Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Gustavo Gómez Arciniegas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio del Fomag frente a la petición presentada el 23 de mayo de 2019 en el que solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas establecida en la Ley 1071 del 2006. 1 En lo que sigue Fomag 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el pago de la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) el ajuste del valor de la condena teniendo como base la variación del índice de precios al consumidor; iii) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Gustavo Gómez Arciniegas se encuentra vinculado como docente oficial y el 11 de agosto de 2008 solicitó ante el Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías. 3.2. Las cesantías fueron reconocidas a través de la Resolución 1291 del 31 de octubre de 2008 y pagadas el 12 de septiembre de 2017. 3.3.

El 21 de febrero de 2019 presentó reclamación administrativa ante el Fomag a través de la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas en la anterior resolución comoquiera que la entidad demandada tenía hasta el 17 de noviembre de 2008 para efectuar el pago, por lo que transcurrieron 3221 días de mora.

A lo que la citada entidad guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 25 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. El Fomag desconoció las normas que regulan el pago de las cesantías parciales y definitivas, según las cuales, el reconocimiento se debe efectuar dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la reclamación y el pago dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo de reconocimiento.

Así las cosas, en tanto se superó el término de «65 días hábiles» se causó la sanción equivalente a 1 día de salario por cada día de mora. 5.2. De conformidad con el artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ONEDRIVE_20240116(.zip) NroActua 2», carpeta 680012333000-2019-00443-00 NYR, archivo 01 EXPEDIENTE DIGITALIZADO 3 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas del personal docente del orden nacional y nacionalizado se encuentran a cargo del Fomag, por lo que esta es la entidad competente para efectuar el pago de la sanción moratoria. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos: 6.1. El demandante «no sustentó en debida forma la existencia del acto ficto o presunto que pretende se le declare frente a la petición radicada el 21 de febrero de 2019, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de conformidad con lo estipulado en el código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, no se puede declarar la nulidad de algo que a la luz jurídica no existe». 6.2. Asimismo, realizó un recuento de las normas que establecen el procedimiento para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías y se refirió a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual «a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional». 6.3.

Propuso la excepción de prescripción extintiva. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 14 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en ese sentido declaró: i) la nulidad del acto ficto demandado; ii) parcialmente probada la excepción de prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2016; y iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de «la suma que resulte de la liquidación de la sanción moratoria conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia». 8.

Para tal efecto se pronunció así: 8.1. El demandante se encontraba vinculado al servicio educativo oficial como docente, porque el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se rige por lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 «sin que sea procedente la remisión al Decreto 2831 de 2015». 4 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas 8.2.

En el sub judice «[s]e aplicará al presente asunto la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo de reconocimiento por fuera de término, pues la solicitud de reconocimiento fue radicada por el actor el 11 de agosto de 2008 y solo hasta el 31 de octubre de 2008 se profirió la Resolución correspondiente». Por lo que «la sanción por mora en el presente caso se hizo exigible desde el 13 de noviembre de 2008 – día siguiente el vencimiento del término para consignar – hasta el 14 de agosto de 2017 – día anterior a que las cesantías quedaron a disposición del demandante». 8.3.

En cuanto a la prescripción «se advierte que la sanción por mora se hizo exigible a partir del 13 de noviembre de 2008 y la solicitud de pago de dicho concepto se radicó el 21 de febrero de 2019, por lo que hay lugar a declarar prescritas todas las sumas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2016, siendo claro que conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la sanción por mora no se entiende como un derecho imprescriptible y que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 151 del CST.

Así las cosas, el reconocimiento de la sanción por mora opera desde el 21 de febrero de 2016 al 14 de agosto de 2017, por lo cual se DECLARARÁ PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada». 8.4. Para efectos de la liquidación se tendrá se cuenta la asignación básica que devengó el demandante durante el año 2008.

Asimismo, de conformidad con la sentencia de unificación y lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, deberá indexarse la suma reconocida por concepto de sanción moratoria. 8.5. Finalmente, según lo previsto en el artículo 365.5 del Código General del Proceso «no se condenará en costas, en razón que se concederá de forma parcial las pretensiones en razón de la prescripción». 1.4.

El recurso de apelación 9. El Fomag solicitó se revocaran los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, con sustento en los siguientes argumentos: 9.1. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en tanto la sanción moratoria se constituye en una expresión del derecho sancionado no puede ser imprescriptible.

En ese orden, y en consideración a que aquella no es accesoria a la prestación, el término que se debe aplicar para verificar la configuración de este fenómeno es el previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 9.2. Así las cosas, según lo dispuesto en dicho estatuto procesal, el demandante contaba con un plazo de 3 años para reclamar el reconocimiento de la sanción objeto de discusión, el cual inicia a computarse a partir del día siguiente a que la obligación 5 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas se hace exigible, «es decir al momento en que se causó la mora». 9.3.

En consonancia, «como la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 11 de agosto de 2018, siendo resuelta con la expedición de la resolución No. 1291 del 31 de octubre de 2008, los 70 días para efectuar el pago finiquitaron el 17 de noviembre de 2018, por lo que se tiene que la mora se configuró a partir del 18 de noviembre de 2018, hasta un día anterior a la fecha en que se realizó el pago, esto es hasta el 30 de abril de 2009 fecha en que se puso a disposición el dinero de las cesantías» [sic].

