REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Actor: CONSORCIO TRONCALES DE BOGOTÁ Demandados: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO (TRANSMILENIO SA) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: ÍTEMS ADICIONALES EN CONTRATO DE CONSULTORÍA Síntesis del caso: las partes suscribieron un contrato de consultoría cuyo objeto fue el diseño de la troncal de Transmilenio de la Avenida Ciudad de Cali (entre la circunvalación sur y la calle 170 de Bogotá DC), el contratista reclama el pago de ítems a precios unitarios que no le fueron remunerados porque no se logró determinar su precio a través del procedimiento contractual pactado para el efecto.

El tribunal de primera instancia denegó las pretensiones por considerar que se trató de trabajos adicionales en relación con los cuales no se suscribió el acuerdo de voluntades modificatorio con el fin de que pudieran ser válidamente ejecutados y reconocidos; el apelante insiste en que no se trató de trabajos adicionales sino de cantidades ejecutadas a precios unitarios que hacían parte integral del objeto contratado.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 30 de agosto de 2023 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C denegó las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2021 (constancia de radicación índice 1 SAMAI tribunal)1, el Consorcio Troncales Bogotá2, constituido por las sociedades Ingetec Ingeniería & Diseño SAS (Ingetec I&D SAS) e Ingenieros Consultores Civiles 1 Reformado con escrito radicado el 29 de julio de 2021 (fl 1 reforma de la demanda.pdf índice 2 SAMAI tribunal). 2 Mediante apoderado especial constituido por el representante legal del consorcio (archivo poder, índice 2 SAMAI tribunal). 2 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales y Eléctricos SAS (Ingetec SAS) promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio SA (Transmilenio SA) con el fin de obtener las siguientes pretensiones: PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que entre el Consorcio Troncales Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- se celebró el Contrato de Consultoría IDU-1352-2017.

SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que las demandadas incumplieron la ley y el Contrato de Consultoría IDU-1352-2017 al no pagar las actividades, análisis, estudios y diseños adelantados y ejecutados por el Consorcio Troncales Bogotá, de conformidad con los hechos descritos en la presente demanda. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA. - Que se declare que las demandadas se enriquecieron al haber ordenado, recibido, utilizado, aprovechado y no pagado las actividades, análisis, estudios y diseños adelantados y ejecutados por el Consorcio Troncales Bogotá, lo que generó un correlativo empobrecimiento para el Consorcio Troncales Bogotá y las sociedades que lo integran.

TERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare que las demandadas son responsables por la totalidad de los daños causados al Consorcio Troncales Bogotá y a cada una de sus empresas integrantes al haber incumplido la Ley y el Contrato de Consultoría IDU-1352-2017, o ambos CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a las demandadas al pago de la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL VEINTIOCHO PESOS ($4.265.274.028) M/CTE por concepto de daño material en su modalidad de daño emergente, a favor del Consorcio Troncales Bogotá y de sus empresas integrantes.

QUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a las demandadas al pago del lucro cesante correspondiente a los intereses moratorios de la suma a que se refiere la pretensión cuarta, calculados a la máxima tasa permitida por la ley aplicable desde la fecha en que el IDU emitió el concepto de no objeción sobre los precios correspondientes a los productos entregados por el Consorcio Troncales Bogotá hasta la fecha en que se profiera la condena.

SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se condene a las demandadas al pago del lucro cesante correspondiente a los intereses comerciales de la suma a que se refiere la pretensión cuarta, calculados a la tasa de interés bancario corriente desde la fecha en que el IDU emitió el concepto de no objeción sobre los precios correspondientes a los productos entregados por el Consorcio Troncales Bogotá hasta la fecha en que se profiera la condena.

SEXTA PRETENSIÓN.- Que se ordene a las demandadas dar cumplimiento inmediato a la sentencia que se profiera. 3 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se ordene a las demandadas reconocer sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos de ley.

OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se condene a las demandadas al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho.” (fls. 3 – 4 archivo demanda índice 2 SAMAI tribunal – negrillas y mayúsculas fijas del original). 2. Hechos El fundamento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente: 1) Entre el IDU y Transmilenio SA se suscribió el convenio interadministrativo número 020 de 2001 para definir la forma en la cual cooperarían para la ejecución de las obras de infraestructura física para el sistema de transporte conocido como “Transmilenio”, en virtud de dicho negocio el instituto quedó encargado de adelantar en su totalidad la contratación de esos trabajos, mientras que la sociedad anónima asumió la función de administración de los recursos, manejo presupuestal y pago a los contratistas. 2) Previa adjudicación mediante concurso de méritos, el IDU suscribió con el Consorcio Troncales Bogotá el contrato de consultoría número 1352 de 29 de septiembre de 2017 cuyo objeto fue “la elaboración de la factibilidad y actualización, complementación, ajustes de los estudios y diseños, y estudios y diseños para la ampliación y extensión de la Avenida Ciudad de Cali al Sistema Transmilenio, entre la Avenida Circunvalar del Sur y la Avenida Calle 170 y de los equipamientos urbanos complementarios, en la ciudad de Bogotá D.C.” (fl. 4 demanda, índice 2 SAMAI tribunal). 3) El plazo inicial de la consultoría fue de doce (12) meses, se dividió en cuatro (4) etapas (recopilación y análisis de información, factibilidad, estudios y diseños y, aprobaciones), cada una de ellas con distintos componentes, el precio se acordó en una suma global fija y, además, se pactó la ejecución de algunos componentes (ensayos de laboratorios) a precios unitarios; los pagos se condicionaron a la presentación de las actas mensuales de avance aprobadas por la interventoría, contentivas del detalle de las cantidades efectivamente ejecutadas; asimismo, se acordó un procedimiento para la determinación del precio unitario de las actividades para las cuales no se hubiera pactado en el Anexo número 8. 4 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 4) El contratista ejecutó las actividades que hacían parte de los ensayos de laboratorio (precios unitarios) para las cuales no se había fijado el precio, en los siguientes componentes: (i) geotecnia y pavimentos, plan de investigaciones geotécnicas y entregables etapa de factibilidad;

