REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE (12) ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá DC, quince (15) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ESP SA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y OTROS Medio de Control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Asunto: NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Síntesis: la parte actora, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, consistente en existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, solicita la revisión de un fallo proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera - Subsección A por medio del cual revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones y, en su lugar, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Temas: recurso extraordinario de revisión - no se acreditaron los supuestos de hecho que configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia - recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia. Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Empresas Municipales de Cali ESP SA en contra de la sentencia emitida el 9 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera - Subsección A por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda inicial de reparación directa 1) Empresas Municipales de Cali ESP SA presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa1 en contra de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y 1 Prevista en el artículo 86 del CCA. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión Une Epm Telecomunicaciones ESP SA con el propósito de que se le indemnizaran los perjuicios causados consistentes en los menores valores cobrados por cargos de acceso a redes de telefonía, “cuyo fundamento radica” en la declaración de nulidad “de los artículos 2°, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8, de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002 y del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 097 DE 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001” (fl. 193 índice 2 SAMAI). 2) La parte actora expuso como fundamento, en síntesis, que por la aplicación de las Resoluciones CRT 489 de 2002, CRT 097 de 1997 y CRT 463 de 2001 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones cobró menores valores que los pactados contractualmente con Une Epm Telecomunicaciones ESP SA por concepto de cargos de acceso a redes de telefonía; agregó que la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 2 de agosto de 2008 (exp. 2003-00047) declaró la nulidad parcial de las mencionadas resoluciones. 2.

Las sentencias proferidas en el proceso ordinario de reparación directa 1) El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia el 28 de febrero de 2018 (fl. 123 índice 2 SAMAI) a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en abstracto a las demandadas por concepto de daño emergente derivado de los valores dejados de cobrar durante la vigencia de la Resolución CRT 489 de 2002. 2) El 9 de agosto de 2023, el Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección A dictó sentencia de segunda instancia (fl. 181 índice 2 SAMAI) a través de la cual revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa, con fundamento en que los daños que se reclaman provienen de los efectos de un acto administrativo que se consideraba ilegal. 3.

El recurso extraordinario de revisión El 29 de agosto de 2024 (índice 2 SAMAI), la sociedad Empresas Municipales de Cali ESP SA promovió el recurso extraordinario de revisión en contra de la referida sentencia proferida en segunda instancia el 9 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección A, para lo cual invocó la causal prevista en el 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión numeral 5 del artículo 250 del CPACA consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” y lo sustentó con los siguientes argumentos: 1) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1232 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), en este proceso se debe realizar la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por tratarse de un asunto que se resuelve en única instancia en el que se aplican normas que conforman el ordenamiento jurídico “supranacional” (fl 12.) relacionadas con el acceso e interconexión en telecomunicaciones. 2) Se violó el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto en la sentencia de segunda instancia se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, desconociendo que en primera instancia ese aspecto ya había sido analizado y resuelto. 3) La acción de reparación directa es procedente en este tipo de casos puesto que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo general que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaración reconoce la anomalía administrativa presentada, salvo que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general medie un acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional.

En el presente caso no debió prosperar la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción porque el daño que se reclama “proviene directamente de la anulación del acto administrativo general” (fl. 8 índice 2) y no de aquellos actos particulares mediante los cuales la Comisión de Regulación de Comunicaciones hizo un pronunciamiento respecto del conflicto que se suscitó entre las partes. 4) Se infringió el derecho al debido proceso, el cual está instituido para proteger “una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la 2 “Artículo 123.- Consulta obligatoria.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión” (fl. 24 índice 2 SAMAI). 4.

