Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante BOTERO IBAÑEZ Y COMPAÑÍA LTDA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Firmeza de las declaraciones. Período 2013 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo No, PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura,

NOTIFÍQUESE electrónicamente (…)

CUARTO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo (…).

QUINTO: En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para declarar y/o corregir Nro. RCD 2017-02117 del 21 de septiembre de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió la liquidación oficial Nro. RDO 2018-01860 del 8 de junio de 2018, por las conductas de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013 en la suma de $133.363.400.

Así mismo, impuso sanciones por omisión e inexactitud por valor de $ $1.844.600 y $75.997.740, respectivamente. Contra la anterior decisión la demandante interpuso el recurso de reconsideración, resuelto con la resolución Nro. RDC 2019-01569 del 26 de agosto de 2019, que reliquidó los ajustes en la suma de $118.928.400, modificó la sanción por inexactitud 1 Cd fl.317 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en $67.398.840 y confirmó la sanción por omisión2.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.4): “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las RESOLUCIONES Nos. RDO-2018-01860 del 8 de junio de 2018 “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud” y RDC-2019-01569 del 26 de agosto de 2019 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No RDO-2018-01860 del 8 de junio de 2018, a través de la cual se profirió liquidación oficial a BOTERO IBAÑEZ Y COMPAÑÍA LTDA con NIT. 800.112.061, Por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos la RESOLUCIÓN No. RDO-2018-01860 del 8 de junio de 2018 y la RESOLUCIÓN No. RDC-2019-01569 del 26 de agosto de 2019.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 137 de la Ley 1437 de 2011, 714 del Estatuto Tributario y 179 de la Ley 1607 de 2012.

Previo a exponer los cargos de nulidad la actora se refirió a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, el derecho al debido proceso y la debida aplicación de la ley. Posteriormente planteó sus reproches así: 1. Vulneración al principio de correspondencia Sostuvo que el proceso de determinación que surte la UGPP está regulado en el artículo 50 de Ley 1739 de 2014 en concordancia con los títulos I, IV, V y VI del Libro V del Estatuto Tributario, de ahí que la competencia de la Administración de modificar las declaraciones privadas se encuentra limitada por el principio de congruencia entre las autoliquidaciones, el requerimiento para declarar y la liquidación oficial, lo cual no se evidencia en este caso, pues existen diferencias en la información registrada en cada una de las anteriores actuaciones.

En este asunto se podía advertir las siguientes diferencias “(i) Modificó el valor del Ingreso Base de Cotización -IBC auto declarado en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA- y en las nóminas reportadas, (ii) No tuvo en cuenta las novedades de los trabajadores, (iii) Calculó el Ingreso Base de Cotización -IBC- para los trabajadores que disfrutaron vacaciones, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 199829 (sic), (iv) No tuvo en cuenta los pagos que se han realizado a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA- durante los periodos fiscalizados, (v) incluyó para el cálculo del Ingreso Base de Cotización -IBC- las bonificaciones no constitutivas de salario, devengadas por los trabajadores, (vi) tomo (sic) de la contabilidad pagos que no deben formar parte del IBC no del IBL y los incluyó como “Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal”, “otros incentivos”, auxilio de transporte, alimentación y comunicación”, “alojamiento y alimentación” y “otros pagos no detallados en nómina”. 2 Los actos administrativos pueden ser consultados en el cd de antecedentes administrativos.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. Extralimitación de funciones de la UGPP Indicó que la UGPP es una administración tributaria, sin embargo, asumió la competencia asignada a los jueces laborales i) determinando lo que debe ser o no considerado como factor salarial a efectos de las contribuciones parafiscales, ii) excluyendo la validez de los pactos de desalarización suscritos con los empleados y iii) desconociendo que los pagos discutidos los efectuó por mera liberalidad.