Por lo anterior, para la fecha en la que Gustavo Gómez Arciniegas reclamó el pago de la sanción moratoria ya se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscriben a establecer: ¿si en el sub judice se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 13.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] 6 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 14. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio 7 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 15.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»4 16.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación5, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 20196, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 5 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048- 01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 6 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 17.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 18. El artículo 37 de la Ley 91 de 19898 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 7 «ARTÍCULO 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 8 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 9 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas 19.

Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 20.

En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría9. 21. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199010, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 22.

No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200511, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200512. 23. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los 9 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 10 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 11 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 12 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas recursos de tal fondo)13. 24.

Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos14. 25.

Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 26.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 14 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 27. Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201715, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 28.

A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201816, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».

De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 29. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 15 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 30. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 31. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201719) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201820); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones 18 Artículo 69 CPACA. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales21. 2.3.

Caso en concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. De acuerdo con el acto de reconocimiento de las cesantías parciales, Gustavo Gómez Arciniegas presentó reclamación administrativa, mediante «petición con radicado web 2008-CES-020802 de fecha 11-Ago-08». 32.2. Mediante Resolución 1291 del 31 de octubre de 2008, la Secretaría de Educación del departamento de Santander le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales. 32.3.

Según consta en el comprobante de pago del Banco BBVA, el demandante recibió $12.131.595 por concepto de «reprogramación nómina de cesantías», efectuado por la Fiduprevisora, el 12 de septiembre de 2017. 32.4. El 21 de febrero de 2019, solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con radicado 20190025994. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 33. El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en ese sentido declaró: i) la nulidad del acto ficto demandado; ii) parcialmente probada la excepción de prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2016; y iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de «la suma que resulte de la liquidación de la sanción moratoria conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia». 34.

El Fomag solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el asunto en estudio se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. 35. De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación, se advierte que no se planteó reproche alguno frente a la configuración de la sanción moratoria 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas por el pago tardío. En es orden, la sala limitará su estudio a los reproches planteados por el apelante único, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso. 2.4.1.

En cuanto a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción 36. Para resolver el problema jurídico planteado, se precisa que, en cuanto a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, este se rige por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social22, según el cual: «ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» 37.

Así las cosas, con el fin de determinar la procedencia del reproche planteado por la entidad apelante, se debe determinar la fecha en la que se causó el derecho a la sanción moratoria, para verificar la configuración o no de la prescripción extintiva de aquel. En ese orden, para contabilizar el plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas se tendrán en cuenta las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 antes citada, de acuerdo con lo cual se tiene: Fecha de presentación de la solicitud de cesantías definitivas 11 de agosto de 2008 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento 2 de septiembre de 2008 5 días de ejecutoria del acto [la reclamación se presentó en vigencia del CCA] 9 de septiembre de 2008 45 días hábiles para efectuar el pago 13 de noviembre de 2008 Acto de reconocimiento de las cesantías 31 de octubre de 2008 Pago de las cesantías 12 de septiembre de 2017 38.

Así las cosas, en casos como el sub judice en el que el pago de las cesantías se 22Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ- 034 - CE-S2 -2023: «la Sección Segunda considera que en el presente caso se debe acoger la regla de interpretación según la cual el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, está supeditado a la observancia del término de prescripción consagrado en el mencionado artículo 151 del CPTSS». 15 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas efectuó por fuera del término de ley, la sanción moratoria se hace exigible a partir del día siguiente a la fecha máxima en la que la entidad tenía la obligación de efectuar el pago, que para el caso fue el 13 de noviembre de 2008. 39.

En línea con lo anterior, esta Subsección recuerda, como se definió en la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023, que «[s]i bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por tanto, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley.

En otras palabras, aunque la penalidad acrecienta con el tiempo, esta acumulación no la convierte en una obligación sin restricciones, ya que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar». «Lo anterior explica que el fenómeno de la prescripción opera en aquellos casos en los cuales el reclamo de la penalidad se haya efectuado después de los tres años contados desde la exigibilidad de la sanción y el efecto extintivo se proyecta a todas las sumas causadas y no reclamadas oportunamente por la inacción del interesado (prescripción total), sin que resulte procedente reconocer la sanción moratoria de manera parcial o fraccionada tomando como fecha los tres años anteriores a la reclamación (prescripción parcial)». 40.

En suma, si la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria se efectúa por fuera del plazo trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se configura la prescripción total del derecho. 41. Descendiendo al caso en estudio, como se explicó el derecho de Gustavo Gómez Arciniegas frente a la sanción moratoria se causó el 13 de noviembre de 2008, sin embargo, reclamó ante la administración su reconocimiento hasta el 21 de febrero de 2019, esto es por fuera del término mencionado en el párrafo anterior, por lo que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva de la penalidad. 42.

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida el 14 de febrero de 2022, y en su lugar, declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, por las razones expuestas. 2.4. Costas 43. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 16 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas 44.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 45. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma23. 46.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 47. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.

Conclusión 48. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, si bien el derecho de Gustavo Gómez Arciniegas frente a la sanción moratoria se causó el 13 de noviembre de 2008, solo reclamó ante la administración su reconocimiento hasta el 21 de febrero de 2019, esto es por fuera del término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva de la penalidad. 49.

En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 14 de febrero de 2022, y en su lugar, declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 23 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00183-01 (4118-2024) Demandante: Gustavo Gómez Arciniegas F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 14 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander.

En su lugar, declarar probada la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías reclamadas por Gustavo Gómez Arciniegas. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC