, dentro del pago de Sentencias judiciales establecido por la ley. 11 Folio 1 del C.1. 12 Los hechos ocurrieron el 25 de enero de 1998.

Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 respecto, la Sala considera que no le asiste razón toda vez que, con el Auto13 que aprobó el acuerdo conciliatorio proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se tiene por acreditada la existencia de una conciliación que afectó a la demandante; la prueba del pago también fue atacada en el recurso único de apelación, con el argumento que los comprobantes no cuentan con la constancia de recibido del beneficiario, sin embargo, tampoco le asiste razón al apoderado de la demandada toda vez que, con las resoluciones14 de pago y los comprobantes de egreso, se demostró de manera suficiente el pago de la indemnización acordada y, en todo caso, en este proceso la madre de la menor rindió testimonio en el que manifestó haber recibido el pago de la indemnización15; asimismo, se acreditó la calidad de agente del demandado con el acta de posesión de la demandada en el cargo de “médico en servicio social”16. 14.

La Sala analizará los argumentos de los recursos de apelación en relación con el elemento subjetivo y el monto de la condena. Para ello, en primer lugar, estudiará la causa de la muerte de la menor. Hecho ese estudio se podrá determinar si fue la conducta de la demandada o si fue la falta de recursos físicos y técnicos en el hospital, como se afirmó en el recurso de apelación por el apoderado de Agudelo Hernández, lo que generó el daño. Luego, de encontrar que la conducta de la demandada generó el daño, se analizará si incurrió en culpa grave.

Finalmente, se analizará los argumentos del recurso de la entidad demandante en relación con el monto de la condena. 2.2. Análisis sustantivo 15. Antes de realizar el análisis probatorio, la Sala destaca que le asiste razón al tribunal al destacar que es viable la valoración del proceso penal en contra de Agudelo Hernández, así como la decisión del Tribunal de Ética Médica, pues se trató de dos procesos en los que la demandada participó y fue investigada y que estuvieron a disposición de las partes durante este proceso ya que el primero – proceso penal – fue aportado con la demanda y admitido como prueba mediante Auto de 26 de febrero de 201417 y, el segundo fue solicitado en el mismo Auto y aportado al proceso durante la etapa probatoria y, no fueron tachados de falsos. 16.

Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia. Así, la Sala analizará el elemento subjetivo de conformidad con el régimen del Código Civil, como lo hizo el tribunal y, que en todo caso, ese aspecto no fue apelado por las partes.

Adicionalmente, la Sala destaca que, de conformidad con el artículo 328 13 Folio 105-108 del C.1. 14 Resolución de pago 100 de 27 de mayo de 2003 (folio 109 del C.1) y comprobante de egreso (folio 692 del C.2) y; Resolución de pago 108 de 3 junio 2004 (folio 111 del C.1) y comprobante de egreso (folio 696 del C.2) 15 Folio 233 y 234 del C.1.: “PREGUNTADO: indique si a la fecha ha recibido algún dinero por concepto de indemnización por los perjuicios a usted causados […] CONTESTO: Yo ya recibí un dinero que acordó mi abogado con los otros abogados, recibimos OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000) en dos pagos […]” 16 Folio 6 del C.1. 17 Folios 685 – 686 del C.2.

De las pruebas que obran en el proceso19, se evidencian los siguientes hechos probados: el 4 de marzo de 1998 se realizó una brigada de salud en el municipio de San Luis de Gaceno, Boyacá, a la que acudió la menor Ruth Daniela Suárez Lesmes junto con Flor Alba Lesmes Gómez – madre –. La menor fue atendida por la médica Mónica Marie Anne Agudelo Hernández – demandada – quien, determinó la necesidad de un tratamiento odontológico, sin embargo, la menor presentó “agresividad contra el personal de salud”.

La médica Agudelo le comentó a la madre la posibilidad de “dormirla” en el tratamiento para que no molestara. Posteriormente, programaron una cita al día siguiente con la odontóloga. 18. El 6 de marzo Flor Alba Lesmes y su hija asistieron a la cita a las 6:00 pm, la menor ingresó y la demandada dio instrucciones a enfermería en el sentido de poner “líquidos intravenosos + diazepam x 4MGr I.V. (0.2 mg/kg), a las 18:05 nueva dosis I.V, a las 18+10 nueva dosis”, luego de las 3 dosis de diazepam, la menor presento “episodio de cianosis labial”, presentó vómito, en varias ocasiones, por lo que se solicitó “opinión de especialista … comunicación con anestesiólogo”; en la historia clínica se registró que el diagnóstico fue “impregnación con benzodiacepinico” y, se “habla [de la] posibilidad de colocar antídoto, en el hospital no hay”, motivo por el cual se solicitó remisión a hospital de III nivel que fue aceptada. 19.

Durante el traslado en ambulancia hacia el hospital de III nivel en Tunja, la menor “empezó a toser y a paralizarse medio cuerpo y a contraerse los músculos de la cara […] pidió si se le podía colocar oxígeno, la jefe Patricia contestó que no había llevado el equipo”. En el Hospital San Rafael de Tunja, la menor entró en “coma profundo” y el diagnóstico fue “encefalopatía hipóxica secundaria a insuficiencia respiratoria por benzodiacepinicos + flumacenil”.

Finalmente, la menor falleció el 8 de marzo de 1998. 18 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 19 Decisión del Tribunal del Ética Médica de 11 de diciembre de 2001 (folios 113 – 122 del C.1.), en la que se impuso a la médica Mónica Marie Anne Agudelo Hernández la sanción de suspensión en el ejercicio de su profesión por 6 meses; concepto del INVIMA sobre las especificaciones del medicamento suministrado a la menor (Folio 144 del C.1.); informe rendido por Mónica Marie Anne Agudelo Hernández el 10 de abril de 1998, dirigido al Dr. Henry González Ramírez (folios 153 – 157 del C.1.);

“Informe de turnos realizados Hospital San Francisco durante los días 5 y 6 de marzo de 2998”, suscrito por Blanca Nieves Guerrero - auxiliar de enfermería – (folio 175 del C.1); Testimonio de Flor Alba Lesmes Gómez – madre de la menor – (folios 232 – 234 del C.1); Testimonio de Abel Lesmes Gómez – tío de la menor – (folios 238 y 240 del C.1.);

Testimonio de Olga Patricia Mejía Vargas – funcionaria del hospital en la época de los hechos – (folios 242 - 247 del C.1.); Historia clínica de Ruth Daniela Suárez Lesmes (folios 286 – 327 del C.1); Respuesta de la Superintendencia de Salud de 3 de noviembre de 2009 en respuesta al oficio No. AEAA- 0989-2005-2202 en el que se solicitó información sobre los requisitos para las ambulancias en 1998, en especial si se requería en transporte terrestre dispositivos necesario para la administración de oxígeno(folios 330 – 331 del C.1.);

Resolución No. 279 de 17 de noviembre de 1993 “por la cual se adopta el Manual de Normatización del Componente Traslado para la Red Nacional de Urgencias y se dictan otras disposiciones” (folios. 333 – 369 del C.1); Informe Técnico de Medicina Legal (folios 418 – 421 C.1 y C.2); proceso penal (Cuaderno Anexo 1). Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 20.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en esta acción de repetición de primera instancia concluyó que la demandada “incurrió en una deficiencia inexcusable en la prestación del servicio médico, consistente en atreverse a iniciar un procedimiento de sedación en persona que en principio no resultaba ser su paciente […] y adicional a ello, la dosis de medicamento aplicado por su parte a la menor fue excesiva respecto a la recomendada por la lex artis”.

Además, consideró que incurrió en un error al no prever las posibles consecuencias del procedimiento y no haber realizado las indagaciones previas a la familia de la menor para establecer la pertinencia de la sedación, con fundamento en lo cual, condenó a la demandada a reintegrar del 50% del valor pagado. Frente a lo anterior, la parte demandada sostuvo, en su recurso de apelación, que la muerte fue consecuencia de la falta de recursos físicos y técnicos en el hospital, por lo que consideró que no se probó el nexo de causalidad entre la actuación de la demanda y el daño y atacó la calificación de culpa grave de la conducta. 21.

Por lo anterior, se analizará, en primer lugar, cual fue la causa del daño – muerte de la menor Ruth Daniela Suárez Lesmes – (1) y, si se encuentra acreditado que la actuación de la demandada fue causa del daño y su grado de participación, se analizará si esa conducta fue gravemente culposa, (2). Por último, si se acredita lo anterior, se procederá a analizar los reparos del demandante frente al monto de la condena (3). 22.

En relación con (1) la causa del daño, la Sala considera que se encuentra acreditado que en el caso concreto se presentó una concurrencia de causas del daño. Lo anterior, porque se encuentra demostrado que la causa de la muerte, en efecto, fue la intoxicación con el medicamento suministrado por la demandada, al respecto, en el Dictamen de Relación Médico Legal realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se lee (se trascribe): “10.- CUAL FUE LA CAUSA DE LA MUERTE DE LA PACIENTE? RTA: Según información inmersa en historia clínica la paciente clínicamente falleció por Encefalopatía Hipóxica Secundaria a administración de benzodiacepina- síndrome convulsivo secundario.”20 23.