(ii) geotecnia y pavimentos, plan de investigaciones geotécnicas y entregables etapa de estudios y diseños; (iii) estructuras, inventario y patología de estructuras existentes a conservar, recuperar, reforzar, ampliar o demoler y, (vi) estudios y monitoreos ambientales, ítems que fueron autorizados por la interventoría y por el IDU, y “constituían un insumo indispensable para el desarrollo de los productos que el Consorcio debía entregar al IDU” (fl. 9 reforma de la demanda, índice 2 SAMAI). 5) La interventoría remitió al IDU en dos (2) oportunidades (8 de enero y 29 de abril de 2020) el acta de fijación de precios no previstos inicialmente, pero, la contratante se negó a pagar el valor de las actividades en acatamiento de la Circular número 57 IDU de 27 de agosto de 2020, pese a que se benefició de los diseños, dice la demanda: “Sorpresiva e infundadamente y, sobre todo, desconociendo lo establecido en el Contrato, su propia conducta contractual y, desde luego, los principios de buena fe y lealtad aplicables, el IDU y Transmilenio, alegando la emisión de la nueva Circular No. 57 del 27 de agosto de 2020, se negaron a pagar la totalidad de las actividades que fueron ejecutadas por el Consorcio en debida forma, actividades respecto de las que siempre tuvieron conocimiento y manifestaron su aquiescencia y de las cuales se han beneficiado claramente, a tal punto que, los Estudios y Diseños del Tramo 1 fueron utilizados para la licitación de las obras de dicho tramo y están siendo utilizados actualmente por el constructor de las obras sin que a la fecha se haya reconocido al Consorcio Troncales Bogotá, como es debido, el valor íntegro de las actividades, investigaciones, análisis, estudios y diseños ejecutados.” (fls. 10 – 11 reforma de la demanda, índice 2 SAMAI). 6) El devenir contractual en relación con cada uno de los trabajos adicionales realizados por el contrato fue el siguiente: a) Informe de recopilación y análisis de la información para el componente de geotecnia y pavimentos y del plan de investigaciones geotécnicas para la etapa de factibilidad.

El pliego de condiciones (numeral 8.4.2.1 capítulo 8) exigía entregar el plan de investigaciones geotécnicas para la etapa de factibilidad y que este fuera aprobado, el cual fue entregado por el contratista el 7 de diciembre de 2017, sin embargo, la interventoría remitió observaciones en relación con el componente “geotecnia y pavimentos”, el consorcio informó el valor que tendrían las exploraciones geotécnicas 5 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales no incluidas en el anexo 8, luego de atender las observaciones de la interventoría el IDU emitió el concepto de no objeción del informe de recopilación y análisis de información de geotecnia y pavimentos (oficio DTP20182250647821). b) Plan de investigaciones geotécnicas para la etapa de estudios y diseños.

Antes de radicar este informe, el contratista solicitó la gestión del IDU para poder acometer los trabajos de perforaciones en diferentes cuerpos de agua a lo largo del corredor vial, presentó el informe y este fue aprobado sin objeciones el 4 de octubre de 2019; antes con antelación a ejecutar las actividades referidas, el consorcio inició el trámite para la fijación de los precios unitarios no previstos en relación con este ítem y remitió a la interventoría los precios correspondientes, se surtió el trámite contractual para tal efecto, pero, la entidad se negó a pagar. c) Monitoreo ambiental.

Durante la etapa de factibilidad, el contratista inició el trámite para determinación de precios unitarios para realizar muestreos hidrobiológicos en los humedales y presentó tres (3) cotizaciones para la ejecución de dicha actividad; la interventoría radicó ante el IDU los precios, entidad que no los objetó; también aprobó los precios unitarios del modelo de ruido, hizo observaciones, el contratista tramitó el acta de fijación de precios y, luego, la contratante se negó a pagar lo ejecutado. d) Patología de estructuras.

La interventoría aprobó los precios unitarios de dichas actividades, el IDU tuvo conocimiento de que se estaban ejecutado, pero, finalmente, se abstuvo de pagar su valor. 7) Aunque para todas las actividades cuyo pago se reclama se adelantaron los procedimientos contractuales pactados, la interventoría aprobó los precios y el IDU consintió la ejecución de los trabajos, finalmente se negó a pagar por cambios en la dirección de la entidad y con sustento en la Circular número 57 de 27 de agosto de 2020 emitida por la misma entidad en la cual prohibió pagar trabajos no previstos sin los correspondientes acuerdos modificatorios del contrato. 8) Los perjuicios cuyo pago se pretende corresponden a (i) daño emergente, consistente en el valor de las actividades ejecutadas e impagadas y, (ii) lucro cesante, por los intereses de mora calculados desde los conceptos de no objeción sobre los productos hasta la fecha de la sentencia. 6 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 6.

Contestación de la demanda Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda con sustento en lo siguiente: 6.1 Instituto de Desarrollo Urbano En su respuesta (índice 58 SAMAI) manifestó lo siguiente: 1) La posibilidad de ejecutar ítems no previstos en el contrato estaba sujeta al procedimiento previsto en los manuales de interventoría y supervisión de contratos de la entidad (versiones V4, V5, V6 y V7), numeral 6.6.

“ítems no previstos para contratos a precios unitarios”, según los cuales era indispensable la suscripción de un acuerdo de voluntades previo a la ejecución materializado en una adición del contrato, según lo indican el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y la Circular número 57 de 27 de agosto de 2020. 2) Los manuales de interventoría y/o supervisión de contratos de la entidad (MISC) fueron modificados en los años 2017, 2018, 2019 y 2020 mediante resoluciones correspondientes a las versiones 4, 5, 6 y 7 de dicho documento, por lo cual se aplicaron los procedimientos vigentes en relación con cada solicitud de obras no previstas y, a partir de la versión número 5 se requería la suscripción de un documento modificatorio contractual para incorporar ítems no previstos. 3) El IDU cumplió con todas las obligaciones pactadas contractualmente y no está habilitado por la ley para reconocer prestaciones sin respaldo contractual; en todo caso, el valor de lo ejecutado por el contratista según la información radicada por la interventoría es de $3.255.241.364 y no la cifra reclamada por el consultor en las pretensiones. 4) Respecto de los puntuales reclamos de la demanda expuso lo siguiente: a) Informe de recopilación y análisis de la información para el componente de geotecnia y pavimentos y del plan de investigaciones geotécnicas para la etapa de 7 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales factibilidad.

El capítulo 8 del pliego de condiciones estableció en forma específica que los planes de investigación del subsuelo complementarios debían ser presentados al IDU para su aprobación con el cronograma de ejecución y la valoración económica y presupuesto total requerido. Es cierto que la interventoría radicó el informe final de geotécnica y pavimentos para la etapa de recopilación de información y que el IDU emitió concepto de no objeción el 26 de diciembre de 2008, no obstante, las obligaciones del contratista fueron cumplidas un (1) año después y, luego, este se demoró seis (6) meses en remitir la documentación solicitada por la entidad y, finalmente, lo hizo cuando ya se había modificado el manual de interventoría (versión 5) y se requería modificatorio por escrito con el fin de reconocer los trabajos adicionales. b) Plan de investigaciones geotécnicas para la etapa de estudios y diseños.

El consultor ejecutó perforaciones por su cuenta antes de que el interventor remitiera al IDU la autorización del plan de investigaciones geotécnicas. Aunque el IDU emitió el informe de no objeción del plan de exploraciones, precisó que dicho concepto no implicó la aceptación de los precios unitarios para los ítems no previstos y que debía seguirse el procedimiento previsto en el manual de interventoría versión 5 para la aprobación de los precios (oficio DTP 20192251138451).

Dentro de los precios unitarios del contrato estaban pactadas actividades de perforación mecánica del subsuelo por lo cual no era extraño que se estuvieren realizando este tipo de trabajos, pero, lo fueron por cuenta y riesgo del contratista en tanto excedían el alcance de lo contratado y no habían sido previamente autorizados; el acta de no objeción no era equivalente a la autorización para ejecutar actividades no previstas.

Adicionalmente, los precios del ítem de perforaciones mecánicas con rotación solicitados por el consultor eran ampliamente superiores a los del mercado, por lo cual la interventoría realizó un estudio de mercado y creó los precios en el sistema “VISOR”, los cuales no aceptó el consultor y, por ende, no fue posible terminar el proceso de inclusión de precios no previstos para dichas actividades, los cuales, según los precios fijados por la entidad, tenían un valor de $1.170.364.604. 8 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales c) Monitoreo ambiental.

El IDU determinó que la suma a reconocer por este concepto ascendía a $98.527.815, con una diferencia respecto de lo reclamado por el contratista de $163.629.775; en todo caso, las actividades fueron ejecutadas sin previa modificación del contrato. d) Patología de estructuras. La entidad estableció que el valor de estos trabajos ascendía a $45.050.325, sin embargo, no pudo reconocerlos por ausencia de suscripción del contrato modificatorio correspondiente. 4) Formuló las excepciones de (i) configuración de hechos cumplidos, porque lo reclamado no tiene respaldo contractual;

(ii) cobro de lo no debido, toda vez que el valor de lo ejecutado por el contratista ($3.255.241.364) es inferior a lo reclamado en la demanda ($4.265.274.028). 6.2 Transmilenio SA Por su parte, esta empresa (índice 58 SAMAI) replicó lo siguiente: 1) Transmilenio SA no es parte del contrato objeto de la litis y únicamente tenía la obligación de realizar los pagos ordenados por el IDU en favor del contratista, los cuales efectúo. 2) Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” por no ser parte del contrato, “hecho de un tercero” por corresponder las obligaciones debatidas al IDU, e inexistencia de la obligación debido a la imposibilidad de derivar responsabilidad contractual en un negocio del cual no es parte. 6.

La sentencia apelada El 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C denegó las súplicas de la demanda (índice 33 SAMAI tribunal) con sustento en las razones que a continuación se resumen: 1) La demanda fue oportuna, toda vez que el 5 de septiembre de 2020 el consorcio demandante tuvo conocimiento de que no le serían reconocidas las sumas de dinero 9 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales reclamadas, por lo cual, aunque el contrato requería liquidación y esta no se había efectuado, el contratista podía presentar su demanda, oportunamente, dentro de los dos (2) años siguientes al oficio en el cual el IDU le informó la imposibilidad de reconocer las sumas de dinero reclamadas. 2) Transmilenio SA está legitimado en la causa porque se vinculó al contrato como pagador de las cuentas de cobro; además, en la demanda se incluyeron pretensiones de enriquecimiento de causa de dicha entidad por ser beneficiaria de las obras por lo cual está llamado a integrar la parte pasiva. 3) Las pretensiones principales de la demanda se estructuran en un supuesto incumplimiento contractual y así debe resolverse la controversia para no vulnerar el derecho de contradicción de las partes. 4) El contrato se pactó con un precio global para los productos que debían entregarse en cada etapa y, adicionalmente, a precios unitarios para los ensayos de laboratorio que debían efectuarse; lo reclamado en este proceso corresponde a ítems no previstos, esto es, adicionales, las cuales debían reclamarse según el manual de interventoría y supervisión del IDU. 5) Existieron varias versiones del MISC: en vigencia de la versión número 4, la cual no imponía suscripción de un modificatorio para reconocer obras adicionales, se radicaron las solicitudes de aprobación de precios unitarios no previstos para (i) investigaciones geotécnicas y pavimentos del componente geotecnia y pavimentos y, (ii) monitoreos ambientales del componente ambiental y, por ende, frente a estas debían aplicarse la mencionada norma, vigente para el momento de iniciación del procedimiento administrativo correspondiente; por su parte, en la versión 5 del manual de interventoría y supervisión del contrato se determinó en forma precisa el procedimiento para el reconocimiento de trabajos adicionales, este fue remitido al consultor el 14 de febrero de 2019 y el contratista “no se opuso en ningún momento, ni mostró inconformidad alguna, lo que exteriorizó la voluntad de las partes de acoger la regulación allí adoptada” (fl. 74 sentencia de primera instancia, índice 2 SAMAI), por ende, no es cierto que el único (MISC) aplicable fuera el vigente para la época de suscripción del contrato; finalmente, las versiones 7 y 8 del MISC no son aplicables porque son posteriores a las solicitudes del contratista. 10 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 6) La versión 4 del MISC disponía -como presupuesto para la realización de trabajos adicionales- que una vez obtenida la aprobación de los precios no previstos por la interventoría y el concepto de no objeción por parte del IDU debía suscribirse por las partes un acta de fijación de precios dentro de los tres (3) día hábiles siguientes; así las cosas, aunque se obtuvo acta de no objeción de precios en relación con ítems de investigaciones geotécnicas y pavimentos y de monitoreo ambientales del componente ambiental, no se firmó la correspondiente acta de fijación de precios en el término antes referidos.

El contratista remitió el acta en forma extemporánea (octubre de 2019 y 8 de enero de 2020) y no probó que dicha omisión fuese imputable a la contraparte o a la interventoría. En ese contexto, la contratista ejecutó los referidos ítems sin haber concluido el procedimiento para fijación de precios de obras adicionales, sin cumplir con los requisitos contractuales previstos para tal fin; incluso, ejecutó otras obras que no tenían concepto de no objeción (ensayos CPTu y SCPTu). 7) Por su parte, el MISC versión 5 exigía, además de la suscripción del acta de fijación de precios de valores unitarios no previstos (previo el procedimiento antes descrito), que estos fueran “incorporados mediante la correspondiente modificación contractual, que deberá incluir adición presupuestal cuando con la incorporación de los ítems aludido se exceda el valor del contrato” (fl. 77 sentencia de primera instancia índice 2 SAMAI). 8) Está probado que en relación con el modelo de ruido del componente ambiental y de patología de estructuras, radicados en vigencia de la versión 5 del MISC no se agotó el procedimiento contractual exigido para tal efecto, no hubo concepto de no objeción del IDU ni tampoco aprobación de la interventoría; por ende, no hubo incumplimiento del IDU porque no podía pagar trabajos no pactados. 10) Las pretensiones subsidiarias dirigidas a que se reconozca el valor de los trabajos sin respaldo contractual no pueden prosperar, estos se realizaron en el marco de la ejecución de un contrato, la acción “in rem verso” es improcedente para sanear la ausencia de los procedimientos contractuales y no se configuran las causales para su reconocimiento según la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 11 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 11) No se impone condena en costas, porque no se probó temeridad o mala fe ni de la parte actora ni tampoco que la contraparte hubiera incurrido en costos y gastos ligados a su defensa en el proceso 7.

El recurso de apelación En el término legal, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia (recurso de apelación índice 58 SAMAI) con fundamento en lo siguiente: 1) El tribunal omitió pronunciarse en relación con la pretensión de existencia del contrato y el cumplimiento o no de las obligaciones de las demandadas y analizó en primer lugar las excepciones, con lo cual invirtió el orden de análisis; si el tribunal hubiera analizado inicialmente las súplicas habría concluido que existieron incumplimientos graves del IDU que “impidieron culminar el proceso de fijación de precios unitarios y (…) frustraron el derecho de CTB a obtener la remuneración a la que legítimamente tenía derecho” (fls. 4 – 5 recurso de apelación – índice 2 SAMAI).

La sentencia apelada se limitó a analizar si se cumplió el procedimiento previsto para la fijación de los precios no previstos y para ello estudió y comparó las versiones 4 y 5 del MISC del IDU pero, dejó sin resolver los incumplimientos específicos alegados en la demanda. 2) Las actividades cuyo pago se reclama hacían parte del objeto del contrato, cosa distinta es que conllevaban diferentes ítems que no tenían un precio unitario previamente definido, al tiempo que el IDU contaba con el presupuesto necesario para remunerarlos y que para estas últimas se requería adelantar el procedimiento correspondiente, lo cual no requería adicional del contrato, según lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado (Concepto de 6 de junio de 2018, MP Óscar Darío Amaya Navas), pues, no se trató de actividades adicionales sino de ítems previstos respecto de los cuales estaba pendiente establecer su valor. 3) El contrato está conformado por (i) un precio global de $17.115.175.863 y una suma estimada de $7.882.599.544 que correspondía a los ítems que ejecutarían a precios unitarios, tanto respecto de aquellos ítems previstos por las partes como aquellos que no lo fueron, de modo que no era necesario pactar adiciones contractuales para 12 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales remunerarlos sino seguir el procedimiento para la determinación del precio correspondiente. 4) El pliego de condiciones previó la realización de las perforaciones requeridas para cumplir con el objeto de la consultoría pero, no se fijó el valor unitario para determinadas profundidades; igual situación ocurrió con los monitoreos ambientales y determinación de los niveles de ruido y la identificación de patologías de la infraestructura, insistió en que se trató de actividades que hacían parte del contrato, pero, no se fijó su valor unitario; establecido este solo restaba multiplicar las cantidades ejecutadas por este para pagarse en la modalidad de precios unitarios. 5) No tendría sentido, por ejemplo, que el estudio de geotécnica y pavimentos no tuviera prevista la realización de perforaciones sin las cuales es imposible conocer las características del suelo; no es cierto que el consorcio hubiera ejecutado actividades en forma inconsulta y, por el contrario, su ejecución estuvo precedida de la anuencia de la interventoría. 6) La versión número 5 del MISC del IDU no era aplicable al caso porque, según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, las normas que se entienden incorporadas al contrato son las vigentes en el momento de su celebración, lo contrario permitiría que las entidades modifiquen sus obligaciones contractuales mediante la reforma de sus manuales internos, lo cual sería contrario a la solemnidad de los contratos estatales exigida por la ley; por ende, no es ajustado a derecho concluir que el contratista aceptó o consintió la versión número 5 del MISC de la contratante ni puede interpretarse en tal sentido su silencio en relación con dicho ajuste. 7) En cualquier caso, el contratista cumplió con el procedimiento previsto para la aprobación de los nuevos precios y surtió el trámite correspondiente respecto de cada reclamación específica, el cual detalló, pero, su materialización no dependía de alguna conducta del contratista, quien respondió las objeciones cuando fue necesario y realizó las actuaciones a su cargo las cuales detalló con mención de la prueba que considera las acredita. 13 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 8) En la sentencia apelada no se analizaron los incumplimientos contractuales del IDU ni los perjuicios sufridos por el consorcio consultor que impidieron la determinación de los precios no previstos ni se atribuyó correctamente la responsabilidad. 9) El IDU transgredió la buena fe contractual porque conocía qué actividades eran indispensables para la ejecución del objeto contratado y, pese a ello, no cumplió con las actuaciones a su cargo durante el trámite de fijación de precios, demoró su trámite, generó confianza en el consultor de que reconocería el valor de los trabajos, se benefició de los diseños sin pagar la totalidad de las actividades, incumplió su deber de colaboración con el contratista e incumplió la cláusula de pago según la cual el consultor tenía derecho a la remuneración de lo ejecutado pese a que reconoce su ejecución. 10) La demanda no tuvo por propósito legalizar ejecuciones sin respaldo contractual como pareció entenderlo el tribunal de primera instancia, sino el pago de prestaciones con pleno sustento contractual y presupuestal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) oportunidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda, (iii) objeto, alcance y remuneración del contrato de consultoría número 1352 de 2017, (iv) los ítems que no fueron objeto de pacto en relación con su alcance y precio en el contrato eran adicionales y requerían acuerdo de voluntades entre las partes para su perfeccionamiento, (v) el caso concreto y, (vi) costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) La demanda se dirigió a la obtener, en forma principal, la declaración de incumplimiento del IDU y Transmilenio SA de un contrato de consultoría por el hecho de no haber pagado algunas actividades que, según afirma el consorcio contratista, fueron pactadas a precio unitarios, los cuales quedaron pendientes de ser fijados durante la ejecución contractual; en forma subsidiaria, pidió la declaración de 14 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales enriquecimiento sin causa por haberse beneficiado de esas prestaciones sin remunerarlas. 2) El tribunal de primera instancia denegó las súplicas principales de la demanda por estimar que lo reclamado corresponde a trabajos adicionales para cuyo reconocimiento era indispensable la suscripción de los correspondientes acuerdos modificatorios del contrato y, las subsidiarias, porque las obligaciones supuestamente incumplidas derivaron de la ejecución de un contrato estatal y no se cumplen los presupuestos para la prosperidad de la actio in rem verso. 3) La parte demandante sustentó el recurso de alzada en el hecho según el cual los ítems reclamados hacen parte del objeto contractual y, que por lo tanto, no son adicionales y no requerían la suscripción de modificatorios sino, únicamente, la fijación los precios según los procedimientos contractuales que promovió y no llegaron a término por causa imputable a la entidad demandada; la versión del MISC aplicable era la vigente en la época de suscripción del contrato y no aquella según la cual la determinación de esos precios debía pactarse mediante un contrato adicional; además, insistió en que cumplió con el procedimiento contractual fijado para la determinación del precio, el IDU faltó a la buena fe y generó confianza legítima en relación con el reconocimiento del valor de los trabajos y en que no fueron analizados los perjuicios que sufrió. 4) La Sala confirmará la sentencia apelada, porque los ítems en relación con los cuales no hubo acuerdo entre las partes sobre su alcance y remuneración son adicionales al contrato y no fueron incluidos en este a través de los modificatorios correspondientes; se mantendrá la decisión de denegar las pretensiones subsidiarias porque la parte demandante no manifestó reparos concretos respecto de la decisión que las negó. 2.

Oportunidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda 1) La Sala coincide en la conclusión según la cual la demanda fue promovida en tiempo, sin embargo, contrario a lo que estimó sobre este aspecto el tribunal de primera instancia, la comunicación del IDU de 4 de septiembre de 2020 en la cual negó el pago de lo reclamado por el contratista no constituye el extremo temporal para la contabilización de dicho plazo extintivo; el artículo 164 del CPACA prevé, en forma 15 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales expresa e inequívoca, el referente objetivo para determinar el inicio del término de caducidad en los asuntos contractuales, el cual corresponde, en aquellos que deben ser liquidados, a la época de la liquidación o al vencimiento del plazo para realizarla, según el caso, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…). 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” (se resalta). 2) De conformidad con lo expuesto, la oportunidad para demandar no puede quedar sujeta a la libre disposición de las partes y, por el contrario, la ley fija límites objetivos para su contabilización, los cuales son de orden público y, por consiguiente, de perentoria observancia. 16 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 3) En este específico asunto, las pruebas aportadas al proceso dan cuenta que la fecha de terminación del contrato, luego de las 9 prórrogas y 32 suspensiones, fue el 22 de marzo de 2021 (acta suspensión 32, índice 2 SAMAI), mientras que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2021 (constancia de radicación índice 1 SAMAI tribunal) y la reforma de la demanda el 29 de julio de 2021 (fl 1 reforma de la demanda.pdf índice 2 SAMAI tribunal), por lo cual, con independencia de los plazos de liquidación (que aún no se activaban cuando fue presentada la demanda), no operó dicho fenómeno extintivo. 3.

Objeto, alcance y remuneración del contrato de consultoría número 1352 de 2017 1) En el pliego de condiciones definitivo del respectivo concurso de méritos número IDU-CMA-SGDU-006-2017 con el cual se adjudicó el contrato de consultoría materia de la litis (número 006 de 2017) -cuyo objeto fue “elaborar la factibilidad y actualización, complementación, ajustes de los estudios y diseños para la ampliación y extensión de la avenida ciudad del Cali al sistema Transmilenio, entre la avenida circunvalar del sur y la avenida calle 170 y de los equipamientos urbanos complementarios”,- se identificó el presupuesto oficial de la contratación de la siguiente manera: Presupuesto oficial total $17.115.175.863 Valor etapa de recopilación de información y análisis y factibilidad (incluye elementos, ajustes e IVA) $4.178.636.861 Valor para la etapa de estudios, diseños y aprobaciones (incluye ajustes e IVA) $5.053.939.458 Valor a pagar por precios unitarios (incluye ajustes e IVA) $7.882.599.230 2) En el numeral 9,2 del pliego de condiciones, “forma de pago” se determinó que el contrato se remuneraría a precio global fijo para los estudios y diseños y, a precios unitarios para los “ensayos de laboratorio”.

La propuesta económica del consorcio demandante (anexo 8 demanda propuesta económica consorcio.xls, índice 2 SAMAI) es equivalente a las cifras del presupuesto oficial y, adicionalmente, contiene “los valores oficiales para los ítems a pagar por precios unitarios para los ensayos de laboratorio”, en la siguiente forma: 17 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales ÍTEM DESCRIPCIÓN UNIDAD VR.

UNITARIO OFICIAL (sin IVA-Incluye F.M) 1 EXPLORACIÓN DEL SUBSUELO 2 Sondeo mecánico con extracción continua de testigo en coluvión/aluvión ML 381.545,00 3 PERFORACIÓN MECANICA EN SUELO DURO DE 0.0m A 10.0m ML 99.000,00 4 PERFORACIÓN MECANICA EN SUELO BLANDO DE 10.0m A 30.0m ML 88.000,00 5 Apique hasta 2m de 1.5x1.5 - extracción de muestras, CBR - relleno y adecuación con equipo mecánico del sitio -incluye transporte UN 224.488,00 6 PERFORACIÓN MECÁNICA EN SUELO BLANDO DE 0.0m A 10.0m ML 79.200,00 CARACTERIZACIÓN INICIAL 7 HUMEDAD NATURAL UN 11.229,00 8 LÍMITES DE ATTERBERG (LIM.

LIQUIDO, LIM. PLASTICO) - LÍMITES DE CONSISTENCIA UN 52.066,00 9 Determinación de los factores de contracción de los suelos UN 52.070,00 10 Determinación de la densidad (peso unitario) de muestras de suelo. UN 21.430,00 11 Análisis granulometrico de los agregados grueso y fino UN 60.365,00 12 GRANULOMETRÍA POR TAMIZADO SIN LAVADO UN 59.490,00 13 Determinación de la cantidad de material que pasa el tamiz de 75 um (N° 200) en los agregados pétreos mediante lavado UN 42.932,00 14 Determinación de la gravedad específica de las partículas sólidas de los suelos y del llenante mineral, empleando un picnómetro con agua UN 47.491,00 15 Determinación del contenido orgánico de un suelo mediante el ensayo de pérdida por ignición UN 43.777,00 18 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales GEOTECNIA ESTRUCTURAS Y REDES 16 VELETA DE LABORATORIO UN 6.193,00 17 PENETRÓMETRO MANUAL UN 6.193,00 18 Ensayo de penetración estándar (SPT) ML 74.166,00 19 Ensayo de disipación en CPTu (piezocono estándar) ML 107.730,00 20 CONSOLIDACIÓN DOBLE CARGA UN 533.500,00 21 PERMEABILIDAD DE SUELOS GRANULARES (CABEZA CONSTANTE) UN 70.992,00 22 PERMEABILIDAD CABEZA CONSTANTE O VARIABLE (MATERIALES COHESIVOS) UN 334.675,00 23 PERMEABILIDAD DE SUELOS GRANULARES (CABEZA CONSTANTE) UN 70.992,00 24 EXPANSIÓN LIBRE EN CONSOLIDÓMETRO UN 134.597,00 25 GRANULOMETRIA POR TAMIZADO SIN LAVADO UN 59.490,00 26 Ensayo de corte directo en condición no consolidada no drenada, UU UN 312.400,00 27 Ensayo de corte directo en condición consolidada no drenada, CU UN 365.750,00 28 Ensayo de corte directo en condición consolidada drenada UN 522.133,00 29 Ensayo de compresión triaxial sobre suelos cohesivos, consolidado - drenado, CD UN 1.494.741,00 30 Ensayo de compresión triaxial sobre suelos cohesivos, no consolidado - no drenado, UU UN 464.281,00 31 Ensayo de compresión triaxial sobre suelos cohesivos, consolidado - no drenado, CU UN 957.183,00 PAVIMENTOS 32 Apique hasta 2m de 1.5x1.5 - extracción de muestras, CBR - relleno y adecuación con equipo mecánico del sitio -incluye transporte UN 224.488,00 33 Analisis granulometrico de los agregados grueso y fino UN 60.365,00 34 LÍMITES DE ATTERBERG (LIM.

LIQUIDO, LIM. PLÁSTICO) - LÍMITES DE CONSISTENCIA UN 52.066,00 19 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 35 HUMEDAD NATURAL UN 11.229,00 36 CBR sobre muestra inalterada UN 124.040,00 37 PRUEBA CBR MÉTODO I (MATERIAL GRANULAR, INCLUYE PROCTOR) UN 238.755,00 38 Relaciones humedad - peso unitario seco en los suelos (Ensayo modificado de compactación) UN 104.093,00 39 Determinación del contenido orgánico de un suelo mediante el ensayo de pérdida por ignición UN 43.777,00 40 LEVANTAMIENTO DE FALLAS PARA DETERMINAR EL PCI (Norma ASTM D 6433-11) CON EQUIPO DE ALTO RENDIMIENTO (Incluye calibración, patronamiento, movilización de equipo y carro escolta).

Km-Car 65.713,00 41 MEDICIÓN DE ESPESORES EN PAVIMENTO FLEXIBLE CON GEORADAR Y ACTIVIDAD DE PERFORACIÓN PARA VALIDACIÓN DE ESPESORES Y CALIBRACIÓN Y PATRONAMIENTO DE EQUIPOS. Km-Car 250.726,00 42 Módulo resiliente de suelos y agregados UN 871.558,00 43 Determinación de los factores de contracción de los suelos UN 52.070,00 ESTRUCTURAS 44 DETECCIÓN DE REFUERZO CON PS20 DIA 79.219,00 45 DETECCIÓN DEL REFUERZO UTILIZANDO FERROSCAN (POR DÍA) DIA 659.492,00 46 Ensayo de carbonatación UN 27.084,00 47 Resistencia a la compresión de cilindros de concreto (moldeados o núcleos) UN 14.084,00 48 Ensayo de esclerómetro, por elemento o zona UN 19.319,00 49 LAVADO DE ESTRUCTURA EN CONCRETO Y/O METÁLICAS.

INCLUYE ALQUILER DE HIDROLAVADORA 1300W. INCLUYE IMPLEMENTOS DE ASEO (DETERGENTE INDUSTRIAL), TRANSPORTE, AGUA, COMBUSTIBLE Y MANO DE OBRA. M2 2.302,00 50 Ensayo para la determinación de la velocidad del pulso ultrasónido a través del concreto UN 23.201,00 20 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 51 Ensayo de ultrasonido, por elemento o zona UN 31.799,00 SONDEO E INSPECCIÓN DE REDES SANITARIAS 52 INSPECCIÓN DE REDES DE ALCANTARILLADO CON SISTEMA CCTV PARA DIÁMETROS ENTRE 6" Y 36".

INCL MANO DE OBRA IDÓNEA, INFORME ESCRITO DE DIAGNÓSTICO Y DVD CON VIDEO. INCL IVA ML 8.603,00 53 INSPECCIÓN DE REDES DE ALCANTARILLADO CON SISTEMA CCTV PARA DIÁMETROS MAYORES A 36". INCL MANO DE OBRA IDÓNEA, INFORME ESCRITO DE DIAGNÓSTICO Y DVD CON VIDEO. INCL IVA ML 8.603,00 54 LAVADO Y SONDEO DE REDES DE ALCANTARILLADO ENTRE 6" Y 18" DE DIÁMETRO Y CON GRADO DE COLMATACIÓN MENOR DEL 30%.

INCL MANO DE OBRA IDÓNEA, SEÑALIZACIÓN BÁSICA, SUMIN DE COMBUSTIBLE Y AGUA. INCL. IVA ML 10.992,00 55 LAVADO Y SONDEO DE REDES DE ALCANTARILLADO ENTRE 16" Y 36" DE DIÁMETRO Y CON GRADO DE COLMATACIÓN MENOR DEL 30%. INCLUYE MANO DE OBRA IDÓNEA, SEÑALIZACIÓN BÁSICA, SUMIN DE COMBUSTIBLE Y AGUA. INCL IVA ML 11.948,00 56 EQUIPO VACTOR - SONDEO - LIMPIEZA - RECOLECCIÓN DE LODOS NO PELIGROSOS HR 231.000,00 57 AGUA LT 15,00 MUESTREO Y MONITOREOS AMBIENTALES Muestreos de Aire 58 CALIDAD DEL AIRE PM10 - PUNTO POR DÍA MUEST 140.422,00 59 CALIDAD DE AIRE DIÓXIDO DE CARBONO MUEST 115.500,00 60 CALIDAD DEL AIRE ÓXIDOS DE NITRÓGENO NOX MUEST 126.500,00 61 CALIDAD DE AIRE ÓXIDOS DE AZUFRE SOX MUEST 126.500,00 62 CALIDAD DE AIRE PARTÍCULAS SUSPENDIDAS TOTALES MUEST 143.000,00 Muestreos de Ruido 21 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 63 MODELO DE DISPERSIÓN (PAQUETE POR 4 A MÁS CONTAMINANTES) MUEST 5.500.000,00 Aguas 64 SÓLIDOS SUSPENDIDOS TOTALES, secado a 103°C - 105°C UN 25.374,00 65 SÓLIDOS DISUELTOS TOTALES UN 31.666,00 66 SÓLIDOS SEDIMENTABLES UN 21.261,00 67 PH UN 10.353,00 68 TEMPERATURA DEL AGUA UN 8.808,00 69 Demanda bioquímica de oxígeno DBO5 UN 56.496,00 70 Demanda química de oxígeno DQO UN 59.670,00 71 OXÍGENO DISUELTO UN 19.412,00 72 TURBIEDAD, método nefelométrico UN 18.580,00 73 GRASAS Y ACEITES UN 82.712,00 Las partes no discuten y, por el contrario, aceptan que los ítems objeto de debate no se incluyeron en la fijación de precios unitarios y, por consiguiente, no tenían un valor previamente fijado. 3) En la cláusula 16 del contrato de consultoría 006 de 29 de septiembre de 2017 se precisó lo siguiente en relación con la remuneración del contratista a precios unitarios: “CLÁUSULA 16 FORMA DE PAGO DE LOS AJUSTES PAR ÍTEM POR PRECIOS UNITARIOS (ENSAYOS DE LABORATORIO) Transmilenio y/o el IDU pagará los ítem (sic) a precios unitarios por actas mensuales de avance.

El consultor deberá entregar un informe que será revisado y aprobado por la interventoría, en el cual se relaciona de manera detallada los ítem y cantidades ejecutadas en este período. Para los ítem (sic) a ejecutar por precios unitarios, el pago mensual solo considerará aquellas cantidades de estos, que se hayan ejecutado y cuyo resultados ya hayan sido aprobados por la interventoría. Sin embargo para los ítem a pagar por precios unitarios (ensayos de laboratorio) que se cancelarán mensualmente con el cumplimiento de los requisitos para su pago, se hará por cambio de vigencia para el año 2018 de acuerdo con el porcentaje del IPC acumulado del año inmediatamente anterior, debidamente certificado por el DANE; siempre y cuando el cambio de vigencia no obedezca a causas imputables al consultor, caso en el cual, la entidad no reconocerá dichos ajustes” (fl. 16 contrato, índice 2 SAMAI – mayúsculas fijas del original). 4) En consonancia con lo anterior, debe tener en cuenta que en la cláusula 64 del contrato se pactó que el pliego de condiciones, anexos, apéndices, el manual de 22 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales interventoría y/o supervisión de contratos del IDU y el manual de gestión contractual del IDU “hacen parte integral del contrato” (fl. 48 contrato, índice 2 SAMAI); en la fecha de suscripción del contrato estaba vigente la Resolución 00158 de 2017 del IDU “por la cual se adopta el Manual de Interventoría y/o Supervisión versión 4.0” (carpeta manuales, enlace archivos contestación demanda índice 8 SAMAI tribunal), en el cual se estableció el siguiente procedimiento contractual en relación con los ítems contractuales no previstos: “6.6 ÍTEMS NO PREVISTOS El contratista debe justificar por escrito al interventor la necesidad de la utilización de los ítems no previstos dentro del proyecto.

El interventor tiene la obligación de revisarlos, aprobarlos -en caso de estar de acuerdo con su necesidad de utilización, haciendo una descripción de las consideraciones causales que dieron soporte a la decisión – y remitirlos al IDU. Los requisitos que la interventoría debe tener en cuenta para la aprobación de los ítems no previstos son los siguientes: 1.

El ítem no previsto no debe coincidir ni tener ninguna equivalencia técnica con ninguno de los ítems contratados. 2. La descripción del ítem no previsto deberá contener la especificación general, particular o norma técnica que lo regula. 3. Para lo ítems no previstos que estén incluidos en la lista de precios de referencia del IDU, el interventor tendrá tres (3) días hábiles para aprobarlos y presentarlos al IDU. 4.

Para los ítems no previstos que no estén incluidos en la lista de precios de referencia del IDU, el interventor tendrá diez (10) días hábiles para aprobarlos y presentarlos al IDU. 5. Para la aprobación de los ítems no previstos por parte del interventor, se deben utilizar los precios actuales del mercado a la fecha de su presentación para cada uno de los componentes e insumos, los cuales también deberán ser presentados al IDU, que podrá objetarlos.

El interventor para su aprobación deberá adjuntar los soportes de los precios de mercado (mínimo tres cotizaciones de empresas especializadas en la producción o comercialización del insumo específico, junto con los esquemas y memorias de cálculo a que haya lugar), que justifiquen el valor de los ítems no previstos a la fecha de presentación. 6.

Los análisis de precios unitarios -APU se deben presentar en el formato establecido por el IDU y radicar en la entidad debidamente firmados por el contratista e la interventoría, con sus respectivos soportes técnicos y económicos, esquemas, cotizaciones (por lo menos 3 que soporten el estudio de mercado), rendimientos, maquinaria, equipos y mano de obra, entre otros. 23 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 7.

Una vez estudiada la documentación aportada sobre el particular, el supervisor del IDU procederá a comunicarle a la interventoría la objeción o no objeción de los precios de los ítems no previstos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación de los análisis de precios unitarios correspondientes en la entidad. 8. La fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos definitivos será posterior a que se emita la no objeción por parte del IDU.

En todo caso, dicha acta deberá ser suscrita dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción de la comunicación de no objeción de los precios de los ítems no previstos remitida por el IDU. La interventoría autorizará los ítems no previstos de conformidad con lo que establezca el manual de gestión contractual de la entidad vigente durante la ejecución del contrato.” (manual versión 4.0 índice 8 SAMAI - negrillas y subrayado adicionales). 5) De conformidad con lo expresamente regulado, se verifica que en el citado manual -el cual hace parte del contrato por expreso pacto entre las partes- se determinó un procedimiento específico para la aprobación, por parte de la interventoría, sobre la necesidad y precios de los ítems no previstos, durante el cual se debía fundamentar técnicamente su necesidad y el hecho consistente en que no perteneciera a los ítems expresamente acordados, luego de lo cual existían dos (2) posibilidades: (i) que el precio estuviera en la lista de precios de referencia del IDU, caso en el cual el interventor debía disponer sobre la aprobación del ítem y remitirlo al IDU, o (ii) que el precio no estuviera en la lista, evento en el cual debían soportarse con la justificación correspondiente y ser remitidos al IDU; en cualquier caso, el supervisor del IDU debía manifestar la no objeción de los precios y, finalmente, había lugar a la suscripción del acta de fijación de precios. 4.

Los ítems que no fueron objeto de pacto en relación con su alcance y precio en el contrato eran adicionales y requerían acuerdo de voluntades entre las partes para su perfeccionamiento 1) En el recurso de apelación se discute que los ítems cuyo precio no se pactó no eran adicionales porque estaban ligados al objeto contractual; contrario a ese entendimiento, la Sala estima que son adicionales, toda vez que no hubo acuerdo sobre la necesidad de ejecutarlos y la contraprestación; nótese que en relación con los ensayos de laboratorio se pactó que estos se pagarían a precios unitarios, los cuales solo se estipularon en relación con determinadas labores respecto de las cuales, en caso de ser realizarse, era suficiente multiplicar el precio pactado por la cantidad efectivamente ejecutada; por el contrario, los ítems no previstos no hacían parte del 24 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales contrato, cosa distinta es que por ser necesarios pudieran ser objeto de acuerdos modificatorios por las partes. 2) Ahora bien, es necesario precisar el alcance del numeral 6.6 del manual de interventoría versión 4.0 del IDU, que era el vigente en la época de suscripción del contrato y, por ende, fue el aceptado por el contratista cuando firmó el contrato y permitió su incorporación como parte de esta; cuestión distinta es que la facultad de la entidad para modificar, ajustar o variar sus procedimientos internos, pero, ello no implica aceptación por la contraparte de aquellos aspectos relacionados con sus específicos derechos y obligaciones. 3) Sin embargo, en cualquier caso, ese documento interno no tenía la potencialidad de modificar las normas jurídicas que rigen la contratación pública, en especial aquellas que regulan el perfeccionamiento de los contratos estatales, por lo cual resulta indiferente el hecho de que las versiones 5.0 y siguientes del manual de supervisión e interventoría del IDU señalen que “para aprobar los ítems no previstos se deberá tramitar la modificación contractual correspondiente” (fl. 208 versión 5, pruebas contestación demanda, índice 8 SAMAI tribunal)¸ pues, la fuente de esa obligación es la ley. 4) La Sala destaca que el procedimiento del numeral 6.6 antes citado tenía por objeto, precisamente, por tratarse de un reglamento de interventoría y supervisión, disponer las reglas específicas que atenderían el supervisor y el interventor del contrato para efecto de fijar los precios de ítems no previstos e imponía el análisis de precios por parte del interventor, su eventual objeción o no por parte del supervisor del IDU y culminaba con un acta de fijación de precios. 5) En ese ámbito de comprensión, existía un trámite de fijación de precios de ítems no previstos por parte de la interventoría y la supervisión del contrato, previo e indispensable para la eventual modificación del contrato pero, no constituía ni suplía la voluntad de la administración; correspondía al interventor constatar que los ítems reclamados eran nuevos, analizar los precios y someterlos al supervisor quien podía objetarlo o no; sin embargo, la “no objeción” no puede considerarse equivalente al acuerdo sobre precios el cual estaba reservado a las partes y, por lo tanto, debía ser 25 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales suscrito por estas a través de los respectivos representantes autorizados para obligarlas. 6) En los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 19933, la inclusión de nuevos ítems como parte del contrato no se perfeccionaba sin acuerdo escrito sobre aquellos que serían efectivamente contratados y la contraprestación, pues, con independencia de su conexión con el objeto contratado, no quedaron expresamente pactados en el contrato inicial ni hubo acuerdo de las partes en cuanto al precio unitario correspondiente, en consecuencia, tal como lo determinó el tribunal, eran adicionales. 7) En consecuencia, es claro (i) que el IDU no tenía la posibilidad, por vía reglamentaria, para modificar o dar alcance a las normas legales que rigen la contratación pública y, (ii) todo aquello sobre lo cual no hubo acuerdo en relación con el alcance y la contraprestación pactada no estaba incluido en el contrato y, por consiguiente, se trataba de adicionales que requerían un acuerdo de voluntades entre los contratantes. 5.

El caso concreto 1) Verificado el material probatorio allegado al expediente se encuentra que no existió acuerdo de voluntades entre las partes que hubiera incorporado al negocio jurídico los ítems que no fueron incluidos en el contrato, por lo cual se confirmará la sentencia apelada según se explica a continuación, toda vez que no se suscribieron los modificatorios contractuales necesarios para incorporar al negocio jurídico, con valor definido, los ítems cuyo pago reclama el contratista. 2) Si bien las partes reconocen y está probado que se inició el trámite a petición del contratista en relación con los ítems reclamados, solo se suscribió un acta de fijación de precios en relación con algunos de estos, la cual, en todo caso, no tiene el alcance de un documento modificatorio contractual, pues, dicho acuerdo se logró entre la interventoría y el contratista, sin que hubiera sido aceptado por la parte contratante. 3 Ley 80 de 1993, “Artículo 41.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”. 26 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 3) El contenido, las firmas y antefirmas del documento en cita revelan, sin ambages, que el acta de fijación de precios tampoco era la instancia definitiva para acordarlos y únicamente culminaba el trámite ante la interventoría y supervisión del contrato, el cual, como se explicó infra no suplía la voluntad de la entidad contratante ni tenía la potencialidad de obligarla; en ese contexto, el contratista no probó que lo reclamado tenga sustento contractual, lo cual impone confirmar la sentencia de primera instancia, adversa a las pretensiones.

En efecto, tal como se aprecia en el documento, este solo fue suscrito por la interventoría y el contratista y contaba con la antefirma del supervisor del contrato mas no del representante legal del IDU, a continuación se incorpora para ilustración, la imagen del documento (archivo acta de fijación de precios, pruebas demanda, índice 2 SAMAI): 27 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales 4) Los demás precios quedaron en una etapa más incipiente del trámite, porque, si bien no tuvieron objeción por parte del supervisor, no hubo acta final de precios y, menos aún documento modificatorio contractual o su equivalente en el cual el IDU hubiera aceptado incluir y remunerar estos ítems a un determinado precio. 5) En ese contexto, (i) no es cierto que el orden en el cual el tribunal asumió el análisis del caso tuviera incidencia en el resultado del proceso porque en ausencia del acuerdo de voluntades de las partes no le era dable al contratista realizar ejecuciones materiales para luego exigir su remuneración a título de incumplimiento contractual, (ii) se requería una modificación contractual para incluir trabajos o ítems cuyo precio no fue acordado por las partes, (iii) aunque se fijó una suma de dinero estimada para remunerar los trabajos pactados a precios unitarios, era necesario acuerdo previo sobre su alcance y remuneración, (iv) no había un precio unitario previamente pactado y definido que permita remunerar lo pretendido por la parte apelante, (v) el concepto de la interventoría sobre la necesidad de ejecutar ítems no tenía la virtualidad de sustituir la voluntad de la contratante y generar que aspecto nos contratados quedaran incluidos en el objeto contractual, (vi) aunque se surtió -en mayor o menor medida- el procedimiento previsto para la fijación de nuevos precios estos nunca llegaron a acordarse entre las partes y, por ende, eran ajenos a lo expresa e inequívocamente 28 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales acordado entre las partes, (vii) no podían ser ejecutados antes de ser válidamente convenidos de modo tal que la la ausencia de acuerdo sobre estos no revela mala fe de la parte contratante, (viii) circunstancias que relevan a la Sala del deber de pronunciarse en relación con la real ejecución o no de estos trabajos. 5) Por su parte, en el recurso de apelación no se insistió en el reclamo derivado del supuesto enriquecimiento sin causa y, por el contrario, este se sustentó en el hecho de ser los ítems reclamados parte del contrato, lo cual está desvirtuado porque, en lo relacionado con la parte del contrato que sería remunerada a precios unitarios, solo hubo pacto expreso en relación con los ítems incluidos en la oferta, según el anexo 8 cuya imagen se incluye en esta providencia. 6) Por lo expuesto, la Sala confirma la sentencia apelada, adversa a las pretensiones de la demanda. 6.

Costas 1) Se mantiene la decisión de primera instancia por la cual se negó la condena en costas porque no fue apelada por la parte desfavorecida con esta y no podría agravarse ese punto de la sentencia en contra del apelante único. 2) Sin embargo, se impone condena en costas de esta instancia a cargo de la parte apelante y en favor de las demandadas las cuales serán liquidadas en forma concentrada en el tribunal de primera instancia. 3) A juicio de la Sala, la reforma introducida por el artículo 188 del CPACA fijó un criterio puramente objetivo para este efecto: la parte vencida asume las costas del proceso; en ese contexto, la conducta de las partes resulta irrelevante para este propósito; adicionalmente, es claro que quienes fueron convocados como demandados al trámite lo hicieron a través de apoderado, lo cual demuestra que al menos debieron asumir el costo de su representación judicial. 4) Sobre este punto, es preciso destacar que la Sala no comparte el criterio del tribunal de primera instancia según el cual la imposición de costas equivale a exigirle al demandante “que solo acuda al juez si tiene plena certeza de ganar el proceso” (fl. 79 29 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00081-01 (71.056) Demandante: Consorcio Troncales Bogotá Controversias contractuales sentencia de primera instancia; por el contrario, no existe limitante en relación con la posibilidad de comparecer en juicio, cosa distinta son las consecuencias en materia de los costos y gastos que genere el proceso sobre los cuales el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, los asignó a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia de 30 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C. 2°) Condénase en costas de segunda instancia al Consorcio Troncales Bogotá en favor de las demandadas Instituto de Desarrollo Urbano y Transmilenio SA; liquídense en forma concentrada en el tribunal de primera instancia incluido el valor de las agencias en derecho. 3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Salva voto Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.