CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: Consulta de Desacato Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA TESIS: SE CONFIRMA EL AUTO CONSULTADO QUE IMPUSO SANCIÓN POR DESACATO AL DIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL.

HA GUARDADO SILENCIO. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al auto de 5 de octubre de 2023, proferido por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ, debido al incumplimiento de la orden impartida en la 1 En adelante la SECCIÓN SEGUNDA. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de tutela de 24 de julio de 2023, emanada de la misma autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el señor RODRIGO VARGAS MONTOYA instauró acción de tutela contra la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la dignidad humana, a la igualdad y al mínimo vital. La SECCIÓN SEGUNDA, mediante sentencia de 24 de julio de 2023, accedió al amparo solicitado y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: “[…] Primero: Amparar el derecho fundamental de petición del señor Rodrigo Vargas Montoya.

En consecuencia, se ordena a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que, en el plazo máximo e improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, brinde respuesta clara y concisa a la solicitud que realizó el accionante el 11 de abril de 2023, por medio de la cual pidió información sobre el pago de la indemnización, por concepto de la disminución en la capacidad laboral […]”. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En escrito de 1o. de agosto de 2023, el accionante solicitó a la SECCIÓN SEGUNDA declarar en desacato a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, toda vez que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela de 24 de julio de 2023, pues se hizo caso omiso a la orden de suministrar respuesta a la petición que realizó el 11 de abril del presente año. A través de auto de 18 de septiembre de 2023, la SECCIÓN SEGUNDA dio apertura al trámite incidental y corrió traslado por el término de tres (3) días hábiles al Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ, Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con el fin de que rindiera informe sobre el presunto incumplimiento y aportara las pruebas que considerara pertinentes, frente a lo cual el citado funcionario guardó silencio.

II.

FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO A través de auto de 5 de octubre de 2023, la SECCIÓN SEGUNDA sancionó por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ, por 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 24 de julio de 2023, emanada de la misma autoridad judicial.

Manifestó que no se acreditó dentro del expediente que la entidad accionada haya dado cumplimiento a la sentencia de tutela, puesto que no se demostró, ni se aportaron pruebas que dieran cuenta de las gestiones realizadas para dar cumplimiento a lo ordenado en dicha sentencia, afirmación que se acompasa con el silencio de parte del incidentado quien no se pronunció ni rindió el informe solicitado pese a ser requerido en debida forma.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales2. 2 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “[…]

ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 20104 de la Corte Constitucional destacó que: 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia” […] (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación5.

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para 5 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto). 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que la sanción “[…] será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse […]”.

La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proteger los derechos del incidentado por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.

Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 20036, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley 6 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados [ ]”7 (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de la orden emitida en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de 7 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. […]” 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa.

La SECCIÓN SEGUNDA mediante sentencia de 24 de julio de 2023, dispuso lo siguiente: “[…] Primero: Amparar el derecho fundamental de petición del señor Rodrigo Vargas Montoya. En consecuencia, se ordena a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que, en el plazo máximo e improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, brinde respuesta clara y concisa a la solicitud que realizó el accionante el 11 de abril de 2023, por medio de la cual pidió información sobre el pago de la indemnización, por concepto de la disminución en la capacidad laboral […]” (Negrillas del texto).

De los apartes transcritos se observa con claridad que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional debía suministrar respuesta clara y concisa a la petición que realizó el accionante el 11 de abril de 2023, a través de la cual solicitó información relacionada con el pago de la indemnización por concepto de la disminución en la capacidad laboral. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, concretamente, a través del Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ, quien es el Director del área encargada en la entidad.

Ahora bien, mediante memorial de 1o. de agosto de 2023, el accionante promovió incidente de desacato, pues aseguró que hasta el momento no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 24 de julio de 2023, objeto de desacato, debido a que la accionada se ha negado a suministrar respuesta a su solicitud. Por lo anterior, mediante auto de 18 de septiembre de 2023, la SECCIÓN SEGUNDA decidió abrir incidente de desacato contra el actual Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ, y le corrió traslado por el término de tres (3) días para que ejerciera su derecho de defensa, contestara el incidente y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer, frente a lo cual el citado funcionario guardó silencio. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debido a lo anterior, la SECCIÓN SEGUNDA a través de auto de 5 de octubre de 2023, sancionó al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al considerar que no existía prueba alguna dentro del expediente que diera cuenta del cumplimiento de la sentencia de tutela, pues la entidad no rindió el informe solicitado, configurándose así los elementos objetivo y subjetivo que deben constatarse para la imposición de la sanción. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se requirió al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 24 de julio de 2023, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales.

Siendo ello así, la Sala evidencia que el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional Coronel EDWARD VICENTE MARTÍNEZ ANTELIZ, aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 24 de julio de 2023, pues no realizó manifestación 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguna al interior del trámite incidental, situación que conllevó que fuera sancionado por el a quo y cuya actitud pasiva aún persiste en esta instancia, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto consultado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 23 de noviembre de 2023. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03066-02 Actor: RODRIGO VARGAS MONTOYA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.