Oposición al recurso extraordinario de revisión 4.1 La Nación – Ministerio Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Esta entidad se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, sobre la base de advertir que la parte recurrente no sustentó ni acreditó la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso, así como tampoco explicó la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso, máxime cuando la interpretación judicial de las pruebas y de las normas aplicadas no son causal de nulidad procesal (índice 20 SAMAI). 4.2 Une Epm Telecomunicaciones ESP SA Solicitó que se desestime el recurso (índice 22 SAMAI), por las siguientes razones: 1) No resulta pertinente pedir concepto al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina porque, para resolver sobre la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción no es necesario interpretar normas supranacionales sobre temas de interconexión. 2) La excepción de la indebida escogencia de la acción no fue un tema nuevo o sorpresivo que solo haya surgido en la sentencia de segunda instancia, pues, desde las contestaciones de la demanda y en el concepto del Ministerio Público se alegó que la acción de reparación directa no era procedente para solicitar la reparación de perjuicios causados por los efectos de actos administrativos; además, la autoridad judicial tiene la potestad de declarar probadas las excepciones que encuentre probadas. 4.3 La Comisión de Regulación de Comunicaciones Expuso que el recurso no tiene mérito de prosperidad (índice 23 SAMAI), con base en los siguientes fundamentos: 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión 1) No es correcto afirmar que en la sentencia de segunda instancia se violó el derecho del debido proceso por el hecho de declarar probada una excepción, por razón de que el artículo 164 del CCA preceptúa que “en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. 2) Si la parte demandante pretendía la reparación de los daños causados por la ilegalidad de las mencionadas Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2012 debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del CCA. 3) Es evidente el uso indebido del recurso extraordinario de revisión, toda vez que, lo que se pretende es reabrir un litigio ya resuelto por vía de reiterar narrativas y argumentaciones planteadas durante el proceso de reparación directa y hacer juicios de reproche en contra de las valoraciones y la actividad interpretativa que se efectuó en la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 4) El recurso interpuesto no se sustenta en la demostración de supuestos de hecho que configuren alguna de las causales de nulidad procesal previstas en el artículo 133 del CGP y que se prediquen de la sentencia. 5) Es infundada e improcedente la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debido a que Empresas Municipales de Cali ESP SA no invocó y ni siquiera mencionó la aplicación de normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, porque el objeto de debate no recae o se fundamenta en esa normativa ni tampoco es objeto de controversia entre las partes; por el contrario, el centro del debate se radicó en la supuesta responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la anulación parcial de unos actos administrativos que violaron el principio de retroactividad; es decir, se trata de un asunto interno, sobre el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no tiene competencia o injerencia alguna. 5.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión (índice 21 SAMAI), por estimar que no se configuró 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión la causal de nulidad originada en la sentencia, con sustento en el siguiente razonamiento: 1) No es necesario realizar el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina porque el recurrente incumplió con su carga argumentativa en función de indicar cuáles normas puntuales de la Comunidad Andina deben ser objeto de la interpretación. 2) La decisión adoptada en la sentencia recurrida, consistente en declarar la indebida escogencia de la acción de reparación directa, se estructuró en una interpretación correcta de la demanda teniendo en cuenta que Empresas Municipales de Cali ESP SA fue enfática en explicar que las Resoluciones CRT 463 2001 y CRT 489 de 2002 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones habían modificado la forma de pago y que de allí derivó el perjuicio económico que reclamaba, de donde resultaba acertado concluir que como la fuente del daño alegado se refiere a los efectos nocivos del acto general anulado la acción procedente no es la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. 3) La parte recurrente pretende utilizar, indebidamente, el recurso extraordinario de revisión como una tercera instancia para cuestionar aspectos del fondo del asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo el asunto, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) cuestión previa sobre la solicitud de interpretación prejudicial ante la Comunidad Andina, (ii) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (iii) naturaleza y alcance del recurso extraordinario de revisión, (iv) la causal de revisión invocada, (v) análisis del caso concreto y, (vi) costas. 1.

Cuestión previa sobre la solicitud de interpretación prejudicial ante la Comunidad Andina 1) La parte recurrente solicita que se surta el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de la Comunidad Andina de conformidad con lo establecido en los artículos 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión 123, 124 y 125 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), que sobre el particular disponen lo siguiente: “Artículo 123.- Consulta obligatoria: De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.

Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno: En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada”. Artículo 125.- Condiciones y requisitos para la formulación de la consulta: La solicitud de interpretación que los jueces nacionales dirijan al Tribunal deberá contener: a) El nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) La relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere; c) La identificación de la causa que origine la solicitud; d) El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación; y, e) El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta” (negrillas fuera del texto original). 2) Con base en las normas citadas se colige que el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de la Comunidad Andina es procedente y obligatorio en aquellos procesos judiciales que se tramiten en única o segunda instancias en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. 3) Sin embargo, en el presente asunto se advierte que la parte recurrente no menciona expresamente cuál es la norma de la Comunidad Andina que pretende que se aplique, así como tampoco del análisis de la demanda y de las respectivas contestaciones de demanda se evidencia que haya lugar a interpretar o aplicar alguna disposición normativa de aquel ordenamiento jurídico internacional; por consiguiente, se concluye que la mencionada petición es improcedente. 4) Aunado a lo anterior y más importante aún, es relevante precisar que en el proceso de recurso extraordinario de revisión, dada su naturaleza jurídica, no es procedente realizar el trámite de la consulta ante el Tribunal de la Comunidad Andina 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión porque, como lo ha señalado de forma reiterada esta Corporación3, este recurso fue establecido esencialmente para discutir aspectos procesales específicos, mas no para debatir errores de derecho, por consiguiente, en este marco procesal es viable analizar y aplicar normas de carácter procesal del ordenamiento jurídico interno, pero no hay lugar a interpretar o aplicar disposiciones del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. 2.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) La parte recurrente pretende que se infirme una sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera - Subsección A y para tal efecto invoca la causal de revisión extraordinaria consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 2) La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto, porque los hechos en los que se funda la petición no se enmarcan en una causal de nulidad y, por el contrario, lo pretendido por el recurrente es cuestionar el juicio jurídico del juez natural de la controversia y convertir, indebidamente, el presente recurso en una tercera instancia, lo cual no es jurídicamente procedente. 3.

Naturaleza y alcance del recurso extraordinario de revisión 1) El recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada, puesto que con este se abre la posibilidad de controvertir un fallo en firme, siempre que se configure alguno de los supuestos consagrados en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de las dos causales adicionales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 atinentes a la posibilidad de revisar las sentencias que reconozcan prestaciones periódicas con cargo a recursos públicos. 2) El objeto del recurso extraordinario de revisión es procurar el restablecimiento de la justicia material cuando se advierte que esta ha sido afectada por situaciones o circunstancias exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente y 3 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2016, exp. 2015-02342-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro; entre otros. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión que revisten tal gravedad que autorizan al juez a romper el principio de la cosa juzgada: “(…) la revisión, más que un recurso, es un medio para conseguir la realización de la justicia, pero no de la justicia formal propia de las sentencias en firme contrarias a derecho, sino de aquella verdadera que demandan el Preámbulo y los artículos 1º, 228 y 230 del estatuto superior”4. 3) El legislador estableció de manera taxativa las causales que habilitan la procedencia del recurso extraordinario de revisión, contenidas en los artículos 250 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 20035. 4) El artículo 252 del CPACA dispone que el recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener i) la indicación de las partes y sus representantes, ii) el nombre y domicilio del recurrente, iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento y, iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada6. 5) En atención a su carácter extraordinario, este recurso no es una “tercera instancia” en la que puedan plantearse nuevamente argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar, por tal razón las pretensiones y fundamentos deben limitarse a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados en las causales para su procedencia7. 6) Ahora bien, los vicios o errores en los que se debe fundamentar el recurso son eminentemente procedimentales, pues, ninguno está dirigido a cuestionar la labor intelectual de juzgamiento “sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, 4 Corte Constitucional, sentencia C-739 del 11 de julio de 2001, exp.

D-3293, MP Álvaro Tafur Galvis. 5 En este caso, el recurso procede frente a las providencias que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los supuestos contenidos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 5 de marzo de 2019, exp. 2018- 00394-00, CP Rocío Araújo Oñate. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 2013-00212-01(REV), CP Fredy Ibarra Martínez. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1º de diciembre de 1997, exp.

REV 117, CP Libardo Rodríguez Rodríguez. Consultar, igualmente: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Trece Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp. 2006-00318-00(REV), CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1, 2, 3, 6 y 7), a excepción de la causal del numeral 4, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo”8. 4.

La causal de revisión invocada 1) La parte actora invocó la causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 250. Causales de revisión. Son causales de revisión: (…). 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…).”. 2) La causal quinta exige tres requisitos para que se configure: i) la existencia de una sentencia que ponga fin al proceso, ii) no proceda el recurso de apelación en contra de la sentencia y, iii) la nulidad se origine en dicha sentencia y no en un momento procesal anterior. 3) De conformidad con lo anterior y el criterio de decisión adoptado por esta Sala, los motivos de nulidad que afectan la sentencia son, por regla general, aquellos eventos contemplados en el artículo 133 del Código General del Proceso y, adicionalmente, la violación del derecho fundamental del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política9, lo cual implica el deber de adelantar los procedimientos con sustento en las normas procedimentales aplicables, con respeto del derecho de defensa y contradicción. 4) Sin embargo, la referida causal no está diseñada para cuestionar las razones del fallo ni mucho menos para corregir los yerros de apreciación de los hechos y de las pruebas en los cuales, según el recurrente, habría incurrido el fallador; un entendimiento distinto equivaldría a convertir, indebidamente, el recurso en un juicio 8 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2016, exp. 2015-02342-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro. 9 La Corte Constitucional en las sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001 advirtió que la nulidad originada en la sentencia no se restringe a las causales que prevé el Código General del Proceso –antes Código de Procedimiento Civil– pues, adicionalmente, puede derivar de la violación al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión en el que se discutirían nuevamente los hechos ya establecidos y decididos con fuerza de cosa juzgada10. 5.

Análisis del caso concreto 1) En primer lugar, se observa que la parte demandante fundó la procedencia del recurso extraordinario de revisión en la causal quinta11 del artículo 250 del CPACA, relacionada con la existencia de una nulidad originada en la sentencia; no obstante, no explicó en qué consiste la irregularidad procesal que alega ni invocó expresamente alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP. 2) En segundo orden, la parte recurrente sostiene que se infringió su derecho del debido proceso porque en la sentencia de segunda instancia se declaró probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción”. 3) Sobre el particular, el artículo 164 del CCA12 preceptúa que en la sentencia se decidirá sobre cualquier excepción que se encuentre probada y que el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida las excepciones, en los siguientes términos: “Artículo 164.

En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (resalta la Sala). 4) Al respecto, se observa que en el proceso primigenio de reparación directa número 76001-23-31-000-2011-00187-00 la Comisión de Regulación de Comunicaciones formuló, entre otras, la excepción denominada inepta demanda por 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de agosto de 2018, exp. 47.300, CP Guillermo Sánchez Luque. 11 “5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 12 Normativa aplicable porque el proceso primigenio de reparación directa inició en el año 2011. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión indebida escogencia de la acción de reparación directa y, en la sentencia de primera instancia se consideró que no estaba probada dicha excepción por estimar que “la Resolución CRT 463 DE 2001 y CRT 489 de 12 de abril de 2002 (actos de carácter general), las cuales fueron declaradas parcialmente nulas por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y por ende, sobreviene a tal situación un decaimiento por la desaparición de la regla general de carácter legal en que se fundaba el acto administrativo de carácter particular.

(…) el daño proviene directamente de la anulación del acto administrativo general y no de aquellos mediante los cuales la CRT hizo su pronunciamiento respecto al conflicto que se suscitó entre las partes” (fl. 146 índice 2 SAMAI) 5) En la sentencia de segunda instancia, con fundamento en lo previsto en el artículo 164 del CCA antes citado, se declaró probada esa excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa, con base en las siguientes consideraciones: “En ese contexto, como la fuente del daño alegado se refiere a los efectos nocivos particulares que el acto general surtió sobre el referido contrato concluye la Sala que la acción procedente no es la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que dichos actos se consideran ilegales por parte de la entidad demandante.

Esto es así, porque si bien las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT del 12 de abril de 2002 establecieron reglas generales sobre remuneración de los cargos de acceso a las redes, de acuerdo con lo expresamente aducido en la demanda, dichas decisiones desataron unos efectos particulares frente al contrato suscrito el 21 de octubre de 1998, lo que implica que estas actuaciones tengan la naturaleza de actos administrativos mixtos” (fl. 207 índice 2 SAMAI – negrillas adicionales). 6) Con base en las anteriores premisas se concluye que en la sentencia proferida en segunda instancia no se incurrió en alguna irregularidad procesal ni tampoco se infringió el derecho del debido proceso, por cuanto, de conformidad con lo reglado en el artículo 164 del CCA era perfectamente viable, procesalmente, que el ad quem declarara probada una excepción que, en su criterio, estaba debidamente probada como lo es la de inepta demanda por indebida escogencia de la acción; además, durante el trámite de la primera y segunda instancias fue objeto de debate y discusión cuál era la acción procedente en ese caso en particular; de manera que, la parte demandante tuvo plenas garantías procesales para pronunciarse y ejercer su derecho de defensa sobre ese preciso y específico aspecto a lo largo de todo el proceso. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión 7) De otra parte, en relación con los reproches que expone la parte recurrente sobre la fuente del daño que reclamaba y la procedencia de la acción de reparación directa, se considera que ese fue precisamente el tema jurídico que se resolvió en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión; por consiguiente, este recurso extraordinario no es el escenario para volver a debatir lo ya resuelto ni reabrir la controversia, puesto que este mecanismo excepcional no puede utilizarse como una “tercera instancia”, por cuanto, no pueden analizarse nuevamente en sede de revisión los motivos y las consideraciones de derecho que motivaron la sentencia, lo cual excedería el objeto y alcance del recurso extraordinario interpuesto. 8) De conformidad con lo expuesto, es evidente que lo realmente pretendido por la sociedad demandante en sede del recurso extraordinario es reabrir el debate jurídico en relación con la fuente del daño y la procedencia de acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por los efectos de unos actos administrativos que posteriormente se declararon nulos; este aspecto de derecho correspondía definirlo, y así lo hizo, el juez natural de la controversia, quien plasmó en forma expresa e inequívoca las razones de su decisión según se aprecia en la transcripción que antecede. 9) Se resalta que la parte recurrente, a pesar de invocar la causal quinta de revisión extraordinaria, no planteó cuál causal de nulidad concreta estima configurada y se limitó a reiterar la argumentación jurídica que sostuvo en el curso del proceso ordinario; empero, se advierte que la decisión de declarar probada una excepción en la sentencia de segunda instancia es una actuación procesal que se ajusta al procedimiento legal previsto en el CCA, luego, no se advierte ninguna irregularidad procesal, así como tampoco una vulneración del derecho al debido proceso, por razón a que la parte demandante contó con todas las garantías procesales para ejercer su derecho de defensa. 10) Por consiguiente, la Sala estima que el defecto alegado no corresponde a los presupuestos legales y jurisprudenciales que podrían viciar de nulidad la providencia recurrida, por la simple pero suficiente razón de que los argumentos del recurso extraordinario interpuesto se encaminan a convertir este proceso, equivocadamente, en una tercera instancia, pues, persigue revivir el análisis contenido en la sentencia censurada, cuestionamientos que no son propios de la causal alegada y que escapan 14 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión al contenido y alcance del recurso extraordinario de revisión, en cuya dirección la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal”13. 11) En ese orden de ideas, resulta forzoso concluir que el recurso extraordinario de revisión de la referencia es manifiestamente infundado; por consiguiente, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 6.

Costas En los términos de los artículos 255 del CPACA y 366 (numeral 4) del Código General del Proceso, la sociedad Empresas Municipales de Cali ESP SA debe asumir las costas porque se le declara infundado el recurso extraordinario de revisión; la condena incluye las agencias en derecho cuya causación está acreditada, pues el extremo pasivo acudió y ejerció su derecho de defensa, en consecuencia, las agencias se fijan, en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y en favor de cada uno de los sujetos procesales que conforman la parte demandada i) la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ii) la Comisión de Regulación de Comunicaciones y, iii) Une Epm Telecomunicaciones ESP SA.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Niégase la solicitud de agotar el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de la Comunidad Andina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 35.221, CP Mauricio Fajardo Gómez. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04583-00 (7.414) Recurrente: Empresas Municipales de Cali ESP SA Recurso extraordinario de revisión 2º) Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por Empresas Municipales de Cali ESP SA en contra de la sentencia de 9 de agosto de 2023 proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera - Subsección A. 3º) Condénase en costas a la sociedad Empresas Municipales de Cali ESP SA.

Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en favor de cada uno de los sujetos procesales que conforman la parte demandada i) la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ii) la Comisión de Regulación de Comunicaciones y, iii) Une Epm Telecomunicaciones ESP SA 4º) Cumplido lo anterior y ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente de la Sala 12 Especial de Decisión (Firmado electrónicamente) GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado (Firmado electrónicamente) Con salvamento de voto WILSON RAMOS GIRÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) Con aclaración de voto Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.