Afirmó que, en este caso, era aplicable el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de julio de 2010, exp.17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, así como otras decisiones proferidas por tribunales administrativos3. 3. Prescripción, caducidad y firmeza de las declaraciones. Sostuvo que las declaraciones presentadas por la sociedad por el año 2013 estaban en firme, de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, por cuanto la UGPP notificó el requerimiento para declarar y/o corregir el 10 de octubre de 2017, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los 2 años que establecía dicha norma como plazo para iniciar el proceso de fiscalización4.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: Inició por señalar que los actos acusados fueron debidamente motivados al ser expedidos de conformidad con las competencias asignadas a la UGPP, estaban sustentados en los hechos probados, la información recaudada en el proceso de fiscalización y las normas vigentes en materia de aportes parafiscales, así mismo, los ajustes estaban discriminados en los archivos Excel adjuntos a las resoluciones demandadas.

De igual manera, a la sociedad le notificaron todas las decisiones a lo largo del proceso y se le otorgaron las oportunidades legales para ejercer su derecho de contradicción, razón por la cual no se le vulneró el derecho al debido proceso. Precisó que de conformidad con las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008, el Decreto 5021 de 2009 y lo previsto en el Estatuto Tributario, la UGPP tenía la facultad de adelantar los procesos de fiscalización para el oportuno pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por lo que podía validar la exactitud de las declaraciones cuando lo considerara necesario y adelantar las investigaciones convenientes para establecer la existencia de hechos que generaran obligaciones en materia de contribuciones.

Frente al primer cargo de nulidad señaló que la liquidación oficial guardó correspondencia con los ajustes propuestos en el requerimiento para declarar y/o corregir, toda vez que en ambos actos se fiscalizaron las conductas de omisión, 3 Tribunal Administrativo de Santander proceso Nro. 680012333000201500057300 y Tribunal Administrativo de Cundinamarca radicado Nro. 25000233700020140063200 4 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 15 de septiembre de 2016 radicado Nro. 250002327000201200524-01 5 Samai del Tribunal, índice 12 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 mora e inexactitud por la vigencia 20136.

Afirmó que el proceso de fiscalización en contra de la actora se adelantó en ejercicio de las facultades con que contaba la UGPP para modificar las declaraciones privadas de los aportantes, así como de la potestad que tenía para adelantar las diligencias que considerara necesarias para la correcta determinación de los aportes, para lo cual tomó la información reportada en la nómina de la demandante.

En cuanto al presunto desconocimiento de la novedad de vacaciones afirmó que el cálculo del IBC fue determinado correctamente por parte de la entidad, observando la información remitida por la aportante en lo referente a esta novedad. De igual manera, los ajustes por este concepto se sujetaron a lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, para lo cual ejemplificó la liquidación hecha a 3 trabajadores.

Precisó que la entidad consultó los pagos efectuados por la demandante, encontrando que para los períodos objeto de análisis no se realizaron pagos con posterioridad a la liquidación oficial y los realizados con anterioridad a dicho acto fueron aplicados en esa instancia. En cuanto a la inclusión en el IBC de conceptos no salariales, luego de ejemplificar el caso de 3 trabajadores, afirmó que determinó correctamente la base de cotización, para lo cual observó la información remitida por la sociedad en el curso del proceso de fiscalización, en particular, destacando que las bonificaciones fueron pagos salariales habituales sin soporte de desalarización, por lo que debía estar sometidos al límite del 40% al igual que los demás auxilios no salariales.

Respecto al cargo segundo señaló que, por disposición legal, la UGPP tenía la facultad para determinar las inexactitudes en el pago de los aportes, y en determinados eventos podía revisar los acuerdos pactados entre las partes de la relación laboral y analizar el concepto de salario, sin que ello implicara la atribución de competencias propias de los jueces laborales ni una extralimitación de las funciones de la entidad7.

Agregó que las sentencias invocadas en la demanda no eran vinculantes para la Administración. Sobre el último cargo, adujo que no era procedente la aplicación del artículo 714 del Estatuto Tributario, por tratarse de una norma sustancial que excedía la naturaleza de los actos expedidos por la UGPP. Sumado a que la firmeza de las PILA no fue prevista por el legislador, ni siquiera con la expedición de la Ley 1607 de 2012, toda vez que allí solo estableció el término de 5 años para iniciar las acciones de determinación de los aportes, es decir, solo dispuso un término de caducidad de su facultad de fiscalización, lo que era diferente a la firmeza de las autoliquidaciones.

