CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Demandante: Carlos Alberto Silva Taborda Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 5 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala primera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 26). El señor Carlos Alberto Silva Taborda, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete «[…] la nulidad del oficio N. 38745 del 15 de septiembre de 2017 expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de los salarios [y] prestaciones sociales reclamadas por los servicios personales prestados […]» (sic) por el actor. A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el «2 de febrero» de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016 y se ordene a la entidad territorial accionada (i) pagar las horas extras diurnas y nocturnas, las vacaciones, las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria por su pago tardío; las primas de navidad, servicios y vacaciones y «[…] los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; y (ii) «[…] compensar lo que el accionarte pagó al sistema de seguridad social […] (salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación)» y «[…] por concepto de vestido y calzado que debía 2 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) pagar o reconocer el Municipio en su calidad de empleador» (sic).
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el «2 de febrero» de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016, como vigilante, a través de contratos de prestación de servicios, en los que entre 2010 y 2011 existió la intervención de «un tercero o cooperativa de trabajo».
Que el 7 de septiembre de 2017 «[…] presentó solicitud […] con el propósito de que se le reconocieran y pagaran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 67 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946, 90, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993, 13 y 14 de la Ley 344 de 1996, 12 de la Ley 780 de 2002 y 8, 9,11 y 41 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, los Decretos 1160 de 1947, 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 57 a 61).
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros de manera parcial y los demás no constituyen situaciones fácticas; y formuló las excepciones denominadas «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido», «prescripción» e «inexistencia de relación laboral».
Arguye que el accionante suscribió contratos prestación de servicios, en forma «periódica y no continua», de los cuales no se puede inferir la existencia de subordinación y dependencia, toda vez que el accionante cumplía el objeto 3 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) contractual de acuerdo con la coordinación de las tareas asignadas. 1.6 La providencia apelada (ff. 149 a 172 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en sentencia de 5 de junio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto […] en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente personal y bajo un horario de trabajo; de igual forma era evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, en cuanto […] las funciones de vigilancia bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral» (sic).
Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas por la ejecución de los contratos celebrados entre el «2 de febrero» de 2008 y el 30 de diciembre de 2009, por cuanto existió una interrupción superior a 2 años desde la última fecha hasta el 2 de enero de 2012 y la reclamación administrativa se presentó el 7 de septiembre de 2017.
Frente al reconocimiento del trabajo suplementario, sostiene que «[…] aun cuando hubiere sido demostrado en el proceso que el actor realizaba turnos de 12 horas diarias […] lo cierto es que no excede la jornada laboral ordinaria legal del servicio de vigilancia por turnos […]» (sic). Asimismo, en cuanto al pago de sanción moratoria, afirma que el derecho a las cesantías surge desde la ejecutoria de la sentencia, habida cuenta de que la relación entre las partes era de carácter contractual, por lo que no resulta procedente.
Por consiguiente, condenó al municipio demandado a pagar al actor las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho, con base en los honorarios pactados, el compensatorio en dinero de las dotaciones en vestido y calzado y lo que sufragó por salud y pensión y que correspondía al empleador, por los contratos celebrados entre el 2 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. 4 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) De igual modo, dispuso que debía completar los porcentajes de cotización a pensión, que le correspondía al empleador, al respectivo fondo de pensiones, de haber lugar a ello, y que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Parte demandante (ff. 175 a 178).
El actor, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), respecto de (i) la prescripción decretada, pues no se tuvo en cuenta que trabajó de manera continua durante 12 años para el ente territorial accionado; (ii) la negativa de reconocer el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, toda vez que laboraba en una jornada diaria de turnos de 12 horas, con lo que sumaba mensualmente horas extras diurnas y nocturnas; y (iii) la decisión de no conceder la sanción moratoria deprecada por la falta de consignación de las cesantías durante la relación laboral. 1.7.2 Entidad accionada (ff. 179 a 184).
El ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que el accionante estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios con ausencia de subordinación y, en todo caso, «[…] en el caso de que efectivamente [esta] se evidencie […] se debe hacer solo respecto de los períodos contractuales con posterioridad al 7 de septiembre de 2014, pues la reclamación se realizó el 7 de septiembre de 2017, y no desde el 2 de enero de 2012, como lo estableció el Tribunal, pues lo períodos causados con anterioridad al 7 de septiembre de 2014 se encuentran prescritos» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 25 de agosto de 2020 (f. 194 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 199), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 201), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio. 5 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;
(ii) de ser cierta la primera hipótesis, si procede el reconocimiento de horas extras y sanción moratoria por el no pago de cesantías; y (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y 6 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 7 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19681, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. 1 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda3 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios y según la certificación expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de ese ente territorial de 2 de diciembre de 2016 (ff. 27 y 65 a 106 vuelto): Contrato Inicio Finalización 1 439 01/24/2008 «22/02/2008» 2 817 «02/02/2008» «29/02/2008» 3 1146 04/03/2008 29/12/2008 4 253 01/01/2009 30/09/2009 5 263 02/01/2012 29/02/2012 6 837 01/03/2012 30/07/2012 7 189 01/08/2012 15/09/2012 8 1830 16/09/2012 30/10/2012 9 2474 01/11/2012 30/12/2012 10 274 02/01/2013 15/08/2013 11 11101640 16/08/2013 15/09/2013 12 11102037 16/09/2013 15/10/2013 13 11102914 01/11/2013 30/12/2013 14 11100259 02/01/2014 30/06/2014 15 11100938 01/07/2014 30/07/2014 16 11101609 01/08/2014 31/10/2014 17 11102119 01/11/2014 31/12/2014 18 11100282 01/01/2015 01/04/2015 19 11100717 02/04/2015 15/06/2015 20 11101565 16/06/2015 31/12/2015 21 250 01/01/2016 30/01/2016 22 11100711 10/02/2016 31/12/2016 b) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Luis Eduardo Vásquez Espinosa, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 139 a 141, que contiene 1 CD]. 10 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) c) Mediante escrito de 7 de septiembre de 2017 (ff. 32 a 36), el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, vacaciones, cesantías y sus intereses, primas de navidad, servicios y vacaciones; dotaciones de vestido y calzado y demás prestaciones que devenga un trabajador de planta del ente territorial y la devolución de lo que pagó por aportes al sistema integral de seguridad social. d) A través de oficio 38745 de 15 de septiembre de 2017 (ff. 30 y 31), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el actor prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca. e) El actor aportó 8 libros donde registró las respectivas anotaciones en cumplimiento de los turnos en la ejecución de los contratos celebrados y constancia de afiliación en pensiones a Colpensiones, que indica que cotizó en los períodos de ejecución de las órdenes de prestación de servicios en calidad de independiente (ff. 125 a 128).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios como conserje en la secretaría de educación de Pereira desde el 24 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016; y (ii) el 7 de septiembre de 2017 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, vacaciones, cesantías y sus intereses, primas de navidad, servicios y vacaciones; dotaciones de vestido y calzado y demás prestaciones que devenga un trabajador de planta del ente territorial y la devolución de lo que pagó por aportes al sistema integral de seguridad social, lo que le fue negado con el acto administrativo demandado.
Ahora bien, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales» del municipio de Pereira o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación citada en la letra a y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante 11 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio4.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 12 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic). Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio del señor Luis Eduardo Vásquez Espinosa, quien afirmó que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia entre sus actividades y las de los vigilantes o conserjes de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la correspondiente institución educativa, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias 13 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones5, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior6.
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Respecto del segundo motivo de inconformidad del accionado, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, para lo cual se advierte que hubo una interrupción en forma considerable7 en el desarrollo de la actividad 5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 6 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 7Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez 14 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) contractual, así: Lapso Contrato Inicio Finalización 1 439 01/24/2008 «22/02/2008» 817 «02/02/2008» «29/02/2008» 1146 04/03/2008 29/12/2008 253 01/01/2009 30/09/2009 Interrupción de más de 2 años 2 263 02/01/2012 29/02/2012 837 01/03/2012 30/07/2012 189 01/08/2012 15/09/2012 1830 16/09/2012 30/10/2012 2474 01/11/2012 30/12/2012 274 02/01/2013 15/08/2013 11101640 16/08/2013 15/09/2013 11102037 16/09/2013 15/10/2013 11102914 01/11/2013 30/12/2013 11100259 02/01/2014 30/06/2014 11100938 01/07/2014 30/07/2014 11101609 01/08/2014 31/10/2014 11102119 01/11/2014 31/12/2014 11100282 01/01/2015 01/04/2015 11100717 02/04/2015 15/06/2015 11101565 16/06/2015 31/12/2015 250 01/01/2016 30/01/2016 11100711 10/02/2016 31/12/2016 Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 7 de septiembre de 2017, de cara al primer lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 30 de septiembre de 2009 hasta el 2 de enero de 2012 trascurrieron más de 2 años sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad) y entre esta fecha y la reclamación administrativa (7 de septiembre de 2017) pasaron más de tres años, mas no de la finalización del último período (31 de diciembre de 2016); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del segundo interregno de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto del anterior, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido. encuentre probadas dentro del expediente». 15 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) Por otra parte, en cuanto al recurso de apelación (parcial) del accionante, en lo atañedero a las horas extras, como dentro del expediente no existe prueba documental de su causación, tampoco se puede establecer su cantidad exacta ni es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno o que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias, como lo menciona el recurrente.
Por consiguiente, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, le asiste razón al a quo sobre este punto. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es procedente esa pretensión. Frente a la pretensión de devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos en el periodo acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada […]», ordenada en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 20218, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo cual se revocará dicha decisión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se revocará el numeral 4. de su parte decisoria, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos en el periodo acreditado en que prestó sus 8 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 16 Expediente 66001-23-33-000-2018-00057-01 (3126-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda) servicios y conforme la prescripción extintiva declarada […]».
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 5 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Carlos Alberto Silva Taborda contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase el numeral 4. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos en el periodo acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada […]», por las razones expuestas 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS