Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Temas: Prima especial de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Conjueces el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor James Alfredo Guzmán Rodríguez, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio con 20163171002141: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 01 de agosto de 2 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez 2016 emanado del Ministerio de Defensa Nacional, Comando General Fuerzas Militares, Ejercito Nacional, Comando de Personal, a través del cual se niega el pago y reliquidación del salario básico mensual en un 30% y el reajuste en igual porcentaje de las prestaciones sociales devengadas conforme a la ley.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: […] SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho se solicita, que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES – EJERCITO NACIONAL - COMANDO DE PERSONAL-DIRECCIÓN DE PERSONAL – SECCIÓN NÓMINA, reconozca, reliquide y cancele a favor del Dr. JAMES ALFREDO GUZMÁN RODRIGUEZ desde el 15 de abril de 2002 hasta la fecha de su desvinculación del Ministerio de Defensa Nacional de la Justicia Penal Militar, un incremento del 30% sobre la remuneración mensual fijada por el Gobierno Nacional año tras año, a título de prima especial, esto es, como agregado o sobresueldo, en los términos señalados por el Consejo de Estado en providencia del 29 de abril del año 2014 en el expediente Nro. 11001-03-25-000-2007-00087-00.

TERCERA: A título de restablecimiento del derecho se solicita, que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES – EJERCITO NACIONAL – COMANDO DE PERSONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL – SECCIÓN NÓMINA, reconozca, reliquide y cancele a favor del Sr. JAMES ALFREDO GUZMÁN RODRIGUEZ desde el 15 de abril de 2002 hasta la fecha de su desvinculación del Ministerio de Defensa Nacional de la Justicia Penal Militar, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial, aportes a la seguridad social, y demás prestaciones, haberes y emolumentos laborales que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su remuneración básica mensual legal, incluyendo por tanto, con carácter salarial el porcentaje que de su sueldo básico, la entidad demandada ha tomado de este para denominarlo prima especial sin carácter salarial, creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, base de liquidación a la que se debe adicionar el sobresueldo (prima especial con carácter salarial) del 30% de la remuneración mensual sobre el cual también se deben liquidar todas las anteriores prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde que ocupa el cargo de Juez de la República, porque hasta ahora, se le ha liquidado sus prestaciones con el 70% del sueldo básico mensual, para ello 3 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez se empleará la metodología señalada para su liquidación por el Consejo de Estado en providencia del 29 de abril del año 2014 en el expediente Nro. 11001-03-25-000- 2007-00087-00, en conclusión, la entidad demandada, debe cancelar (i) el valor de todas las prestaciones sociales y emolumentos que se liquidaron y pagaron (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, bonificación por actividad judicial, aportes a la seguridad social), sin que tuvieran en cuenta para la liquidación el valor estimado como prima especial;

(ii) el 30% de la remuneración mensual como plus adicional a ésta y que se debe calificar como prima especial con carácter salarial para el año 1993 y desde el año 2002 a la fecha, y así de manera subsiguiente mientras se mantenga su vinculación al Ministerio de Defensa Nacional de la Justicia Penal Militar; y (iii) el valor de todas las prestaciones sociales y emolumentos teniendo en cuenta para su liquidación el 30% adicional a la remuneración mensual decretada por el gobierno año tras año, para el año 1993 y desde el año 2002 a la fecha, y así de manera subsiguiente mientras se mantenga su vinculación al Ministerio de Defensa Nacional de la Justicia Penal Militar.

CUARTA: Que luego de la sentencia y en adelante, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES – EJERCITO NACIONAL-COMANDO DE PERSONAL-DIRECCIÓN DE PERSONAL-SECCIÓN NÓMINA, siga liquidando y pagando al demandante, el sueldo, todas sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos laborales, con base en el 100% de su remuneración básica mensual legalmente establecida, adicionándole un 30% de sobresueldo a título de prima especial con carácter salarial, ingreso base de liquidación que incidirá en todas sus prestaciones sociales.

QUINTA: Que, como consecuencia de lo anterior, la demandada sea condenada a pagar al demandante los valores y sumas reclamados, ajustados e indexados de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor. SEXTA: Que se reconozca el pago de los intereses por cada una de las sumas debidas, a la tasa moratoria del bancario corriente, desde el año 2002 hasta su pago total.

SÉPTIMA: La entidad demandada dará aplicación a lo ordenado por los artículos 192, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Fundamentos fácticos El demandante en su condición de Fiscal 28 Penal Militar ante Juez de Brigada, con sede en la Escuela de Caballería del Ejército Nacional en Bogotá, y en ejercicio del 4 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez derecho de petición, presentó el 6 de julio de 2016 ante la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de Fuerzas Militares solicitud tendiente al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, conforme a lo establecido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 29 de abril de 2014 dentro del expediente No. 11001032500020070008700 con ponencia de la doctora María Carolina Rodríguez Ruiz desde el año 2002 y los que se causen con posterioridad hasta la fecha de la desvinculación. De la misma forma, peticionó el reconocimiento y pago de la diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados con la deducción del 30% (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc.) aplicada sobre la remuneración básica mensual, considerada como prima especial de servicios (Art. 4º.

Ley 4 de 1992), dejados de percibir durante los periodos como Juez de Instrucción desde el 2002 y las que se causen subsiguientemente hasta la fecha de la desvinculación. Afirmó que la entidad pagó los salarios correspondientes al demandante, habiendo descontado el 30% del salario básico mensual a título de prima especial, cuando debe ser aplicada como un agregado al salario conforme a la línea jurisprudencia del Consejo de Estado.

Pese a ello, la entidad ha interpretado erróneamente todos los decretos que se han dictado en materia de régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, para pagar no el 100% del salario básico mensual, sino el 70% y sobre dicho porcentaje liquidar las distintas prestaciones sociales.

A través del oficio No. 20163171002141: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 01 de agosto de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional resolvió en forma desfavorablemente la petición elevada. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez El demandante ha laborado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional ocupando el cargo de Juez 31 de Instrucción Penal Militar en 2002 hasta el 10 de agosto, y posteriormente como Juez 28 de Instrucción Penal Militar en Bogotá, aclarando que los fiscales dentro de la justicia penal militar tienen el mismo régimen salarial de los jueces. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional1, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación: Adujo que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, establece que la prima especial no tiene carácter salarial, lo cual está definido por la ley, por lo que le corresponde al juez es aplicarla y con base en ello rechazar la petición de anulación del acto demandado. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 20192 accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: […]

PRIMERO: Estarse a lo resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 1 Visible en los folios 106 a 111 del expediente. 2 Visible en los folios 158 a 164 reverso del expediente. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez SEGUNDO: Declarar probada PARCIALMENTE la excepción de prescripción trienal de las sumas a que haya lugar por razón de condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en el entendido de que las sumas causadas antes del 28 de julio de 2013 se encuentran prescritas, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio No. 20163171002141: MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1.10 del 1° de agosto de 2016, atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: (sic) CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a RECONOCER y PAGAR en favor del señor JAMES ALFREDO GUZMÁN RODRÍGUEZ retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales, sobre la base del salario básico del 30% de acuerdo a la prima especial de servicios, y de las prestaciones sociales liquidadas sobre la base de todo el salario básico para las que únicamente se tuvo en cuenta el 70% del salario básico al momento de su liquidación, en lo correspondiente al período comprendido entre el 28 de julio de 2013 y hasta tanto funja en el cargo de Fiscal ante Juez de Brigada; debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, y sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional para cada anualidad, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en los considerandos de este proveído.

SÉPTIMO: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en el presente fallo. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Defensa Nacional actuando por intermedio de apoderada, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia3, 3 Visible en los folios 168 a 172 del expediente. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez con base en los argumentos que se anuncian a continuación: Solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, la prima especial del 30% pretendida por el demandante no tiene carácter salarial, en cuanto solo aplica para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación. Afirmó que la Ley 4ª de 1992 determinó el valor de la prima especial entre el 30% y el 60% de la asignación mensual. Y le corresponde al juez simplemente aplicarla y rechazar la petición de anulación del acto administrativos. 1.6.

El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Asunto previo Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fueron separados del conocimiento del asunto, como consecuencia de la manifestación de 8 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez impedimento que presentaron para conocer de este proceso, la cual fue aceptada4.

Luego de agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le correspondió a esta Sala conocer en segunda instancia; y al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 2.3. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el señor James Alfredo Guzmán Rodríguez, en calidad de Fiscal 28 ante Juez de Brigada en la Justicia Penal Militar, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales generadas con ocasión de la prima especial servicios establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como factor salarial; de ser afirmativa la respuesta; ii) ¿Desde cuándo operó el fenómeno jurídico de la prescripción, si a ello hay lugar? 2.4.

La argumentación de la Sala La Sala de Conjueces será breve porque reitera la jurisprudencia, y seguirá este orden expositivo: i) se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria; y ii) se abordará el caso concreto. 2.5. Marco jurisprudencial vigente sobre la prima especial El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 consagró una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los 4 Ver folios 189 a 190 reverso del expediente. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Es decir, de acuerdo con la norma citada, son titulares de la prima especial los Fiscales ante el Tribunal Superior Militar, los Magistrados del Tribunal Superior Militar y los Auditores de Guerra (sin entrar a distinguir qué de tipo de Auditor de Guerra se trata, sino utilizando su clasificación genérica). Con fundamento en lo anterior, para la Sala de Conjueces es claro que el asunto bajo estudio corresponde al mismo objeto de la sentencia de unificación SUJ 016 CE S2 2019, del 2 de septiembre de 2019, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces5, que en la parte resolutiva estableció: […]

PRIMERO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4.ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor.

La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 5 Radicación 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018), Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, demandante: Joaquín Vega Pérez, demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. […] 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.6 […] Como precisó después esta misma Corporación, “[e]sta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 19927.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso con radicación 11001032500020070008700 (1686-2007); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, con radicación 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), sentencia del 2 de septiembre de 2019. 7 Artículo 14.

El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado, en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 “se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes. (sic) Se hace un llamado al Gobierno Nacional y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que atiendan las reglas de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 y para que adopten los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”8.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales.

El primer cuadro, es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a) Sobre el salario 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 4 de febrero de 2020, con radicación 73001233100020110062102 (5199 – 2016), M.P. Néstor Raúl Correa Henao. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000 El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 20189, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: b) Sobre las prestaciones sociales Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $7.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico, más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. En cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 17 de octubre de 2018, con radicación 73001233100020120031502 (0766-2016), conjuez ponente: Néstor Raúl Correa Henao. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (artículo 1.º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (artículo 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (artículo 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.10 Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”.11 Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención, complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto pertenecen al bloque de constitucionalidad.

Por ende, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad es el mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.6.

El caso concreto De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, respecto del señor James Alfredo Guzmán Rodríguez, se estableció que “hace parte de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar” desde el 15 de abril de 2002 ejerció el cargo del Juez 31 de Instrucción Penal Militar, conforme a la Resolución 038 del 27 de marzo de 2002, desempeñando el cargo de Fiscal 28 ante Juez de Brigada, conforme a la 10 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 11 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez certificación obrante a folios 44 a 46 del expediente, suscrita por el grupo Administración de Personal, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, así: […] ➢ Juez 31 de Instrucción Penal: Nombrado mediante Resolución No. 038 del 27 de marzo de 2002, Acta de Posesión No. 072 del 15 de abril de 2002.

Tiempo Cuatro (4) años, Tres (03) meses y veintinueve (29) días. ➢ Juez 75 de Instrucción Penal Militar: Traslado mediante Resolución No. 201 del 09 de agosto de 2006, Acta de Posesión No. 40 del 14 de agosto de 2006. Tiempo Tres (03) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días. ➢ Juez 128 de Instrucción Penal Militar: Traslado mediante Resolución No. 324 del 22 de diciembre de 2009, Acta de Posesión sin número del 01 de febrero de 2010.

Tiempo seis (06) meses y veintiún (21) días. ➢ Fiscal 11 ante Juez de Brigada: Nombramiento mediante Resolución No. 275 del 23 de agosto de 2010, Acta de Posesión No. 98 del 23 de agosto de 2010, un (01) año, cinco (05) meses y seis (06) días. ➢ Fiscal 26 ante Juez de Brigada: Traslado mediante Resolución No. 039 del 20 de enero de 2012, Acta de Posesión No. 02 del 30 de enero de 2012.

Tiempo dos (02) años, cinco (05) meses y catorce (14) días. ➢ Fiscal 28 ante Juez de Brigada: Traslado mediante Resolución No. 475 del 11 de julio de 2014, Acta de Posesión No. 012 del 15 de julio de 2014. Tiempo Un (01) año, once (11) meses y veintiséis (26) días. […] Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales, por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Mediante derecho de petición del 28 de julio de 201612, el demandante solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. A través del oficio 20163171002141: MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1.10 del 1 de agosto de 2016, la Oficina Sección de Nómina del 12 Ver folio 33 del expediente 15 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez Comando de Personal, Dirección Personal del Ejército Nacional da respuesta negativa a la petición, bajo el argumento de que: “no es posible atender de manera favorable su solicitud, por conducto de esta dependencia, debido que la sección de Nómina de Ejército, presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto No. 383 de 2013 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento salarial bajo los parámetros solicitados en su petición.” De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye que el señor James Alfredo Guzmán Rodríguez, tiene derecho a lo siguiente: i) al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4.ª de 1992. ii) a la reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas mes a mes sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales. iii) frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces,13 señaló lo siguiente: […] Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. […] 13 Sentencia de unificación SUJ 016 CE S2 2019, del 2 de septiembre de 2019, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, con radicación 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, demandante: Joaquín Vega Pérez, demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial). 16 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez Así mismo, de la sentencia de unificación, se extrae lo siguiente: […] Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa. […] En consideración a lo anterior, la sentencia de unificación citada es concluyente de que la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 28 de julio de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal y hasta la fecha en que permanezca en el cargo.

Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 28 de julio de 201614; y a partir de esta fecha, se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Así las cosas, la sentencia de primera instancia, será modificada en este punto. 14 Folio 33 del expediente 17 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado,15 utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial. iv) que las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R.H x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego entre el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación: 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Modificar el numeral PRIMERO la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción trienal de los períodos anteriores al 28 de julio de 2013 de todas aquellas acreencias laborales reclamadas por James Alfredo Guzmán Rodríguez, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por las razones expuestas ut supra.

SEGUNDO. Confirmar, en lo demás la sentencia del 31 de octubre de 2019 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por JAMES ALFREDO GUZMÁN RODRÍGUEZ en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

TERCERO. ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 CUARTO. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia.

QUINTO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma de Samai. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2017-00568-02 (3462-2020) Demandante: James Alfredo Guzmán Rodríguez

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Conjuez Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Conjuez Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.