Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado1) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas Tema: Indebida escogencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Fallo inhibitorio injustificado. Devolución al tribunal de origen. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

I.

ANTECEDENTES I.1. Las demandas2 I.1.1. Las pretensiones 1. Las sociedades Productora de Papeles S.A. y otros3 y Ladrillera Santafé S.A.4 -en adelante parte demandante-, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA], acudieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para elevar las siguientes pretensiones5: “[…] a. Declarativas: 1 Expediente número: 25000- 2324-000- 2010- 00569-01. 2 La demanda del proceso radicado: 250002324-000-2010-00472-01 -Folios 1 a 100 del respectivo cuaderno-.

La demanda del proceso radicado: 25000-2324-000-2010-00569-01 -Folios 1 a 88 del respectivo cuaderno-. 3 Colombia de Moldeados SA, Industrias del Maíz S.A., Mac S.A., Corpacero S.A., Alfagres S.A., Productos Familia S.A., Cristalería Peldar S.A., Cristal S.A.S., Electroporcelana Gamma S.A., Locería Colombiana S.A., Suministros de Colombia S.A., Aluminio Nacional S.A., Goodyear de Colombia S.A., Empresa Metalmecánica de Aluminio Emma y Cía. S.A., Sociedad Industrial de Grasas Vegetales Sigra S.A. y la Compañía Colombiana de Cerámica S.A. (Expediente núm.: 25000 -2324-000- 2010-00472.01). 4 Expediente núm.: 25000-2324-000-2010-00569-01. 5 Las pretensiones corresponden a la demanda del expediente 25000-2324–000-2010-00472-01.

Estas son similares a las de la demanda del proceso identificado con el número de radicado: 25000-2324-000-2010-00569-01. 2 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros Pretensión Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto dicha Resolución viola los principios constitucionales de igualdad y libre competencia económica de los usuarios del mercado regulado y no regulado del interior del país. Pretensión Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto a través de la misma la CREG, arbitraria e ilegalmente: (i) modificó la tarifa de gas para el mercado regulado y no siguió el procedimiento establecido en la ley para efectos de la modificación o fijación de una tarifa en dicho mercado, y (ii) creó una tarifa para el Productor - Comercializador que traslada al mercado regulado, sin sujetarse al procedimiento establecido en la ley para la fijación de una nueva tarifa para el Productor - Comercializador.

Pretensión Tercera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto dicha Resolución viola los siguientes principios que rigen la actuación de la administración pública: (i) transparencia, (ii) neutralidad, (iii) irretroactividad y (iv) eficiencia. Pretensión Cuarta: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto con la expedición de la misma la CREG desbordó la facultad regulatoria que le asiste.

Pretensión Quinta: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto dicha Resolución adolece de falsa motivación.. (sic) Pretensión Sexta: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto la aplicación de la misma implica un doble pago para los usuarios regulados y no regulados del interior del país. Pretensión Séptima: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto la misma no está conforme al interés público o social o atenta contra él. b. Condenatorias Pretensión Octava: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Parte Demandada al pago de todos los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante la Parte Demandante haya sufrido como consecuencia de la aplicación de la Resolución No. 041 de 2010, según lo que se pruebe en este proceso, incluida la devolución de las sumas que hayan sido pagadas por los demandantes hasta el momento en que se profiera la sentencia definitiva, así como el interés de mora sobre todas y cada una de ellas Pretensión Novena: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Parte Demandada al pago de intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el Tribunal determine, sobre todas las sumas a las que resulte condenada la Parte Demandada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta 3 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros la fecha en que realice el pago, en los términos del Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Novena Principal: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Parte Demandada al pago de: (i) la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada la parte Demandada, a partir de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación del auto admisorio; y ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, desde la notificación del auto admisorio de la demanda en los términos el (sic) artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Novena Principal: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Parte Demandada al pago de intereses comerciales a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el Tribunal determine, sobre todas las sumas a las que resulte condenada la Parte Demandada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha en que realice el pago, en los términos del Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. […]”.

(Negrilla y cursivas del texto) I.1.2. Los hechos6 2. Los principales hechos relevantes, en síntesis, se resumen así: 3. El Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 181654 de 29 de septiembre de 2009, por la cual se declaró el inicio de un racionamiento programado de gas natural a partir del 30 de septiembre de 2009.

Asimismo, se estableció el orden de atención entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad. 4. Mediante la Resolución 181686 del 2 de octubre de 2009, el Ministerio de Minas y Energía adicionó la Resolución 181654 de 29 de septiembre de 2009, con el fin de adoptar medidas para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural.

Entre estas medidas se incluyó la posibilidad de sustituir el gas natural contratado en firme por los productores-comercializadores con generadores térmicos, utilizando combustibles líquidos en plantas duales, siempre que dicha sustitución fuera técnicamente viable (artículo 2°). 5. El artículo 3° de la Resolución 181686 de 2 de octubre de 2009, modificado por la Resolución 181846 de 19 de octubre de 2009, dispuso lo siguiente: “[…] El mayor costo en que incurran los Productores-Comercializadores de gas natural por concepto del suministro y transporte de los combustibles líquidos que entrarían a sustituir gas natural, será reconocido a estos productores.

Para tal efecto, la CREG definirá las modificaciones a que haya lugar en el costo de prestación del servicio, ocasionadas por dicha sustitución. 6 Los hechos esgrimidos en ambos procesos son los mismos. 4 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros Parágrafo.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas en un plazo no mayor a veinticinco (25) días calendario definirá dicho cargo […]”. 6. Mediante la Resolución 136 de 2009, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió normas para dar cumplimiento al artículo 3° de la Resolución número 181686 de 2009, a su vez modificado por la Resolución 181846 de 19 de octubre de 2009, citadas ut supra. 7.

A través de la Resolución 041 de 2010, acto enjuiciado, la Comisión de Regulación de Energía y Gas modificó la Resolución 136 de 2009. Este acto fue publicado en el Diario Oficial el día 18 de marzo de 2010. 8. Empresas Públicas de Medellín (EPM), Gas Natural y Gases del Occidente a partir del mes de mayo de 2010 han venido cobrando a los usuarios regulados el sobrecosto “[…] ilegal […]” de gas fijado en la Resolución 041 de 2010, afectando así el precio pactado entre las partes en los correspondientes contratos de suministro de gas.