Asimismo, el resultado del examen de toxicología, realizado el 7 de marzo de 1998, dio como resultado (se trascribe): “BENZODIACEPINAS: POSITIVO. NIVEL SERICO: 1,56 microgramos” 21. Adicionalmente, se encuentra acreditado que, quien ordenó suministrar las 3 dosis del medicamento entre las 6:00 pm y 6:10 pm, fue la demandada – Mónica Marie Anne Agudelo Hernández -, de acuerdo con la historia clínica, los testimonios y el informe rendido por la profesional22.

Por otro lado, el informe de necropsia realizado 20 Informe Técnico de Medicina Legal (folios 418 – 421 C.1 y C.2) 21 Examen realizado por la Clínica de Toxicología Ltda., a folio 297 del C.1. 22 Informe rendido por Mónica Marie Anne Agudelo Hernández el 10 de abril de 1998, dirigido al Dr. Henry González Ramírez (folios 153 – 157 del C.1.);

Testimonio de Flor Alba Lesmes Gómez – madre de la menor – (folios 232 – 234 del C.1); Testimonio de Abel Lesmes Gómez – tío de la menor – (folios 238 y 240 del C.1.); Testimonio de Olga Patricia Mejía Vargas – funcionaria del hospital en la época de los hechos – (folios 242 - 247 del C.1.); Historia clínica de Ruth Daniela Suárez Lesmes (folios 286 – 327 del C.1).

LA SEDACIÓN SE HIZO A DOSIS MAYORES A LAS RECOMENDADAS […]”23 24. Sin embargo, la actuación de la demandada no fue la única causa del daño, toda vez que se están acreditadas, al menos, 3 fallas del hospital demandante que incidieron en el resultado (muerte de Ruth Daniela Suárez Lesmes): en primer, lugar, el hospital incumplió con su deber de asesorar y supervisar a la profesional que se encontraba realizando el servicio social obligatorio, contenido en el artículo 9 de la Resolución 795 de 199524, puesto que quedó demostrado que la demandada actuó sin ningún tipo de supervisión, ni siquiera consultó con un especialista antes de aplicar el medicamento, sólo lo hizo después, cuando la menor presentó “episodio de cianosis labial”, presentó vómito, en varias ocasiones, por lo que se solicitó “opinión de especialista … comunicación con anestesiólogo”25. 25.

Adicionalmente, se demostró que, en ese momento (cuando la menor presentó las complicaciones derivadas de la aplicación del medicamento, se solicitó asesoría de un especialista), se “habla [de la] posibilidad de colocar antídoto, en el hospital no hay”26, es decir, que el hospital no tenía el antídoto requerido para combatir los efectos de la benzodiacepina que le fue suministrada a la menor. 26.

Finalmente, se demostró que, cuando la menor estaba siendo trasladada a Tunja, sufrió otra convulsión y, al preguntar los familiares por el oxígeno para contrarrestar esa situación, la “jefe Patricia contestó que no había llevado el equipo”, lo anterior constituye una falla del Hospital, toda vez que, de conformidad con la Resolución 279 de 1993 “por la cual se adopta el Manual de Normatización del Componente Traslado para la Red Nacional de Urgencias y se dictan otras disposiciones”, cuando se hace referencia a la “dotación obligatoria de ambulancias de traslado”, se lee (se trascribe): “Toda ambulancia de traslado deberá contar como mínimo con la siguiente dotación: - Cilindro de oxígeno con manómetro y vaso humidificador.

Este cilindro debe mantener mínimo tres metros cúbicos y máximo seis de capacidad. - Ambú con máscaras (adulto y pediátrico) con bolsa reservatorio de O2. […]”27 23 Estudio complementario de la necropsia, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de 30 de julio de 1998 (Folios 124 – 127 del Cuaderno anexo 1) 24 “Artículo 9: Los profesionales de la salud que ocupen las plazas legalmente aprobadas deberán contar con la asesoría y supervisión en su área en forma permanente por parte de la entidad de salud donde presta el servicio, y será obligación de las Direcciones de Salud hacer la inducción y el seguimiento respectivo.” 25 Informe Técnico de Medicina Legal (folios 418 – 421 C.1 y C.2) 26 Informe Técnico de Medicina Legal (folios 418 – 421 C.1 y C.2) 27 Folio 360 del C.1.

Ese ese sentido, se destaca que en el Informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuando se preguntó que, de acuerdo con las condiciones de la paciente al salir del hospital, qué tipo de traslado requería, contestó “Dadas sus condiciones neurológicas debería haber sido desplazada en ambulancia medicalizada”28. Así, la ambulancia debía contar con todo el equipo para suministrar oxígeno a la menor, esa omisión resulta relevante para el caso concreto cuando se recuerda que la causa de la muerte fue “Encefalopatía Hipóxica Secundaria a administración de benzodiacepina- síndrome convulsivo secundario”29. 28.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que la causa de la muerte de Ruth Daniela Suárez Lesmes fue tanto la actuación de la demandada como las fallas del hospital demandante, pues se demostró que no cumplió con su deber de supervisión, no tenía el antídoto para contrarrestar los efectos del medicamento suministrado y, no contaba con los equipos exigidos para el traslado de pacientes, aspecto que también influyó en la causación del daño. Así, a criterio de la Sala, el porcentaje de participación de la demandada se establece en el 70%, por lo que, en el evento en que se acredite el elemento subjetivo de la acción de repetición, se condenará a la demandada solo a reintegrar el 70% del valor pagado con fundamento en el acuerdo conciliatorio. 29.

Ahora, se analizará si (2) la actuación de Mónica Marie Anne Agudelo Hernández fue gravemente culposa. En relación con la calificación de la conducta de la demandada, se destaca, en primer lugar, que se encontró acreditado que la demandada no contaba con la especialidad requerida para realizar sedaciones, puesto que se trataba de una persona que se encontraba realizando el servicio social obligatorio, sin ningún tipo de especialidad, en ese sentido, en la decisión del proceso penal se destacó que Agudelo Hernández “se entrometió de una manera inadecuada en la ordenación de un procedimiento que no le correspondía […] el procedimiento debió llevarlo un médico anestesiólogo”30. 30.

Adicionalmente, destacó esa decisión penal que la demandada no previó los riesgos que su actuación podía conllevar, ya que ese procedimiento conlleva un alto riesgo de bronco aspirar, como en efecto sucedió, para lo cual la médica debió tomar precauciones como, por ejemplo, indicar una dieta previa para evitar náuseas y residuos de alimentos, así como contar con “elementos necesarios para protegerlo como es la entubación orotraqueal que le permite una aireación adecuada”. 31.

Asimismo, se demostró que la demandada suministró una dosis del medicamento mayor a la recomendada para su uso31, y que no tuvo una 28 Informe Técnico de Medicina Legal (folios 418 – 421 C.1 y C.2) 29 Informe Técnico de Medicina Legal (folios 418 – 421 C.1 y C.2) 30 Sentencia de 10 de agosto de 2000 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, Boyacá (folios 302 – 326 del Cuaderno Anexo 1) 31 Estudio complementario de la necropsia, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de 30 de julio de 1998 (Folios 124 – 127 del Cuaderno anexo 1) Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 actitud diligente al realizar el procedimiento.

Lo anterior, porque la profesional no verificó la existencia del antídoto antes de aplicar un medicamento que podía generar complicaciones, aspectos estos que, pueden calificarse de culpa grave. 32. Finalmente, en la decisión de 11 de diciembre de 2001 proferida por el Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca, se estableció (se trascribe): “[…] la aplicación de Benzodiazepinas implica un cumplimiento estricto del deber de cuidado frente al paciente, el cual imponía un análisis de la propia capacidad, de los recursos médicos y tecnológicos con lo que se contaba en la institución donde se practicaría el procedimiento, un estudio previo de las condiciones personales del paciente, la valoración del periodo de ayuno y un análisis de los recursos disponibles para el manejo de la vía aérea y de las complicaciones que pudieran surgir y constatar la disponibilidad de la droga que permitía contrarrestar los efectos adversos de la droga en caso de reacción adversa. […] No existe ninguna duda sobre el hecho de (sic) que no se tomaron las medidas de seguridad frente a los riesgos previsibles y en consecuencia sí existió un sometimiento de la paciente a riesgos injustificados.

El médico tiene la obligación de observar las condiciones en las cuales va a desplegar su conducta y las consecuencias que pueden derivarse de su acción, el deber de cuidado frente al caso sub iudice implicaba el manejo prudente de las benzodiazepinas y la omisión de asumir riesgos injustificados frente a la carencia de medios técnicos y recursos terapéuticos adecuados. […]” 33.

De las pruebas relacionadas, resulta evidente que le asistió razón al tribunal al calificar la conducta de la demandada como gravemente culposa, pues resulta claro que no tenía las capacidades para realizar ese procedimiento, omitió el deber de cuidado, no previó los riesgos a los que exponía a la paciente ni la existencia o disposición de medidas para contrarrestarlos y, suministró una dosis mayor del medicamento a la recomendada.

Así, la Sala confirmará la decisión de declarar responsable a Mónica Anne Marie Agudelo Hernández por su conducta gravemente culposa. 34. Finalmente, la Sala procederá a analizar (3) los reparos del demandante frente al monto de la condena. En la sentencia de primera instancia se estableció que la demandada debía asumir el 50% del pago realizado por la entidad, al cual le descontó $16.000.000 por concepto de retenciones.

El apoderado de la entidad demandante atacó la decisión de descontar los valores por conceptos de retenciones, con fundamento en los artículos 376 y 377 del Estatuto Tributario que establecen la obligación a cargo de los agentes retenedores de consignar dichos montos y; en relación con la decisión de disminuir el porcentaje atribuible a la demandada afirmó que “dicha cifra es muy baja atendiendo a las falencias médicas que realizó y que la produjeron la muerte a la menor”. 35.

La Sala considera que le asiste razón al apoderado del hospital en el primero de sus reparos, esto es, que no debía descontarse el dinero por concepto de retenciones, toda vez que era deber legal del hospital retenerlo y luego consignarlo, de acuerdo con los artículos 376 y 377 del Estatuto Tributario, vigentes al momento del pago. Así, la Sala tomará el total del valor pagado por la entidad para determinar la condena.

Pese a lo anterior, no le asiste razón al apoderado de la entidad en cuanto al Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 porcentaje atribuible a la demandada, pues como se explicó en el punto (1) la causa del daño, la participación causal de la demandada correspondió a un 70%. 36.

Así, la Sala tomará el valor acreditado, esto es $80.000.000 y condenará a la demandada al pago del 70% de ese valor, actualizado; para esto, el tribunal tomó el primer pago, le calculó el porcentaje que debe reintegrar y lo actualizó desde mayo de 2003 y, para el segundo pago calculó el porcentaje igualmente y los actualizó desde junio de 2004.

Como esta fórmula no fue apelada y la Sala la considera correcta, se hará de la misma manera, así: - Primer pago por $40.000.000 de los cuales debe reintegrar el 70%, esto es un total de $28.000.000, que deben actualizarse desde mayo de 2003, fecha en la que se realizó el pago, de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación32, que arrojó un resultado de $72.786.096,3 - Segundo pago de $40.000.000 de los cuales debe reintegrar el 70%, esto es un total de $28.000.000, que deben actualizarse desde junio de 2004, fecha en la que se realizó el pago, de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación33, que arrojó un resultado de $68.655.737,7 37.

Así, Mónica Marie Anne Agudelo Hernández deberá reintegrar un total de $141.441.834 al Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno, correspondientes al 70% del pago que realizó el hospital con fundamento en la conciliación por la muerte de la menor Ruth Daniela Suárez Lesmes, puesto que con su culpa grave participó en la causación de este. 2.4.

Condena en costas 38. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 32 Valor actualizado = valor histórico (IPC final / IPC inicial); en donde, IPC final corresponde al último conocido a la fecha de esta sentencia, esto es, 136.11, el IPC inicial corresponde al de mayo de 2003, esto es, 52,36.

Por lo que la fórmula queda así: Valor actualizado = 28.000.000 (136.11/52,36) = $72.786.096,3 33 Valor actualizado = valor histórico (IPC final / IPC inicial); en donde, IPC final corresponde al último conocido a la fecha de esta sentencia, esto es, 136.11, el IPC inicial corresponde al de junio de 2004, esto es, 55,51. Por lo que la fórmula queda así: Valor actualizado = 28.000.000 (136.11/55,51) = $68.655.737,7 Radicación No: 15001-23-31-000-2005-02202-01 (59599) Actor: Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno Demandados: Mónica Marie Agudelo Hernández Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984- Decisión: modifica decisión que condenó a la demandada ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 FALLA PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 22 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de cumplimiento de las obligaciones de medio en la atención brindada a la menor Ruth Daniela Suárez Lesmes, inexistencia de causalidad médico – legal, culpa exclusiva Hospital San Francisco de San Luis de Gaceno, y temeridad de la acción, propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE, a la médico Mónica Marie Anne Agudelo Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 52.054.643 de Bogotá, a reintegrar al Hospital San Luis de Gaceno la suma CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($141.441.834), por los perjuicios causados al Estado por culpa grave.

CUARTO: Esta sentencia debe cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. […]”

QUINTO: NO CONDENAR en costas a la parte actora.

SEXTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

SÉPTIMO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado