76001233100020120021202 — Consejo de Estado

1 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: ABIEL FERNÁNDEZ ALVARADO Demandada: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTRO Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas (Docente) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Abiel Fernández Alvarado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali resolvió de forma negativa el derecho de petición elevado por el demandante, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria e intereses por la no consignación de las cesantías, así como los rendimientos financieros que dicho auxilio habría podido producir si se hubiere consignado en los términos de ley. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar a favor del señor Fernández Alvarado i) la suma de $193.286.281, por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2003 a 2009 en el Fomag; ii) un total de $394.732 por el no pago de los intereses sobre las cesantías, pues los intereses correspondientes a los años 2004 a 2009 le fueron reconocidos y pagados en el año 2010 sin incluir la sanción por el no pago de cada año y; iii) los rendimientos financieros que todo fondo 1 Folio 72 a 74. 2 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abona trimestralmente al trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales. 3.

Liquidar la anterior condena mediante sumas liquidas de moneda en curso legal en Colombia, la cual deberá ajustarse y actualizarse tomando como base el IPC. 4. Condenar a la demandada a pagar las costas y expensas del proceso. Supuestos fácticos relevantes2 1. El señor Abiel Fernández Alvarado laboró en forma provisional al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali en los años académicos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda3. 2.

El ente territorial aludido incumplió el término dispuesto en la Ley 50 de 1990, pues al señor Fernández Alvarado, pese a estar afilado al Fomag, no le fueron consignadas las cesantías que por ley le correspondían, a más tardar el 14 de febrero del año inmediatamente anterior. 3. Refirió además que incumplió las normas laborales al omitir cancelar los intereses a las cesantías. 4.

Mediante Oficio 4143.3.13.01934 del 17 de abril de 2009, la Secretaría de Educación de Educación del municipio de Santiago de Cali, contestó las repetidas solicitudes que el demandante formuló. 5. Así mismo, la Fiduprevisora SA por Oficio 404-2010EE16411 del 2 de marzo de 2011 informó al docente la fecha y el valor de las cesantías de los períodos comprendidos entre el año 2004 y el año 2009, a través del cual se evidencia el incumplimiento de la entidad territorial al no depositar en las fechas de Ley el auxilio de cesantías a su favor. 6.

Finalmente, la entidad demandada al dar cumplimiento a un fallo de tutela, por Oficio 4143.3.13.3234 del 4 de mayo de 2010 indicó que las cesantías del libelista reposaban en el Fomag y como prueba de ello, señaló que «[…] la FIDUPREVISORA S.A. le ha programado el pago de los intereses y revisados los comprobantes de pago a partir de noviembre de 2004 hasta la fecha se le han consignado las cesantías mes a mes en dicho fondo […] razón por la cual no da lugar a la sanción moratoria […]» Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículo 13. - Ley 50 de 1990: artículo 99. - Ley 344 de 1996 - Decreto 1252 de 2000: artículo 1.° 2 Folio 75 a 77. 3 2 de febrero de 2012 3 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Decreto 3752 de 2003: artículo 1.° Sostuvo que el municipio de Santiago de Cali incurrió en un trato desigual y sin justificación, al omitir el pago de sus cesantías al Fomag y su decisión de no pagar la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías e intereses.

Indicó, además, que los docentes pertenecen a un régimen especial, pero por mandato legal, en materia de cesantías les son aplicables las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Finalmente, sostuvo que la doctrina y la jurisprudencia tienen por derecho adquirido aquellas situaciones que se han establecido y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un derecho cierto que debe ser respetado.

No obstante, solicitó se aplique la sentencia C-197 de abril de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró exequible el artículo 137 del CCA, bajo la condición que el juez administrativo evidencie la violación de un derecho fundamental, deberá proceder a su protección, aun cuando el demandante no hubiere cumplido con el requisito señalado con norma violada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Santiago de Cali y el Fomag -vinculado al proceso- no contestaron la demanda, según se advierte de la constancia secretarial obrante a folios 105 y 251 del expediente. SENTENCIA APELADA El 4 de diciembre de 20194, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo alusión a la normatividad general y la jurisprudencia que rige las cesantías para empleados públicos del orden nacional y del personal docente.

Acto seguido, hizo un recuento del material probatorio recaudado, para sostener que el señor Fernández Alvarado no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías al fondo antes del 15 de febrero de año siguiente a su causación, dado que este se vinculó al servicio oficial docente el 9 de diciembre de 2003 y, por lo tanto, esta cobijado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En virtud de lo anterior, concluyó que el demandante, como docente oficial, no es equiparable a los servidores públicos destinatarios de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Con fundamento en lo anterior, concluyó que el libelista no puede ser destinatario de la sanción moratoria contemplada en el artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumplió el docente. 4 Folios 252 a 259 vto. 4 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, por no haber evidencias temeridad, ni mala fe de las partes.

RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada y como sustento de ello, señaló que lo reclamado no corresponde a una prestación a cargo de la Nación, Fomag, sino en el reconocimiento de una sanción moratoria, indemnización que mal podría exigírsele al fondo si precisamente la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali no reportó, trasladó o depositó las cesantías anualizadas a su favor en los términos de ley.

En ese sentido, destacó que al ser beneficiario del régimen anualizado de cesantías, la no consignación o pago en el fondo de las mismas genera una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, indemnización que tiene sustento en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que remite al numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Igualmente, recalcó que el material probatorio da cuenta del valor que recibió en los años 2008 y 2009, correspondiente a los intereses a las cesantías de los períodos 2004 a 2009, considera que dicha situación no desvirtúa la mora en que incurrió la administración de trasladar o consignar en el fondo dentro del tiempo el auxilio; así mismo, hizo referencia a la contradicción entre lo expuesto por la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali en el oficio 4143.3.13.9476 de 23 de septiembre de 2011 y lo consignado por la Fiduprevisora en Oficio 1010403 del 13 de julio de 2009.

Aunado a lo anterior, señaló que la sentencia recurrida violó el principio de favorabilidad, al dejar de aplicar la norma que le era más favorable y desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Corte Constitucional que determinó que los docentes oficiales tienen derecho a que sus cesantías sean pagadas de manera oportuna.

Finalmente, solicitó tener como indicio grave en su contra que la parte pasiva no asistió a la audiencia de conciliación, no se excusó y tampoco contestó la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El municipio de Santiago de Cali6 solicitó confirmar la decisión, toda vez que la misma se profirió en atención a la normatividad vigente y, en consecuencia, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, por cuanto al estar afiliado al Fomag se rige por la Ley 91 de 1989, reglamentado a través del Decreto 2831 de 2005, sin que le sea extensivo lo dispuesto por la Ley 50 de 1990. 5 Folios 177 a 200. 6 Memorial allegado electrónicamente, adjunto al aplicativo Samai, visible a índice 16. 5 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que desde la contestación logró desvirtuar todos y cada uno de los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante.

Adicionalmente, resaltó que la competencia de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali está supeditado al trámite, liquidación, proyecto de resolución y envió a la Fiduprevisora para que esta última efectúe el pago correspondiente, esto es, su función solo va hasta la proyección de los actos administrativos de reconocimiento.

La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El ministerio público y el Fomag guardaron silencio, conforme se desprende de la constancia secretarial de fecha 12 de mayo de 2022. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 2. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2003 a 2009? 3.

¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2003 a 2009? Primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 7 Memorial allegado electrónicamente, adjunto al aplicativo Samai, visible a índice 17. 6 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. 7 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 8 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales8 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibídem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ejusdem prescribió lo siguiente: 8 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 9 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 10 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2.

Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999.

El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 20069 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello no redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos10 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado11 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación 9 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 11 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001- 03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03- 15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201812, sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 12 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201913 esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si el demandante es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones. Segundo y tercer problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2003 a 2009? En caso afirmativo ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2003 a 2009? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de 13 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías del demandante en los años 2004 a 2009, comoquiera que demostró los supuestos fácticos para ser beneficiaria de la penalidad que reclama.

Ahora bien, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2004 y 2005 se encuentra prescrita.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 201614, aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 202015.

Si bien en la primera de tales providencias se había mencionado que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, aunque fuese de manera parcial, la sentencia aclaratoria se encargó de definir que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal es extintivo y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. 14 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial16. 16 El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y no parcial. 15 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) Caso concreto Como se expuso, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si el demandante es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda y para ello se tiene probado en el expediente lo siguiente: Mediante Resolución 3068 del 9 de diciembre de 2003 la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, nombró en provisionalidad al señor Abiel Fernández Alvarado como docente en la Institución Educativa José María Carbonell, cargo del cual tomó posesión el 12 de febrero de 200417, día en que también fue vinculado al FOMAG bajo el régimen de cesantías anualizado18.

Así mismo, obra Oficio 4143.3.13.3541 del 3 de octubre de 200819 emitido por la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, por medio del cual informó al demandante que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 15, numeral 3, letra B, de la Ley 91 de 1989, que a partir del 1.° de enero de 1990 el Fomag debe reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados, así como el interés anual sobre el saldo de las cesantías adeudadas a 31 de diciembre de cada año. Seguidamente, precisó que en el caso particular del demandante «[…] se constato (sic) que se han presentado inconvenientes con el aplicativo razón por la cual no se le ha cancelado sus intereses, adjunto remitimos copia simple del reporte que en tal sentido se realizo (sic) a la Fiduprevisora a la fecha estamos haciendo los tramites (sic) internos para subsanar esta situación.» También se cuenta con Oficio 1010430 del 13 de julio de 200920 por medio del cual la Fiduprevisora le indicó al libelista que al consultar la base de datos 17 Folios 5 y 6. 18 Folio 15. 19 Folios 8 y 9. 20 Folio 15. 16 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…]no registro (sic) reporte alguno de cesantías para pago de interés, por lo que le sugiere acercarse a la Secretaría de Educación municipal de Cali, para lo pertinente. […]» Igualmente se advierte copia de las notificaciones de liquidación de cesantías al señor Fernández Alvarado en los años 2004 ($778.981), 2005 ($1.148.892), 2006 ($1.148.892) y 2007 ($1.138.719)21.

De igual forma, obra Oficio 404-2010EE16411 de fecha 2 de marzo de 201122, a través del cual la Fiduprevisora S.A. informó como la fecha de las cesantías de los períodos comprendidos entre el 2004 a 2009 así: «[…] 2004. Recibido en esta entidad mediante CONTRA 76F7012.zip. Ingresa al sistema el día 13 de abril de 2005. 2005-2007.

Recibido en esta entidad mediante CONTRO 76j9344.zip. Ingresa al Sistema el día 27 de marzo de 2010. 2008. Recibido en esta entidad mediante la estructura del Programa Humano. Ingresa al Sistema el día 4 de abril de 2009. 2009. Recibido en esta entidad mediante la estructura del Programa Humano. Ingresa al Sistema el día 27 de marzo de 2010. […]» Además, según extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A.23, se advierten los giros e intereses a las cesantías correspondientes al señor Abiel Fernández Alvarado en los años 2005 a 2009 tal como se observa en el siguiente extracto: En el asunto bajo estudio se tiene que el demandante solicita la sanción moratoria por la consignación tardía en el Fomag de las cesantías y los intereses a las cesantías que causó en los años 2003 a 2009, así como los rendimientos financieros que a prorrata hubiere podido generar sus aportes.

Al respecto, es del caso resaltar que solo se hará referencia a las cesantías causadas en los años 2004 a 2009, teniendo en cuenta que el libelista tomó posesión en el cargo de docente oficial de la Secretaría de Educación del 21 Folios 17, 18, 29 y 30. 22 Folio 52. 23 Folio 53. 17 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio de Santiago de Cali, a partir del 12 de febrero de 2004, tal como consta en el acta de posesión a que se hizo referencia. A fin de resolver el problema jurídico es del caso resaltar que el plazo con el que contaba la entidad territorial demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías, vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente.

Ahora bien, en los documentos obrantes al dossier es válido afirmar que la entidad territorial demandada sí incurrió en mora respecto de los años 2004 a 2009 como se advierte a continuación: Año Fecha límite de consignación Fecha efectiva de consignación Periodo de mora 2004 14 de febrero de 2005 13 de abril de 2005 15 de febrero de 2005 al 12 de abril de 2005 2005 14 de febrero de 2006 27 de marzo de 2010 15 de febrero de 2006 al 14 de febrero de 200724 2006 14 de febrero de 2007 27 de marzo de 2010 15 de febrero de 2007 al 14 de febrero de 200825 2007 14 de febrero de 2008 27 de marzo de 2010 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 200926 2008 14 de febrero de 2009 4 de abril de 2009 15 de febrero de 2009 al 3 de abril de 2009 2009 14 de febrero de 2010 27 de marzo de 2010 15 de febrero de 2010 al 26 de marzo 2010 En virtud de lo anterior, como no se acreditó que las cesantías del demandante en los años 2004 a 2009 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, se tiene en principio, que la entidad territorial demandada incurrió en mora entre el 15 de febrero y el 12 de abril de 2005, del 15 de febrero de 2006 y el 3 de abril de 2009 y del 15 de febrero y el 26 de marzo de 2010.

Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 26 de marzo de 200927 ante el municipio de Santiago de Cali, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para los años 2004 y 2005 se encuentra extinto, no así respecto de los años 2006 a 2009.

En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar probada de oficio la excepción de prescripción, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2004 y 2005. Finalmente, habrán de negarse las pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías 24 Día anterior a la fecha en que se generó una nueva mora por la inoportuna consignación del auxilio del año siguiente. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Folios 26 y 27. 18 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anualizadas y los posibles rendimientos financieros que hubiere podido recibir de haberse consignado en tiempo sus aportes individuales.

Lo anterior, en primer lugar, porque la sanción es una penalidad impuesta por el legislador y al verificar la normativa, la Sala advierte que esta solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y; en segundo lugar, respecto a los rendimientos financieros a que tendría derecho el afilado, teniendo en cuenta que este es variable y depende de la gestión que haga el respectivo fondo, no obra en el dossier prueba alguna de que el Fondo hubiere realizado inversiones de los recursos que administra en el dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que impide entrar a estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza del demandante, quien es la parte realmente interesada para que se acceda a lo por él pretendido.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, en cuanto resolvió de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondiente a los años 2006 a 2009.

Así mismo, declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2004 y 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, entre el 15 de febrero de 2006 y el 3 de abril de 2009 y del 15 de febrero y el 26 de marzo de 2010.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Negar la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por el no pago a tiempo de los intereses a las cesantías y los rendimientos financieros deprecados, por lo expuesto en la parte motiva. 19 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA28 vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Abiel Fernández Alvarado contra el municipio de Santiago de Cali y otro.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 4143.3.13.9476 del 23 de septiembre de 2011, en cuanto resolvió de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondiente a los años 2006 a 2009. Tercero: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2004 y 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, entre el 15 de febrero de 2006 y el 3 de abril de 2009 y del 15 de febrero y el 26 de marzo de 2010.

Quinto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, la entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo, de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA. Sexto: Negar las demás pretensiones. Séptimo: Reconocer personería adjetiva al abogado Cristóbal Martínez García, identificado con cédula de ciudadanía 16.698.468 y portador de la tarjeta profesional 52.339 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de l municipio de Santiago de Cali, según poder a él conferido y adjunto a la plataforma SAMAI.

Octavo: Sin condena en costas en esta instancia. 28 CCA, artículo 171: «Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». 20 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) Demandante: Abiel Fernández Alvarado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