I.1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación 9. A pesar de que la parte actora no dedicó un capítulo específico sobre las normas violadas, a lo largo del escrito de demanda invocó las siguientes disposiciones: el artículo 13 de la Constitución Política y los artículos 14, 87, 90, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 11 de julio de 19947.

Los cargos de nulidad son los siguientes: Primer cargo. De la manifiesta oposición a la Constitución Política y a la ley 10. Sostuvo que la Comisión de Regulación de Energía y Gas vulneró la Constitución Política y la ley toda vez que: (i) modificó la fórmula tarifaria del mercado regulado y (ii) creó una tarifa para el productor-comercializador que traslada al mercado regulado, sin sujetarse al procedimiento establecido en la ley para la fijación de una nueva tarifa, el cual se encuentra previsto en los artículos 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004. 11.

Argumentó que se desconocieron los principios de transparencia, eficiencia, neutralidad e irretroactividad, por las siguientes razones: (i) El principio de transparencia, ya que se modificó la fórmula tarifaria sin realizar los estudios, consultas y publicaciones exigidos por la ley, afectando así los derechos de los usuarios. (ii) El principio de eficiencia, toda vez que se trasladó a los usuarios regulados y no regulados del interior del país un sobrecosto derivado de una gestión ineficiente.

Este sobrecosto, según lo señalado, representa una doble remuneración para los productores por la firmeza del suministro y un doble pago por la confiabilidad del sistema eléctrico. 7 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 5 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros (iii) El principio de neutralidad, dado que se asignó un costo distinto a los usuarios de gas del interior del país con contratos de suministro en firme, en comparación con los usuarios de la costa, a pesar de encontrarse en situaciones similares.

(iv) El principio de irretroactividad, puesto que se modificó, de manera retroactiva, las tarifas para los usuarios regulados y los contratos para los usuarios no regulados y, con ello, se desconoció el principio general que establece que los actos administrativos solo producen efectos hacia el futuro una vez se encuentren ejecutoriados, salvo que medie una expresa autorización de la ley.

(v) Los principios de igualdad y libre competencia económica, puesto que “[…] se le está asignando el pago de un sobrecosto de sustitución sólo a los usuarios del mercado regulado y no regulado del interior y dentro de ellos a quienes no fueron los generadores del sobrecosto, tales como mis poderdantes, habiéndose establecido, como lo reconoce el Ministerio de Minas y Energía y se explica en el experticio técnico, que no es cierto que todos estos usuarios se beneficien con la sustitución del gas por combustible líquido, ni que se encuentren en una situación diferente a los usuarios de otras zonas del país que justifique el pago de un costo adicional.

Así pues, la Resolución No. 041 de 2010 incurrió en una conducta discriminatoria violatoria de los derechos de todos los usuarios del interior del país […]”. 12. Alegó que la resolución impugnada impuso un doble pago a los usuarios no regulados del interior del país, quienes, a pesar de tener pactados contratos en condiciones de precio, cantidad y firmeza con sus respectivos suministradores, se vieron obligados a asumir el sobrecosto derivado de la sustitución de gas natural por combustibles líquidos, de la cual no se beneficiaron. 13.

En apoyo de sus afirmaciones, la parte demandante refirió a las conclusiones del “[…] experticio técnico regulatorio […]” que se aportó junto con la demanda. Segundo cargo. La falsa motivación 14. Señaló que el acto acusado incurrió en una falsa motivación bajo la premisa consistente en que “[ ] “la demanda beneficiada” con la sustitución de gas natural por combustible líquido que se establece en dicha resolución, no es en realidad la demanda que se está beneficiando con la mencionada sustitución, pues es otra la demanda la que se está beneficiando, lo cual se traduce, de acuerdo con lo expuesto, en una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica de la referida resolución. […]”.

Tercer cargo. Indebido ejercicio de la facultad regulatoria 15. Anotó que “[…] las comisiones son órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar, en el ámbito netamente administrativo, con sujeción a la ley y a los reglamentos, previa delegación presidencial, las directrices o pautas 6 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros orientadas a intervenir en los servicios públicos para efectos de preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y así garantizar la calidad de aquellos y proteger los derechos de los usuarios. […] la CREG […] en la estructuración y aplicación de la Resolución No. 041 de 2010 desconoció y vulnero (sic) diversas disposiciones de la Ley 142 de 1994, que eran de obligatoria observancia. Así pues, se tiene que en este caso la CREG no ejerció en debida forma la facultad regulatoria que le asiste, esto es, la ejerció sin respetar el ordenamiento jurídico […]”.

(Subrayado del texto) Cuarto cargo. La Resolución 041 de 2010 no está conforme al interés público o social 16. Adujo que el acto demandado no está conforme con el interés público o social ya que, en lugar de fomentar la competencia, impuso sobrecostos a determinados usuarios, sin fundamento jurídico, técnico o comercial. Ello se tradujo en un trato discriminatorio e injustificado contrario a la igualdad.

Quinto cargo. La Resolución 041 de 2010 causa un agravio injustificado a un grupo determinado de usuarios del mercado de gas natural 17. Señaló que, mediante la resolución enjuiciada, la Comisión de Regulación de Energía y Gas trasladó de manera injustificada y discriminatoria un sobrecosto a los usuarios regulados y no regulados del interior del país, como resultado de una gestión ineficiente, ya que asigna a los productores-comercializadores una doble remuneración por la confiabilidad del sistema. 18.

Explicó que el productor recibe tres tipos de beneficios: (i) el cargo por confiablidad, que deben pagar los usuarios; (ii) un mayor valor en el precio al suscribir contratos en firme y (iii) ahora, una compensación por la sustitución del gas por combustibles líquidos, la cual fue incluida de manera ilegal por la CREG en la fórmula tarifaria y en los contratos bilaterales para los usuarios del interior. 19.

Estimó, entonces, que “[…] es evidente la lesión patrimonial que dichos usuarios se están viendo obligados a soportar, lo cual constituye un daño antijurídico que debe ser indemnizado por la Administración […]”. I.2. Las contestaciones de la demanda8 20. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante. 21.

Esa autoridad planteó las siguientes excepciones: (i) “[…] la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es improcedente contra la resolución 41 de 2010 8 La contestación de la demanda del proceso radicado: 25000-2324-000-2010-00472-01 consta a folios 254 a 327 del respetivo cuaderno. La contestación de la demanda del proceso radicado 25000-2324-000-2010-00569-01 consta a folios 208 a 265 del respetivo cuaderno. 7 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros […]” y (ii) “[…] el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca carece de competencia para juzgar la legalidad de la Resolución 041 de 2010 expedida por la CREG […]”. 22.

Para tales efectos, consideró que, por ser un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, la acción procedente era la de simple nulidad cuya competencia corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, según el numeral 1° del artículo 128 del CCA. 23. Como argumentos de defensa planteó que la resolución demandada fue expedida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3° de la Resolución 181886 de 2009, modificado por la Resolución 181846 del mismo año. 24.

Agregó que la Resolución 041 de 2010 no tiene vocación de modificar la fórmula tarifaria del costo de prestación del servicio de gas natural al usuario regulado ni los contratos de suministro de gas celebrados con anterioridad a la vigencia del artículo 3° de la Resolución 181686 de 2009. 25. Estimó que no se desconocieron los principios de transparencia, neutralidad y eficiencia, irretroactividad, igualdad y libre competencia. 26.

Mencionó que la sustitución de gas natural tuvo como propósito garantizar la disponibilidad de este servicio en el interior del país y no en la Costa Atlántica pues allí no había déficit de gas natural. Afirmó que no era cierto que los usuarios que tenían suscritos contratos de suministro en firme no resultaron beneficiados con la sustitución. 27.

Consideró que el acto demandado no incurrió en falsa motivación toda vez que: (i) se fundamentó en hechos ciertos y verificables, que a su vez fueron debidamente valorados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y (ii) fue expedido con sujeción a la Ley 142 de 1994, el Decreto 2696 de 20049 y para dar estricto cumplimiento al artículo 3° de la Resolución 181686 de 2009 y, “[…] por lo tanto se aviene al interés general y social […]”.

I.3. Trámite del proceso - La demanda del expediente núm.: 2010-00472-01 28. Mediante auto de 30 de septiembre de 201010, se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. 29. Según proveído de 15 de septiembre de 201111 se negó la nulidad procesal propuesta por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y, mediante auto de 20 de octubre de 201112, se confirmó la anterior decisión. 9 “Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación”. 10 Folios 161 a 165 del respectivo cuaderno. 11 Folios 565 a 567 del respectivo cuaderno. 12 Folios 591 a 594 del respectivo cuaderno. 8 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros - La demanda del expediente núm.: 2010-00569-01 30.

Según auto de 28 de octubre de 201013, se admitió la demanda del proceso identificado con el radicado: 2010-00569-01 y se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. - La acumulación de los procesos y demás actuaciones procesales 31. A través de auto de 17 de noviembre de 201114 se decretó la acumulación del proceso identificado con el número de radicado 2010-00569-01 al proceso con número de radicado 2010-00472-01. 32.

Mediante proveído de 9 de diciembre de 201115 se dio apertura al período probatorio. Según auto de 10 de diciembre de 201416 se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días y se le otorgó la oportunidad al señor Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos de solicitar traslado especial. 33. En esta oportunidad procesal la parte demandante17 y la parte demandada18 reiteraron, en esencia, los argumentos de la demanda y de la contestación. 34.

El agente del Ministerio Público19, por su parte, señaló que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era procedente porque la resolución enjuiciada es un acto general que debió demandarse mediante la acción de nulidad, cuya competencia se encuentra asignada al Consejo de Estado. I.4. La sentencia de primera instancia20 35.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 16 de marzo de 2017, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto. 36. Señaló que la jurisprudencia de esta corporación judicial ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos particulares y, por excepción, contra actos generales cuando se vulnera un derecho de tipo subjetivo, es decir, en este evento la lesión debe provenir directamente del acto administrativo general y no de actos particulares intermedios que constituyan una aplicación concreta del acto general. 13 Folios 151 a 155 del respectivo cuaderno. 14 Folios 596 a 600 del respectivo cuaderno. 15 Folios 602 a 605 Cuaderno 2. 16 Folio 983 Cuaderno 2. 17 Folios 1029 a 1110 Cuaderno 2. 18 Folios 985 a 1028 Cuaderno 2. 19 Folios 1111 a 1129 Cuaderno 2. 20 Folios 1133 a 1159 Cuaderno 2. 9 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros 37.

Esgrimió que la Resolución 041 de 2010 fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en cumplimiento del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, que le otorga la facultad para regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. 38.

Explicó que la resolución demandada es un acto regulatorio del servicio público de gas que, por su naturaleza, es general, impersonal y abstracto. Esto significa que no afecta directamente a ninguna de las sociedades demandantes. Además, en su parte resolutiva, el acto solo establece el marco jurídico bajo el cual los productores- comercializadores de gas pueden cobrar un sobrecosto como resultado del racionamiento decretado por el Ministerio de Minas y Energía. 39.

Agregó que la Resolución 041 de 2010 no genera un efecto directo y concreto que implique la vulneración de los derechos patrimoniales de las sociedades demandantes. Por el contrario, adujo que este se limita a establecer las directrices para que, con posterioridad, se realicen los cobros correspondientes, a su vez supeditados a la expedición de otros actos administrativos que establezcan la obligación de pago del sobrecosto para cada usuario domiciliario de gas. 40.

Adujo que, de la eventual declaratoria de nulidad del acto general no se desprende el restablecimiento del derecho puesto que, el perjuicio que se adujo en la demanda -el pago de las facturas del servicio público de gas- no fue materializado por el acto general sino por otros actos particulares concretos. Es decir, no se cumplía uno de los presupuestos para admitir la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos generales, según la jurisprudencia. I.5.

El recurso de apelación21 41. La parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque la sentencia de primera instancia. 42. Expuso que, según la teoría de los móviles y finalidades recogida por el Consejo de Estado desde 1961, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra un acto general, cuando afecta intereses particulares y concretos, como sucedió con la Resolución 041 de 2010. 43.

Adujo que el acto demandado estableció: (i) la existencia de un sobrecosto para los productores-comercializadores de gas natural; (ii) la obligación de los usuarios de gas natural del interior de pagar dicho sobrecosto, y (iii) el procedimiento para su recaudo. Sin duda, tal decisión es el origen de los perjuicios reclamados por la parte 21 Folios 1161 a 1170 Cuaderno 2. 10 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros demandante, ya que las facturas solo calcularon el monto específico del sobrecosto generado por el acto enjuiciado. 44.

Expuso que, igualmente, el acto enjuiciado comparte la naturaleza de un acto mixto que produce efectos generales y particulares. Según la jurisprudencia, esta clase de decisiones resultan enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 45. Expresó que “[…] el medio de control procedente contra La Resolución es el de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto dicho acto, de conformidad con lo expuesto en la demanda, generó efectos particulares, habida cuenta que su aplicación implicó que a los demandantes se les alterara sus situaciones jurídicas particulares y concretas mediante el sobrecosto calculado en las facturas de servicios públicos domiciliarios de gas. […]”. 46.

Mencionó que, contrario a lo sostenido por el a quo, la resolución demandada sí estableció obligaciones directas, concretas e individuales. En apoyo de lo anterior, citó lo dispuesto en el artículo 2° de la resolución enjuiciada. 47. Resaltó que las facturas emitidas por los productores-comercializadores no fueron más que una representación del sobrecosto que la parte demandante tuvo que asumir, como resultado de la aplicación de los parámetros establecidos en la resolución enjuiciada.

En este sentido, las facturas se aportaron con la demanda como prueba de los perjuicios sufridos por las sociedades demandantes. 48. Destacó que la tesis expuesta por el a quo llevaría al absurdo de entender que “[…] la parte demandante está forzada a sufrir indefinidamente los perjuicios derivados de la Resolución No. 041 de 2010 y a solicitar continua e interminablemente la nulidad de unos actos administrativos y facturas de los cuales realmente no se derive el daño […] se estarían además afectando los principios de eficacia, celeridad y economía que deben regir todas las actuaciones procesales […]”. 49.

Sostuvo que la consecuencia natural de la nulidad de la Resolución 041 de 2010 es el decaimiento de las facturas y de los actos administrativos expedidos mensualmente por el “[…] Centro Nacional de Despacho […]”, que aplicaron el “[…] Costo de la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural […]”.

Así las cosas, al desaparecer del mundo jurídico su fundamento legal, dichos actos perdieron su fuerza ejecutoria. I.6. Trámite del recurso de apelación 50. A través de auto de 6 de octubre de 201722, se admitió el recurso de apelación y, en firme tal decisión, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 22 Folio 4 del Cuaderno del Consejo de Estado. 11 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros 51.

La parte demandante23 reiteró los argumentos de la alzada. 52. La parte demandada24 solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, adhiriéndose a los argumentos expuestos por el a quo en el fallo impugnado. 53. Agregó que se presentó una ineptitud sustancial de la demanda porque la Resolución 041 de 2010 fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en cumplimiento de la Resolución 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, esto es, se está en presencia de un acto complejo. 54.

Expresó que el acto complejo, según la jurisprudencia, ha sido definido como aquel que requiere para su formación la reunión de varias voluntades de la administración, ya sea de una misma entidad o de varias, caracterizadas por la unidad de contenido y fin, de tal forma que los actos individualmente considerados no tienen vida jurídica propia. 55.

Replicó los argumentos de la contestación de la demanda encaminados a defender la legalidad de la resolución enjuiciada. 56. El agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 57. Esta Sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación abordará: (i) su competencia; (ii) el acto demandado;

(iii) el problema jurídico; (iv) estudio de la excepción de indebida escogencia de la acción; (v) pronunciamiento sobre la condena en costas y (vi) las conclusiones. II.1. La competencia 58. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA25 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 23 Folios 69 a 73 del Cuaderno del Consejo de Estado. 24 Folios 6 a 68 del Cuaderno del Consejo de Estado. 25 “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 12 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros II.2.

El acto demandado 59. Se discute la legalidad de la Resolución 041 de 16 de marzo de 2010 “[…] Por la cual se modifica la Resolución CREG 136 de 2009 […]”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas26, que es del siguiente tenor: “[…] RESOLUCIÓN 41 DE 2010 (marzo 16) Diario Oficial No. 47.655 de 18 de marzo de 2010 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG Por la cual se modifica la Resolución CREG 136 de 2009.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, en desarrollo del Decreto 2253 de 1994 y la Resolución número 181686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, y […]

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 3o DE LA RESOLUCIÓN CREG 136 DE 2009. El artículo 3o de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así: “Artículo 3o. Costo de la sustitución efectuada para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. El costo total ocasionado por la sustitución efectuada para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural, por cada Productor-Comercializador, expresado en pesos, lo calculará mensualmente el Centro Nacional de Despacho.

CND–, aplicando la siguiente fórmula: Donde: Csi,m = Costo total ocasionado por las cantidades de gas natural sustituidas por el Productor-Comercializador i, correspondiente al mes m y expresado en pesos. Vri,j = Valor a reconocer al Productor-Comercializador i en el día j, calculado como se indica en el artículo 2o de esta resolución, expresado en dólares.

TRMm = Tasa representativa del mercado correspondiente al último día del mes m. NDm = Número de días del mes m.

PARÁGRAFO 1 o. A partir del mes de abril de 2010, los valores de la variable Csi,m deberán ser publicados por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes m+1. 26 Su contenido puede consultarse en: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/resolucion_creg_0041_2010.htm. 13 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros PARÁGRAFO 2o.

Los valores de la variable para los meses del periodo comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010 deberán ser publicados por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes de abril de 2010”. ARTÍCULO 2o. MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 4o DE LA RESOLUCIÓN CREG 136 DE 2009. El artículo 4o de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así: “Artículo 4o.

Cobro y recaudo del costo de la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. Los Productores-Comercializadores que atiendan la demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos deberán cobrar y recaudar, mediante un incremento en el precio del gas, los costos ocasionados por la sustitución de gas para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural conforme a la siguiente fórmula: Donde: m = 1: octubre 2009, 2: noviembre 2009, 3:dic 2009, … RSc,m Valor recaudado por el Productor Comercializador correspondiente al mes m por concepto del costo de sustitución. DEc,m Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos atendida por el Productor-Comercializador c en el mes m. Esta demanda estará expresada en MBTU.

Ti,m = Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor-Comercializador i, en el mes m. Su valor está dado en pesos por MBTU, y será calculado y publicado por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes m+1. SAi,m Saldo acumulado a favor del Productor-Comercializador i al inicio del mes m. En pesos.

Su valor para el mes de septiembre de 2009 es igual a cero. Csi,m = Costo total ocasionado por las cantidades de gas natural sustituidas por el Productor-Comercializador i correspondiente al mes m, calculado conforme al artículo 3o de esta resolución. DSm = Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos en el mes m, en MBTU. rm = Tasa efectiva periódica (mensual) reconocida por los saldos acumulados.

Este valor equivaldrá al promedio de la tasa de créditos preferenciales para un plazo entre 31 y 365 días reportada por los establecimientos bancarios, y publicado por el Banco de la República para la última semana del mes m-1. MAX = Valor unitario máximo a recaudar por concepto del costo de sustitución de gas natural a combustible líquido en el mes m. En pesos por MBTU. 14 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros NP = Número de Productores-Comercializadores que sustituyeron gas natural por combustibles líquidos.

PARÁGRAFO 1 o. El valor de Ti,m para los meses del periodo comprendido entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 será igual a cero.

PARÁGRAFO 2 o. La demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos corresponderá a la demanda de todos los remitentes que hacen uso del tramo de gasoducto Ballena- Barrancabermeja, y demás tramos de gasoductos del interior del país que están interconectados, así como de los gasoductos que se derivan de estos tramos.

No se incluyen los gasoductos aislados o que no tienen conexión con los anteriores gasoductos.

PARÁGRAFO 3 o. El CND publicará valores estimados de la variable Ti,m el tercer día hábil del mes m, utilizando la mejor información disponible. Dicho valor será utilizado en la publicación de tarifas a usuarios finales, y las variaciones resultantes con respecto a los valores Ti,m definitivos deberán ser trasladadas a los usuarios en la tarifa del siguiente mes”.

ARTÍCULO 3 o. MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 5o DE LA RESOLUCIÓN CREG 136 DE 2009. El artículo 5o de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así: “Artículo 5o. Asignación de los ingresos por la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. El CND calculará y publicará el valor en pesos, que debe trasladar cada Productor-comercializador que atienda demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos a los Productores-comercializadores beneficiarios.

Para establecer el valor a trasladar a cada Productor-comercializador beneficiario el CND aplicará la siguiente fórmula: Donde: VAi,m,c= Valor que debe ser trasladado al Productor- Comercializador i beneficiario por el Productor-Comercializador c, por concepto del valor recaudado a la demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos en el mes m. Expresado en pesos.

Ti,m = Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor- Comercializador i, en el mes m. Su valor está dado en pesos por MBTU. Se calcula conforme al artículo 4o <RP-002-008> de esta resolución. DEc,m = Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos atendida por el Productor- Comercializador c en el mes m. Esta demanda estará expresada en MBTU.

PARÁGRAFO 1 o. Los Productores-Comercializadores deberán trasladar el valor correspondiente al Productor-Comercializador 15 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros beneficiario correspondiente al mes m, a más tardar el día 25 del mes m+1.

PARÁGRAFO 2 o. Entiéndase por Productor-Comercializador beneficiario como aquel que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 2o de la Resolución número 18 1686 del 2 de octubre de 2009, modificado por la Resolución número 181846 de 2009, ha cumplido los contratos que Garantizan Firmeza de suministro con las plantas termoeléctricas, sustituyendo gas natural por combustibles líquidos y que conforme con el artículo 3o de la misma resolución, tiene derecho a que se le reconozca el mayor costo en que incurrió”.

ARTÍCULO 4 o. VIGENCIA. La presente resolución rige desde su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 16 de marzo de 2010. La Presidenta, SILVANA GIAIMO CHÁVEZ, Viceministra de Minas y Energía, delegada del Ministro de Minas y Energía. El Director Ejecutivo, JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO”.

(Negrilla del texto) II.3. El problema jurídico 60. Se debe analizar si en este caso era procedente declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa medida, deberá examinarse si el tribunal de primera instancia profirió un fallo inhibitorio injustificado con el cual se lesionó el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. II.4.

La excepción de indebida escogencia de la acción y posturas esgrimidas en el proceso 61. El Tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del asunto. 62. Argumentó que la Resolución 041 de 2010 fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es decir, se trata de un acto regulatorio del servicio público de gas que dada su naturaleza es general, impersonal y abstracto. 63.

El a quo precisó que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de demandar actos de carácter general, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que este afecte derechos subjetivos de manera directa y los 16 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros eventuales perjuicios no provengan de actos administrativos particulares, hipótesis que no se presentó en el presente caso. 64.

La parte demandante señaló que resulta procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que según la teoría de los móviles y finalidades, esta acción procede contra un acto general, cuando afecte intereses particulares y concretos. 65. Igualmente, adujo que la jurisprudencia ha reconocido que los actos que producen efectos generales y particulares son mixtos que pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 66.

Para resolver lo anterior, la Sala considera pertinente realizar (i) un recuento de las actuaciones procesales surtidas en el presente proceso y (iii) el análisis del caso concreto. II.4 1. Actuaciones procesales surtidas en el presente proceso 67. La parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 68.

La parte actora estimó la cuantía de las pretensiones en la suma de $712.969.984 (en el proceso radicado: 2010-00472-01)27, de la siguiente manera: 27 En el proceso radicado: 2010-00569-01 la cuantía se estimó en: $276.900.138,95. 17 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros […]”. 69.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el expediente radicado núm.: 2010-00472-01 presentó solicitud de nulidad procesal28, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] La nulidad que solicito se funda en los numerales 2 y 4 del artículo 140 del C. de P.C., según los cuales el proceso es nulo “cuando el juez carece de competencia” y “cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde”.

Normas que son aplicables en este proceso, por la remisión que hace el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. […] De la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado surgen estas conclusiones: a) Los actos mediante los cuales se definen, de manera general, tarifas para un servicio público, son actos de carácter general y abstracto.

El gas natural domiciliario es un servicio público de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública, según lo definen expresamente los artículos 4 y 14 de la ley 142 del mismo año (sic). b) Los actos de carácter general y abstracto, no son susceptibles de ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En tanto la resolución 041 de 2001 (sic) es un acto [de] carácter general y abstracto, contra ella no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. c) La parte demandante en un proceso, no puede de manera arbitraria o caprichosa, decidir el tipo de acción que procede contra los actos de carácter general y abstracto, y proceder a formular una acción de nulidad [y] restablecimiento del derecho que a todas luces es improcedente. […]”. 70.

Mediante auto de 15 de septiembre de 2011, el magistrado ponente encargado de la sustanciación del proceso en primera instancia negó la solicitud de nulidad procesal, en el siguiente sentido: “[…] 2) En ese contexto, se pone de presente que la parte demandante manifestó expresa e inequívocamente en el escrito de la demanda que la acción a través de la cual acude a esta jurisdicción es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., y no la de simple nulidad, además de la (sic) pretensiones de la misma se deduce que la parte actora requiere como restablecimiento del derecho el pago de todos los perjuicios que se le hayan causado con la expedición de los actos administrativos demandados (sic), razón suficiente para desestimar la petición de la parte demandada para que se declare la nulidad del proceso. 28 Folios 370 a 379. 18 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros 3) Por otra parte, en cuanto a establecer si la vulneración de los derechos de los demandantes y el restablecimiento de los mismos no es consecuencia directa del acto demandado, se tiene que este aspecto deberá ser decidido en la sentencia. 4) En atención a lo anterior, la solicitud de nulidad procesal hecha por la apoderada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG será denegada. […]”.

(Negrilla fuera del texto) 71. A través de auto de 20 de octubre de 2011, se confirmó la anterior decisión, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] Al respecto, una vez revisada la demanda y la resolución acusada, se observa que a pesar de ser un acto administrativo de carácter general expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, los demandantes alegan que con ocasión a dicho acto, se les está generando una serie de perjuicios como agentes regulados por dicha entidad.

De manera que, es preciso señalar lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

(Se resalta) De acuerdo con lo anterior, se tiene que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho además de solicitar la nulidad de un acto administrativo, tal y como lo prevé la acción de simple nulidad, quien se crea lesionado con ocasión a la expedición del mismo, podrá solicitar que se restablezca su derecho. De manera que, debe distinguirse entre las dos pretensiones que envuelve la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en primer lugar, se persigue la nulidad del acto por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y en segundo lugar, se busca el restablecimiento del derecho, lo cual exige que la persona que interpone la demanda, “se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica”.

Así las cosas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que de conformidad con la teoría de los móviles y finalidades “No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.

Los motivos y 19 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas legales asignan a la acción…”29 De igual forma, el máximo órgano contencioso administrativo ha señalado que “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter general y de carácter particular, si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situación subjetiva, y si tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo”30 (sic).

De otra parte, la H. Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2002, estableció que la procedencia de la acción de nulidad o de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no está determinada por el contenido del acto, ni por los efectos que de éstos se puedan derivar sino por la naturaleza de la pretensión que se formule. De manera que, no es requisito para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que el acto administrativo que se demanda, se trate de un acto de carácter particular, individual y concreto, pues también procede contra aquellos actos generales, impersonales o abstractos, si el actor pretende además el restablecimiento del derecho, cuando advierte que de dicho acto general, se le ha causado un perjuicio.

Ahora, establecer si la vulneración de los derechos de los demandantes y el restablecimiento de los mismos, es o no consecuencia directa del acto acusado, es un aspecto, como bien se afirmó en la providencia recurrida, que corresponde estudiarse en la sentencia. Visto así el asunto, se observa que ninguna de las causales de nulidad invocadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas contenidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se presenta en este evento, razón por la que habrá de mantenerse la decisión de septiembre quince (15) de dos mil once (2011). […]”.

(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 72. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, le dio el trámite de rigor al proceso de la referencia y, mediante fallo de 16 de marzo de 2017, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

II.4.2. Estudio de la excepción de indebida escogencia de la acción en el caso concreto 73. La acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una finalidad en común, consistente en que con ellas se persigue la declaratoria de nulidad de actos administrativos, cuando concurran alguna de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo31, esto es, cuando sean expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular o con 29 (Cita original): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente No. 11001 – 0324- 000 – 1999 – 05687- 02 (IJ 030), cuatro (4) de marzo de dos mil tres (2003). 30 (Cita original): Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noveinta y dos (1992). 31 Hoy 137 del CPACA. 20 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. 74.

A pesar de lo anterior, existen diferencias entre ambas acciones en relación con los siguientes aspectos: (i) la titularidad para su ejercicio; (ii) el agotamiento de la vía gubernativa; (iii) el ejercicio oportuno de la acción y (iv) la finalidad que persiguen. Sobre el particular, la jurisprudencia32 ha ilustrado las diferencias que existen entre estas acciones, del siguiente modo: “[…] Dichas acciones se diferencian, entre otros, en los siguientes aspectos: En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho;

En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo, mientras que la de restablecimiento del derecho debe ser presentada ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses, o de dos (2) años cuando se trata de acción indemnizatoria.

En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene “erga omnes”, si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados.

Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza.

En el mismo orden de ideas, el fenómeno de la perención no opera, cuando se trata de acción de nulidad, lo que sí sucede en el caso de la otra acción. Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades. […]”. (Cursivas del texto) 75.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, entonces, que la acción de simple nulidad puede ser ejercida por cualquier persona, en cualquier tiempo y sin necesidad de agotar la vía gubernativa. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo la puede incoar la persona que crea que se le ha 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de marzo de 2003, MP: Manuel Santiago Urueta Ayola. radicado: 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030). 21 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros causado un perjuicio, esto es, el titular del derecho supuestamente desconocido por el acto administrativo. 76.

La acción de nulidad no exige el agotamiento de la vía gubernativa y no se encuentra sujeta a término de caducidad, pues se trata de una acción de naturaleza pública instituida por el legislador con el propósito de la defensa de la legalidad y del ordenamiento jurídico en abstracto. Por su parte, en la de nulidad y restablecimiento del derecho, el interesado debe probar que agotó la vía gubernativa y la demanda debe interponerse dentro del término previsto en el numeral 2° del artículo 136 del CCA. 77.

A través de la acción de nulidad se persigue la defensa del orden jurídico en abstracto. Por su parte, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se busca el resarcimiento del derecho lesionado por un acto proferido por la administración. 78. La naturaleza del acto, en principio, determina la procedencia de una determinada acción. Así las cosas, si se trata de un acto administrativo de carácter general la acción procedente sería la de nulidad, pero si el acto cuya legalidad se pretende controvertir es de carácter particular, la vía procesal adecuada sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. 79.

La Corte Constitucional, en sentencia C-426 de 29 de mayo de 200233, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 84 del CCA formuló las siguientes consideraciones: “[…] 7.14. Ello conduce a que, por fuera de lo que constituyen sus características más próximas, la procedencia de una u otra acción no esté determinada por el contenido del acto que se impugna -general o particular- ni por los efectos que de éstos se puedan derivar, sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional.

Si el proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del bien jurídico a tutelar -la simple legalidad o ésta y la garantía de un derecho subjetivo-, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial. La promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos. […] 7.15.

Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros.

Siguiendo este mismo razonamiento, si lo 33 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 22 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada. […]”.

(Negrilla fuera del texto) 80. En consonancia con ello, esta corporación34 ha señalado que se debe analizar los motivos determinantes de la acción y las finalidades para identificar la acción que resulta procedente, en el siguiente sentido: “[…] La teoría de los móviles y las finalidades se desarrolló a partir de la idea según la cual son los motivos y las finalidades que el legislador señaló para las acciones lo determinante para precisar cuál es la acción procedente contra un acto administrativo, más no lo será simplemente por la generalidad o no del acto impugnado. […] […] Esta Corporación acudió a la teoría de los móviles y finalidades de la acción o de los motivos determinantes de la misma, según la cual la acción no depende de la naturaleza del acto que se pretende demandar sino del objeto inmediato que se busca proteger contra los efectos del acto administrativo.

Desde esta perspectiva, con independencia de si el acto a demandarse es general o particular, lo determinante de la acción es la finalidad a la que se espera llegar con la impugnación del acto. En este sentido, si el acto pretende restablecer el orden jurídico, la acción procedente es la de nulidad; ahora bien, si lo que se busca es restablecer un derecho particular lesionado con la vigencia de un acto general o particular, la acción pertinente sería la de plena jurisdicción o restablecimiento del derecho. […]”.

(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 81. En el sub lite, la parte demandante cuestiona la legalidad de la Resolución 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, esto es, un acto administrativo de carácter general, expedido por una autoridad de regulación en ejercicio de las atribuciones legales conferidas en las Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, en desarrollo del Decreto 2553 de 1994 y la Resolución 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía35. 82.

A través de este acto, esa autoridad definió la forma cómo se debía cobrar el costo ocasionado por la sustitución efectuada por el Ministerio de Minas y Energía para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. Por ende, en principio, la acción procedente para cuestionar su legalidad sería la de simple nulidad. 83.

La Sala debe definir si, en este caso, el acto administrativo podía cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De la revisión del libelo introductorio, se desprende que la parte demandante, además de solicitar la nulidad de la Resolución 041 de 2010, formuló las siguientes pretensiones 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2015, MP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado: 11001-03-26-000-2015-00123-01(54754). 35 Según se desprende de sus considerandos. 23 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros adicionales que demuestran la existencia de un interés particular en el siguiente sentido: “[…] Pretensión Octava: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Parte Demandada al pago de todos los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante la Parte Demandante haya sufrido como consecuencia de la aplicación de la Resolución No. 041 de 2010, según lo que se pruebe en este proceso, incluida la devolución de las sumas que hayan sido pagadas por la Parte Demandante hasta el momento en que se profiera la sentencia definitiva, así como el interés de mora sobre todas y cada una de ellas. […]”.

(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 84. Igualmente, dedicó un capítulo específico para justificar la acción incoada, de la siguiente manera: “[…] En el presente caso, la acción que se está ejerciendo para demandar la nulidad y los efectos de la Resolución No. 041 de 2010, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A. Lo anterior, como quiera que, no obstante que la Resolución No. 041 de 2010, expedida por parte de la CREG, es un acto administrativo de carácter general frente al cual no procede recurso alguno en la vía gubernativa, la aplicación de dicha resolución está generando efectos de naturaleza individual, directa e inmediata, respecto de cada uno de las personas que integran la "Parte Demandante" de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, la aplicación de la mencionada Resolución genera efectos sobre un determinado grupo de personas, a saber, los usuarios de gas del interior, dentro del cual se encuentran las empresas que conforman la “Parte Demandante”.” (Negrilla fuera del texto) 85. Finalmente, al desarrollar el concepto de violación, planteó los siguientes argumentos: “[…] HECHO No. 13: Lo anterior evidencia como la CREG con la Resolución No. 041 intervino el precio pactado libremente entre comercializadores y usuarios no regulados de forma retroactiva, incluyendo, sólo para los usuarios del interior, un cargo adicional aplicado de forma retroactiva, actuación que es contraria a la normatividad vigente. […] Mis poderdantes no se han beneficiado directamente con el proceso de sustitución de gas por combustibles líquidos, por cuanto la firmeza que ha sido suministrada ya se había pactado bajo el precio acordado sin sobrecostos, y sin embargo, en virtud de la Resolución No. 041 de 2010, se les ha cobrado el cargo fijado por la CREG en la citada Resolución, correspondiente al costo de la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural.

Por lo anterior, mis poderdantes han sufrido un agravio injustificado al verse en la obligación de pagar dos veces por la confiabilidad para evitar un racionamiento eléctrico […]”. (Negrilla fuera del texto), 24 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros 86.

En el sub lite, a partir de la revisión de la causa petendi, de las pretensiones y del concepto de la violación, se desprende que el objetivo perseguido por la parte demandante se dirige a la defensa de un interés subjetivo, particular y concreto de las empresas que resultaron afectadas con ocasión de los costos asociados a la sustitución de gas natural por combustibles líquidos, medida que fue adoptada para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural.

Es decir, el interés perseguido desborda la tutela del orden jurídico y la legalidad en abstracto, finalidades estas que son propias de la acción de simple nulidad. 87. Nótese, además, que la parte demandante, en el escrito introductorio, hace alusión a los perjuicios que le fueron ocasionados con la expedición de la resolución demandada.

Para ello, aportó copias de las facturas que fueron expedidas como resultado de la aplicación de los parámetros establecidos en la Resolución 041 de 2010. 88. En este caso, es oportuno precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en varias ocasiones, en el trámite impartido al proceso definió que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 89.

En efecto, mediante autos de 15 de septiembre de 2011 y de 20 de octubre de 2011, citados ut supra, el a quo señaló que, en el presente caso, procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución 041 de 2010. 90. El acceso a la administración de justicia incluye el derecho a obtener una decisión fundada sobre el fondo del asunto36.

Una decisión inhibitoria injustificada constituye una violación del artículo 29 de la Constitución Política y el derecho a la tutela judicial efectiva. Los fallos inhibitorios resultan, entonces “[…] la última opción […]37” que debe considerar el juez ya que la función judicial debe apuntar a: “[…] “(i) impartir justicia,38 (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real,39 y (iii) evitar pronunciamientos 36 Corte Constitucional, sentencia T- 064 de 2023, MP: Cristina Pardo Schlesinger. 37 Corte Constitucional, sentencia T- 031 de 2018, MP: José Fernando Reyes Cuartas 38 (Cita original): Ver por ejemplo, la sentencia T-264 de 2009.

En esa oportunidad, esta Corporación precisó que puede “producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.

La Corte consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, actuando en, “contra de su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material.

Por esta vía, la autoridad accionada cerró definitivamente las puertas de la jurisdicción a la peticionaria, olvidó su papel de garante de los derechos sustanciales, su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, y su compromiso con la búsqueda de la verdad en el proceso como presupuesto para la adopción de decisiones justas”. 39 (Cita original): Ver por ejemplo, la sentencia T-268 de 2010, en la que la Corte al referirse al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó que el mismo se presenta, “cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de prevalencia del derecho sustancial”.

Lo anterior, fue reiterado por las Sentencias T-386 y T-637 de 2010. 25 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales.40[…]”.41 91. A partir de las anteriores premisas, se concluye que la acción procedente para controvertir la legalidad del acto demandado en el presente caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 92.

En síntesis, esta Sala no encuentra justificado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se haya inhibido para decidir el fondo del asunto, al declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción, pues dicha decisión no se acompasa con los postulados constitucionales, entre los cuales cobra especial relevancia el deber de los jueces de impartir justicia y el de evitar fallos inhibitorios injustificados42. 93.

Por otro lado, siguiendo la tesis expuesta por esta Sección, entre otras, en sentencias de 26 de abril de 201343, de 12 de diciembre de 201944 y de 30 de julio de 202045, resulta procedente devolver el expediente al Tribunal de origen con el fin de que se pronuncie de fondo sobre los cargos de la demanda que no fueron analizados, con el fin de garantizar la doble instancia. Al respecto, en la referida sentencia de 30 de julio de 2020 se señaló: “[…] Ahora bien, esta Sala ha señalado46 que, en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]”.

(Negrilla fuera del texto) 94. Para los fines señalados, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro de los cuarenta (40) días siguientes contados a partir del recibo del expediente, se debe pronunciar de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda. 40 (Cita original): La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia, supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito.

Ver por ejemplo, las sentencias T-134 de 2004 y T-1017 de 1999. 41 Corte Constitucional, T- 031 de 2018, MP: José Fernando Reyes Cuartas. 42 En similar sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2021, CP: Hernando Sánchez Sánchez, radicado: 25000-23-24-000-2009-00100-03, actor: Comercializar S.A. E.S.P, demandado: Nación – Ministerio de Minas Y Energía – MINMINAS;

Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, radicado: 50001-23-31-000-2006-01004-01. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, radicado: 76001-23-31-000-2006-02039-01. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, radicado: 13001- 23-31-000-2010-00212-01. 46 (Cita original): Ver entre otras, las Sentencias de 26 de abril de 2013, expediente No. 2006-01004-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González; 3 de noviembre de 2016, expediente No. 2009-00223-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 25 de julio de 2019, expediente No. 2008-00396-03, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 26 Radicación núm.: 25000 2324 000 2010 00472 02 (Acumulado) Demandantes: Productora de Papeles S.A. y otros II.5.

Conclusiones 95. La Sala no encuentra justificada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de inhibirse para fallar sobre el fondo del asunto, al declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción. En consecuencia, y con el propósito de garantizar los principios de la doble instancia y el debido proceso y, siguiendo la jurisprudencia de esta Sección en casos análogos, se ordenará la devolución del expediente al a quo con el propósito de que analice la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 16 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para disponer, en su lugar, que el a quo, dentro de los cuarenta (40) días siguientes, contados a partir del recibo del expediente, se pronuncie de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para los fines señalados en el ordinal anterior.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.