Señaló que en este caso los períodos fiscalizados correspondían al año 2013, momento para el cual ya estaba vigente la Ley 1607 de 2012, que dispuso el término de 5 años para que la UGPP notificara el requerimiento de información, por ende, debía atenderse el mandato de dicha norma especial. Destacó que las normas 6 Citó la sentencia del Consejo de Estado, del 9 de mayo de 2013, exp.19022, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Citó la sentencia del Consejo de Estado, del 1 de noviembre de 2012, exp.17786, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 procesales son de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento8 y que las sentencias reseñadas en la demanda no resuelven casos similares, pues debaten aportes del año 2012 o de años anteriores.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda por lo que pasa a exponerse9: 1. De la vulneración al principio de correspondencia Expuso que la actuación adelantada por la entidad no desconoció este principio, puesto que al examinar el contenido del requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial, las conductas y períodos fiscalizados fueron los mismos, situación que tampoco varió con el acto que resolvió el recurso de reconsideración. Precisó que la modificación de las PILA no conllevaba la vulneración al principio de correspondencia, pues el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP tenía como propósito la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, y en virtud de ello, la entidad podía determinar que las autoliquidaciones estuvieran ajustadas a derecho y, de no ser así, efectuar la modificación correspondiente.

Así, la modificación del IBC calculado en las PILA era pertinente cuando se presentaran hallazgos como los alegados en la demanda, esto es, la determinación de los aportes frente a trabajadores que presentaran la novedad de vacaciones, así como la verificación de los pagos efectivamente realizados en los períodos fiscalizados y establecer la naturaleza de los emolumentos pagados por la aportante a sus empleados, por tanto, en virtud de la carga de la prueba le correspondía a la interesada desvirtuarlos.

Sin embargo, la sociedad no presentó argumentos o pruebas tendientes a controvertir los hallazgos alegados, pues su fundamento se centró en el desconocimiento al principio de correspondencia, por tanto, el Tribunal no podía pronunciarse sobre ellos. No prosperó el cargo. 2. De la extralimitación de las funciones de la UGPP Sostuvo que, de conformidad con las Leyes 1151 de 2011 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 169 de 2008 y los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, la UGPP tenía la competencia para llevar a cabo los procesos de fiscalización relacionados con los aportes al Sistema de Seguridad Social, para lo cual podía adelantar las acciones que considerara necesarias para determinar la existencia de la obligación, entre estas establecer con certeza los ingresos constitutivos de salario con el fin de incluirlos en el IBC, así como desconocer los pactos de desalarización cuando no cumplieran los requisitos legales, sin que esto implique atribuirse funciones del juez laboral. 3.

De la firmeza de las declaraciones 8 Extrajo apartes de la providencia del 24 de mayo de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 18204 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 9 Cd fl.317 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Explicó que los períodos fiscalizados correspondían a los meses de enero a diciembre de 2013, momento para el cual ya estaba vigente el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que dispuso el término de 5 años para que la UGPP ejerciera su facultad de fiscalización, en ese orden, como ya existía norma especial, era procedente su aplicación inmediata10.

No prosperó el cargo. Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas causadas en el proceso. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse11: 1. Firmeza de las declaraciones. Desconocimiento del artículo 714 del Estatuto Tributario Afirmó que la UGPP para dar apertura al proceso de determinación adelantado en contra de la sociedad y de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, debió notificar el requerimiento para declarar y/o corregir dentro de los 2 años siguientes a la presentación de las PILA del período 2013, es decir, hasta el año 201512.

Sin embargo, la entidad notificó el acto mencionado pasados 4 años de haber sido presentadas las declaraciones que presuntamente incurrieron en las conductas fiscalizadas, por ende, ya estaban en firme. Expresó que contrario a lo señalado por la entidad, la PILA constituye una verdadera declaración de tributos representados en aportes de la protección social y parafiscales, razón por la cual le eran aplicables las normas establecidas en el Estatuto Tributario por remisión expresa de la Ley 1151 de 2007, entre éstas, el término de firmeza.

Además, que no era procedente afirmar que la firmeza era un fenómeno de índole sustancial ajeno a las declaraciones PILA. 2. La UGPP de manera arbitraria modificó el valor del IBC declarado en las PILA y en las nóminas de la sociedad Reprochó que la UGPP incluyera en el IBC pagos que no eran retributivos de la contraprestación laboral, ni entraban al patrimonio de los trabajadores, y que además fueran sometidos al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Precisó que los gastos de operación y su condición de salario generó numerosas diferencias, las cuales fueron zanjadas por el Consejo de Estado13 al decidir sobre la nulidad del Acuerdo 1035 de 2015 que hacía referencia a ese tema. En ese sentido, no le era dable a la UGPP determinar a su arbitrio cuáles pagos eran parte de la base especial del mencionado límite, sino que simplemente en el cumplimiento de sus funciones se debía limitar a interpretar la norma conforme a lo establecido por el legislador.

Agregó que de conformidad con el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo los gastos de representación no constituyen salario, por cuanto su finalidad no era remunerar al trabajador, sino compensar los gastos y erogaciones incurridas por éste para desarrollar sus funciones. Por tanto, al no constituir salario, la parte de los 10 Refirió la sentencia del Consejo de Estado, del 30 de julio de 2020, exp.24179, C.P. Milton Chaves García. 11 Índice 24, Samai del Tribunal 12 Sobre la firmeza de las declaraciones citó la sentencia del Consejo de Estado del 15 de septiembre de 2016, exp.20194, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 13 Citó la sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp.2016-00724-00.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 gastos directos de la empresa efectivamente no forman parte del IBC. 3. Alcance de los acuerdos de exclusión salarial suscritos, específicamente las bonificaciones entregadas por mera liberalidad Expuso que la entidad arbitrariamente otorgó carácter retributivo a los auxilios dados a los trabajadores para incluirlos en el IBC, sin tener en cuenta los acuerdos de exclusión salarial que existen y fueron concebidos atendiendo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, de suerte que las bonificaciones entregadas de forma esporádica y por mera liberalidad no constituyen salario.

Además, la UGPP no contaba con documentos en los que se reconociera su carácter salarial. Sumado a esto, los pagos por bonificaciones fueron ocasionales, se entregaron sin obligación legal alguna y su cuantía se estimó de manera discrecional. Hizo referencia a las bonificaciones detalladas en un archivo Excel “que reposa en el plenario”.

Afirmó que el subsidio de transporte y el auxilio extralegal de transporte, por su naturaleza legal, se clasifican como un pago no salarial. Insistió en que la empresa no reconocía auxilio o bonificación de carácter salarial y que todos los beneficios extralegales que otorga están cubiertos por un acuerdo de exclusión salarial, razón por la cual se debían eliminar ajustes por valor de $49.566.400. 4.

Falta de motivación de los actos acusados Sostuvo que la liquidación oficial no fue clara ni precisa respecto de las observaciones de las presuntas inexactitudes y en la forma en que realizó el cruce de las bases de datos. Tampoco precisó qué pagos tuvo en cuenta como salariales y no salariales, afectando con ello la validez de la decisión por falta de motivación, toda vez que la entidad se limitó a copiar y reiterar los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir.

Sumado a esto, en los actos demandados se afirmó que la sociedad incurrió en conductas de inexactitud, mora y omisión en determinados períodos, pero no explicó en qué consistía cada una de sus acusaciones, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa de la empresa, por tanto, debía anularse la actuación administrativa. Alegatos de conclusión La parte demandada no se pronunció dentro de la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la demandante, contra la sentencia de primera instancia que negó la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. RDO 2018-01860 del 8 de junio de 2018 y la Resolución Nro. RDC 2019-01569 del 26 de agosto de 2019, por medio de las cuales la UGPP determinó ajustes a la actora por las conductas de omisión, mora e inexactitud en Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013. 1.

Cuestión previa Se advierte que en el recurso de apelación la parte actora propuso, además del cargo relacionado con la firmeza de las declaraciones, reproches como i) la indebida modificación del IBC por la inclusión de pagos no salariales y el sometimiento al límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; ii) el desconocimiento de los acuerdos de exclusión salarial suscritos entre la sociedad y sus empleados respecto del pago de bonificaciones y el carácter no salarial del auxilio de transporte y iii) la falta de motivación de los actos acusados, por cuanto en ellos no se explicó la manera en que la entidad realizó los cruces de información ni los datos que llevaron a determinar los ajustes liquidados.

Si bien en el cargo primero y segundo de la demanda la sociedad hizo referencia a la modificación del IBC al incluir conceptos no constitutivos de salario y el desconocimiento de pactos de desalarización, sus afirmaciones estuvieron encaminadas a sustentar los cargos relacionados con el principio de correspondencia y la extralimitación de funciones por parte de la UGPP al asumir funciones de los jueces laborales, sin que en ningún momento precisara los conceptos modificados y a qué trabajadores cobijan los pagos.

Así las cosas, se trata de 3 de cargos de nulidad que no fueron planteados desde la demanda, y por tanto, no fueron objeto de estudio por parte del Tribunal, que en auto del 19 de abril de 202214 fijó el litigio en los siguientes aspectos: vulneración del principio de correspondencia, extralimitación en las funciones de la administración al asumir competencias de los jueces laborales y vulneración del principio de seguridad jurídica por la firmeza de las declaraciones, decisión que no fue recurrida por las partes.

En consecuencia, estos nuevos cargos no serán objeto de pronunciamiento por parte de la Sala. Al respecto, debe recordarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso. 2.

De la firmeza de las declaraciones. Precisado lo anterior, la Sala estima que, de conformidad con lo planteado en el recurso de apelación, es del caso analizar si para el período fiscalizado 2013 era procedente aplicar la figura de firmeza de las declaraciones contemplada en el artículo 714 del Estatuto Tributario. La recurrente afirma que la UGPP debió notificar el requerimiento para declarar y/o corregir dentro de los 2 años siguientes a la presentación de las declaraciones por la vigencia 2013, es decir, que tenía plazo hasta el año 2015, sin embargo, como ello no ocurrió las liquidaciones fiscalizadas estaban en firme de conformidad con el 14 Índice 14 Samai del Tribunal Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 artículo 714 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa de la Ley 1551 de 2007.

Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre la firmeza de las declaraciones de aportes. En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Al efecto, se consideró que las leyes que regulan las formas para reclamar derechos deben aplicarse hacía el futuro una vez sean promulgadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188715, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso. Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo término que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda.”16 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso, entre las funciones de la UGPP, la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y, por ende, estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Esto se refuerza con la sentencia C-577 de 1995 en la que se manifestó que según “las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas.

En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud”.

Al respecto cabe reiterar la postura de la Sección en los siguientes términos: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció́ dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó́ el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó́ que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI». 15 “ARTICULO 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. (…)” 16 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.

Así́ mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó́ en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp.24179, CP.

Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp.23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).”17 En ese contexto, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración quedaba en firme, para la época de los hechos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se notificaba requerimiento, y en caso de presentación extemporánea, esos 2 años computaban a partir de la fecha de presentación de la planilla. Ahora bien, la mencionada Ley 1607 de 2012, al determinar la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, en su artículo 178 parágrafo segundo, dispuso que la entidad podría iniciar las acciones de determinación de los aportes dentro de los 5 años siguientes contados desde el momento de ocurrencia de la conducta fiscalizada.

Así dice la norma: “ARTÍCULO 178. COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN Y EL COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras (…)

PARÁGRAFO 2 o. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.

En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.” Comoquiera que, en este caso, las planillas fiscalizadas por la UGPP correspondieron a los períodos 2013, no podían estar sujetas al término de firmeza previsto en el Estatuto Tributario, tal como lo advirtió el Tribunal, toda vez que para esos períodos ya estaba vigente la Ley 1607 de 201218 que en su artículo 178 dispuso el término de 5 años para que la entidad iniciara sus facultades de fiscalización19. 17 Ibidem 18 Dicha ley entró en vigencia el 26 de diciembre de 2012, fecha de su publicación. 19 En términos similares se pronunció la Sala en sentencia del 20 de octubre de 2022, exp. 26538 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00802-01 (27118) Demandante: Botero Ibáñez y Compañía LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En esos términos no procede el recurso de apelación, por ende, se impone a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 19 de mayo de 2022. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN