CONSEJERO DE ESTADO: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E) Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, contra el fallo proferido el 4 de abril del 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que accedió al amparo constitucional de la referencia.

ANTECEDENTES Contexto fáctico De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por los demandantes frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la solicitud de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a la impugnación. 1.2 La demanda de tutela Cleimer Duguan Fabra Mejía, Adriana Patricia Fabra Mejía, Marleny Mejía Marzola y Gustavo Fabra Torres interpusieron la solicitud de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Por consiguiente, solicitaron que «se ordene al accionado, a proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 110013343059 2019 00251-00». 1.3 Hechos Como fundamento de la solicitud de amparo expusieron lo siguiente: Cleimer Duguan Fabra Mejía ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional de Colombia, donde contrajo una enfermedad profesional que debió tratar con Glucantime y derivado de ello tuvo una pérdida de capacidad laboral.

Por lo anterior, acudieron a la jurisdicción contenciosa-administrativa, donde el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones indemnizatorias; decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, sin embargo, no se encuentran de acuerdo con la liquidación de perjuicios efectuada en tanto negó lo pertinente al daño a la salud y lucro cesante, al considerarla contraria al precedente del Consejo de Estado sobre la materia. 1.4 Contestaciones de la acción 1.4.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Adujo que la tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, pues el demandante solo evidenció una evidente discrepancia entre el fallo atacado y su interpretación de los hechos y la jurisprudencia mentada; pero, de proceder un estudio de fondo, lo cierto era que la decisión acusada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, por lo que el amparo debía negarse. 1.5 Sentencia de primera instancia. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B con fallo proferido el 4 de abril del 2024 amparó el derecho al debido proceso de Cleimer Duguan Fabra Mejía, dejó sin efectos la decisión acusada y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva decisión, al considerar que desconoció el precedente existente referente al daño en la salud, toda vez que: «[…] no se exige que la lesión o su correspondiente secuela produzcan, de manera exclusiva, una alteración o limitación funcional en la víctima directa, sino que, deberán analizarse todas las variables que en el caso concreto se acrediten.

En el presente asunto […], el accionante sufrió “cicatrices en brazo derecho y antebrazo izquierdo 2° leishmaniasis”, de carácter permanente sin posibilidad de corrección, las cuales, según las pruebas del proceso, si bien no representaban una limitación funcional para el accionante, sí configuraban una afectación física por el defecto en sus tejidos, que debió ser valorada por el juez ordinario.

Además, en virtud del principio de libertad probatoria, para determinar la gravedad o levedad de la lesión se puede utilizar cualquier medio de prueba previsto en la ley y no únicamente un dictamen que determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. […]» 1.6 La impugnación El tribunal administrativo demandado impugnó la decisión del a quo, para cuyo propósito refirió los siguientes argumentos: Que no hubo desconocimiento del precedente, pues, este «indica que el reconocimiento al perjuicio a la salud, se encuentra sujeto a lo que se pruebe en el proceso, y a la demostración de la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada».

La negativa a reconocer indemnización por el daño a la salud radicó en que el demandante no acreditó el daño alegado en su escrito de demanda, pues, no se demostró una alteración anatómica, la magnitud del perjuicio ni que ello lo afectara en su desenvolvimiento social, familiar o recreativo. Tampoco se le vulneró el derecho al debido proceso por cuánto no se discutió la aplicación de una norma preexistente al caso juzgado, no se desconoció la jurisdicción o competencia dentro del proceso ni se puso en tela de juicio el trámite impartido.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 2000 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico De acuerdo con el escrito de impugnación, la Sala deberá establecer sí se vulneró el derecho al debido proceso del demandante con el fallo de 30 de noviembre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, entre otras, le negó el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño a la salud con ocasión de las lesiones adquiridas durante la prestación del servicio militar, al incurrir en desconocimiento del precedente. 2.4 Caso concreto 2.4.1.

Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Desconocimiento del precedente En este punto, en cuanto al desconocimiento del precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.3.

Caso concreto Los demandantes manifestaron que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la reglas de la tasación de los perjuicios morales respecto a la causación del lucro cesante en el caso de los conscriptos y del daño a la salud. En este punto, se recuerda que el a quo constitucional accedió a la solicitud de amparo solo respecto de los derechos de Cleimer Duguan Fabra Mejía con ocasión del desconocimiento del procedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 en que pudo incurrir el tribunal demandado de cara al daño a la salud, pues, en lo que al lucro cesante se refiere concluyó que no existió vulneración alguna.

La anterior situación cobra relevancia, en el entendido que dicha decisión solo fue impugnada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al insistir en que al demandante no le asiste el reconocimiento de perjuicio por daño a la salud, no por desconocer un procedente, sino porque estos no fueron pretendidos ni acreditados en la forma en que lo consideró el juez constitucional; razón por la cual, la Sala dirigirá el estudio de cara a los cargos propuestos en el escrito de impugnación. Para mayor claridad, se recuerdan las consideraciones del tribunal demandado para confirmar la negativa al reconocimiento de perjuicio por concepto de daño a la salud en favor de Cleimer Duguan Fabra Mejía, los cuales reiteró en el escrito de impugnación, así: «[…] 5.2.2.3.

De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala: El Concepto médico laboral rendido por médico particular refiere la presencia de “CICATRICES BRAZO DERECHO Y ANTE BRAZO IZQUIERDO 2º LEISHMANIASIS” en el señor CLEIMER DUGAN FABRA MEJÍA, sin embargo, no se probó que representa una limitación funcional. Contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, no está acreditado que, con la leishmaniasis padecida y sus posibles secuelas haya afectado su integridad psicofísica o que tal enfermedad produjo una alteración anatómica.

A la parte demandante le incumbía probar el perjuicio y las consecuencias del mismo, sin embargo, no demostró la magnitud del perjuicio que condujera a declarar responsable a la entidad demandada por daño a la salud. Dentro del plenario solamente obra un concepto médico que determinó que la lesión no ocasionó una limitación funcional y el resultado de laboratorio que dio positivo para leishmaniasis y que, como consecuencia, le prescribieron un tratamiento médico, sin embargo, no está demostrado de qué forma se vio afectado el demandante en el desenvolvimiento de su ámbito social, familiar, recreativo, etc.

Aunque se citan sentencias proferidas por la sección tercera, subsección b de esta corporación, lo cierto es, que cada caso corresponde analizar de acuerdo con las pruebas aportadas, las cuales, en el caso, a juicio de esta Sala, como ya se explicó, no acreditan el daño a la salud del demandante. De manera que, la Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia que negó el reconocimiento de este perjuicio. […]» Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el reconocimiento de perjuicio por concepto de daño a la salud en favor de Cleimer Duguan Fabra Mejía por ausencia de prueba, al considerar que, pese a lesión padecida, no se demostró «de qué forma se vio afectado el demandante en el desenvolvimiento de su ámbito social, familiar, recreativo, etc» En este punto, se recuerda que el Consejo de Estado, Sección Tercera en sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, respecto a la materialización del daño a la salud, señaló: «[…] De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo. […]» Dicha posición fue reiterada por la misma corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, en la que, además, se definieron los montos de la indemnización de dicho perjuicio de 10 a 100 SMMLV y en casos de extrema gravedad y excepcionales su aumento hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Así las cosas, es del caso resaltar, de cara a la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, que existen dos supuestos para reconocer el daño a la salud, i) el objetivo, que es el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral por sí mismo, lo cual en el caso se acredita bajo estudio se acredita, y ii) el subjetivo, que si exige un tema probatorio, pero un aras de aumentar dicha indemnización ante la gravedad del daño, no resultando concomitante, como lo ha interpretado el Tribunal accionado.

Por ende, no era exigible a la parte activa del proceso ordinario, demostrar, además del componente objetivo -porcentaje de la pérdida de capacidad- uno subjetivo, como lo fuera acreditar la forma en que se vio afectado el demandante en el desenvolvimiento de su ámbito social, familiar o recreativo; esto es, las consecuencias del perjuicio; pues, esto último es necesario solo en el evento de que se persiga incrementar el monto establecido con la valoración objetiva del perjuicio.

Ello debido a que la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, determinó que el daño a la salud es reparable cuando se encuentra alterada la salud del reclamante, con el efecto de resarcirlo, por lo que objetivamente dicho daño se acredita con el porcentaje de invalidez; lo cual debe ser resarcido por el operador judicial. Además de lo anterior, las referidas sentencias de unificación no supeditaron el reconocimiento del daño a la salud a la comprobación de sus efectos, como lo seria demostrar la forma en que se vio afectado el demandante en el desenvolvimiento de su ámbito social, familiar o recreativo.

Por lo que, bajo ese entendido, la decisión tomada por la primera instancia de este mecanismo constitucional es acertada, pero bajo el escenario aquí planteado, no solo por desconocimiento del precedente, sino por su indebida aplicación, ya que se acreditó el factor objetivo para lograr el reconocimiento, diferente es, que no se probó lo pertinente para lograr un mayor monto.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que concedió la protección solicitada en la acción de tutela de la referencia, por haber demostrado parcialmente la violación del derecho al debido proceso de lo accionantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de abril del 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que amparó los derechos fundamentales de Cleimer Duguan Fabra Mejía, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador