1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-04103-01 (6021-2018) Demandante: BEATRIZ ALEJANDRA PINZÓN LOPERA Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, DPS1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20156100120831 del 9 de febrero de 2015, por medio del cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, derivadas de la contratación mantenida por la señora Beatriz Alejandra Pinzón con dicha entidad, desde el 31 de mayo de 2004 hasta el 31 de marzo de 2012. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la convocante, debidamente indexadas, las sumas correspondientes a la liquidación de las prestaciones sociales y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral; así como el reembolso de los valores descontados por concepto de retención en la fuente, durante el tiempo de servicios. 3.

Para los anteriores efectos se deberá tener en cuenta la variación del IPC. 1 En adelante DPS. 2 Folios 132 y 133, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Condenar en costas al DPS. Fundamentos fácticos relevantes3 1. La señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera se vinculó con el Fondo de Inversión para La Paz – FIP, con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – FIP, y con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por medio de contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad y con identidad de objeto y obligaciones, en el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012. 2.

Pese a no existir documento contractual escrito entre las partes, la demandante debió continuar ejerciendo sus labores durante los días en los cuales no estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios, que usualmente correspondían a los primeros días del año, es decir, sin descanso o vacaciones. Los días trabajados bajo dichas condiciones, igualmente le fueron reconocidos por la entidad, conforme las constancias de pago expedidas por la demandada. 3.

A partir del 3 de abril de 2012, el DPS vinculó a la demandante en provisionalidad, en el cargo de Profesional Especializado Grado 22, cargo que continuó desarrollando, en esencia, con las mismas funciones para las cuales fue contratada desde el año 2004. 4. La comisión Nacional del Servicio Civil, por solicitud de la entidad demandada, convocó a concurso de méritos para proveer 994 cargos de planta, entre los cuales se encuentra el que actualmente ejerce la señora Pinzón Lopera. 5.

La convocante está concursando para el cargo de Profesional Especializado Grado 20 en la Dirección Territorial con sede en Cali, toda vez que se trata del cargo que actualmente ejerce en provisionalidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones 3 Folios 133 y 134, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] el apoderado del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contestó la demanda a través de escrito visible de folios 158 a 173 del expediente, en el que propuso las excepciones de: 1.

“Inexistencia de relación laboral entre la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Acción Social – FIP hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – FIP”. 2. “Inexistencia de la obligación a cargo del DPS de cancelar los salarios, prestaciones sociales a favor de la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera”. 3.

“Prescripción del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral”. 4. “Excepción de insuficiencia probatoria”. 5. “Buena fe contractual”. 6. “Las actividades desarrolladas por la actora no guardan la debida simetría o correspondencia con la visión o misión de la entidad, para que pueda predicarse la existencia de una relación laboral” Al respecto el señor Magistrado manifestó que no había lugar al estudio y decisión de las excepciones antes referidas, por cuanto se orientan a cuestionar el derecho reclamado, razón por la cual sobre las mismas se haría pronunciamiento en la decisión que ponga fin a la controversia. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] teniendo en cuenta la demanda y su contestación, la definición de la controversia implica resolver previamente los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La relación que existió entre la demandante y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012, en virtud de contratos de prestación de servicios, presenta los elementos esenciales de un vínculo laboral? (ii) En virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la demandante entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012, desarrolló ésta de manera continua funciones iguales a las de algún cargo permanente de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social? (iii) Si la respuesta a los interrogantes anteriores es afirmativa, tiene la actora derecho al pago de las prestaciones sociales que corresponderían a quien hubiera ocupado cargo con funciones iguales a las actividades desarrolladas por la demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios que celebró con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social? […]».

(Negrilla del texto original) SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 10 de mayo de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 5 Folios 217, C1. 6 Folios 217 y 218, C1. 7 Folios 332 a 349 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, relacionó el material probatorio allegado en el curso del proceso, y luego efectuó los planteamientos normativos concernientes al contrato de prestación de servicios a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, haciendo énfasis en que dicha modalidad concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar la función contratada, atendiendo a los principios de discrecionalidad en su desarrollo.

Resaltó que el mismo, implica un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues si la necesidad lo amerita es deber de la entidad pública realizar las apropiaciones del cargo para incluir el empleo en la respectiva planta de personal. Al analizar los elementos de juicio recaudados, el a quo indicó que se había constatado que la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera fue contratada por la entonces Agencia para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social – FIP, como asesora de los procesos de infraestructura, cargo y área que no existían para la época y que solo se implementaron a partir de enero de 2012.

Aunado a lo anterior, el tribunal sostuvo que era de responsabilidad de la demandante acreditar la subordinación de la relación laboral, y que, sin embargo, las pruebas documentales, esto es, circulares y correos electrónicos no lograron soportar con suficiencia dicho elemento entre la contratante y la señora Pinzón Lopera, pues la mayoría de aquellos estaban dirigidos a todo el personal de la entidad, promoviendo prácticas de salud y horarios generales de salida, y los que estaban dirigidos de manera específica a la interesada, referían solicitudes inherentes al contrato de prestación de servicios y no a órdenes provenientes de superiores.

Al valorar los testimonios recibidos, el juez de conocimiento señaló que con los mismos tampoco se demostraron los elementos constitutivos del contrato realidad. Corolario de lo expuesto, el tribunal estimó que no había lugar a reconocer la relación laboral reclamada, y negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: La sentencia recurrida tuvo un salvamento de voto que evidencia criterios acordes con los planteados en la demanda, por lo que insistió en que, en el presente asunto, se configuraron los elementos característicos del contrato de trabajo, que estuvieron presentes durante toda la relación contractual sostenida entre la demandante y la entidad demandada.

Adujo que la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera fue contratada para desarrollar labores y gestiones de la naturaleza y misión de la entidad, por lo que no es posible darle más relevancia al hecho de que el área de infraestructura y el cargo al cual estuvieron asignadas las funciones, que ejecutó durante más de ocho años, no existieran durante la contratación por servicios. 8 Folios 371 a 385, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recalcó la importancia de las labores desempeñadas por la interesada, y que la demandada omitió durante años su deber de implementar la planta de personal que necesitaba, pues más del 85% del personal que trabajaba para aquella, se encontraba vinculado por prestación de servicios.

Para efectos de resaltar el rol de la demandante, hizo referencia al estudio técnico elaborado por el DPS en el año 2011, de donde es posible extraer que los programas sociales han sido el objetivo de la entidad desde que se denominaba Fondo de Inversión para la Paz, en los cuales, además, ha sido preponderante el tema de infraestructura.

Sostuvo que las pruebas testimoniales dan cuenta de las conclusiones a las que se arribó a través del estudio técnico y que indican, de manera clara, las deficiencias de la demandada y la necesidad de una planta de personal; así como que el trato entre los contratistas y los empleados de la entidad no reflejaba diferencia alguna. Manifestó que la señora Pinzón Lopera prestó sus servicios personales, que estaba sujeta al cumplimiento de horarios, que recibió una remuneración mensual y que estuvo bajo una relación de subordinación. Para concluir resaltó que las pruebas no fueron analizadas en su conjunto por el a quo, sino que efectuó una valoración aislada de las mismas que lo condujo a una decisión equivocada en el asunto que se debate.

Con sustento en lo expuesto, solicitó revocar la sentencia apelada para, en su lugar declarar la existencia de la relación laboral entre la demandante y el DPS, y, en consecuencia, condenar al reconocimiento y pago de las prestaciones requeridas en la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró los argumentos contenidos en el escrito de apelación y precisó la importancia de valorar, de manera adecuada, todos los elementos probatorios recaudados en el proceso.

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social10 hizo referencia a las pruebas testimoniales practicadas y planteó argumentos encaminados a desvirtuar la configuración de los elementos del contrato realidad. Asimismo, indicó que la contratación de la demandante estuvo regida por los lineamientos legales. En ese orden de ideas, solicitó mantener incólume la sentencia impugnada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 416 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia 9 Folios 402 y 403, C1. 10 Folios 405 a 415, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? 4. ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿La señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 31 de mayo de 2004 hasta el 31 de marzo de 2012 y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia consideró no acreditada la relación laboral aducida por la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, por cuanto para la época en que la demandante estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, el área de infraestructura y el cargo al que podrían considerarse asimilables las funciones por ella desplegadas, no existían en la planta de personal de la entidad; asimismo, con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas no se logró demostrar la configuración de los elementos esenciales del contrato realidad.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la parte demandante, en el presente asunto hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la señora Pinzón Lopera, pues el acervo probatorio allegado en el curso del proceso, da cuenta de los elementos constitutivos del contrato realidad, y, entre otros aspectos, el estudio técnico efectuado por la entidad en el año 2011 a efectos de determinar la reestructuración del DPS, permite concluir la necesidad que tenía la misma de contar de manera permanente con el cargo y las funciones desarrolladas por la convocante.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, prestó sus servicios al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa17 N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto18 Folio 2249/2004 31/05/04 31/12/04 $36.000.000 El contratista prestará al DAPR – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, asesoría al Plan Colombia, a través del DAPR – FIP, en los procesos relacionados con el Programa Gestión Comunitaria. 15, C1, y 12, C2. 010/2005 12/01/05 31/01/06 $50.400.000 El contratista prestará a la ACCIÓN SOCIAL – FIP, sus servicios profesionales asesorando al Área de Infraestructura de la ACCIÓN SOCIAL – FIP, en los procesos relacionados con los programas de Infraestructura.

Para llevar a cabo la labor el contratista desarrollará su actividad con independencia, por sus propios medios y bajo las directrices que le determine el supervisor del contrato. 9 a 14, C1. 061/2006 01/02/06 31/12/06 $49.500.000 Ibídem 17 a 21, C1. 173/2007 09/01/07 31/12/07 $56.700.000 El contratista prestará a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales para asesorar los programas de Infraestructura, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los procesos relacionados con dichos programas. 22 a 28, C1. 197/2008 15/01/08 31/12/08 $60.000.000 Prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales como Asesor de los Programas de Infraestructura de ACCIÓN SOCIAL – FIP, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los procesos relacionados con los programas y en los temas que son de competencia de esta dependencia. 29 a 32, C1. 597/2009 28/01/09 16/12/09 $63.600.000 Ibídem. 33 a 37, C1. 769/2010 22/01/10 31/12/10 $66.424.000 Ibídem. 38 a 47, C1. 653/2011 04/02/11 31/12/11 $70.920.000 Prestar a ACCIÓN SOCIAL - FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales como asesor de la coordinación técnica en el área de infraestructura para contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 56 y 57, C1 y 257 a 260, C2. 538/2012 23/01/12 31/03/12 $17.730.000 Prestar al Departamento para la Prosperidad Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el área de infraestructura y hábitat para contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 321 a 323, C2.

La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012, la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera prestó sus servicios profesionales de manera directa al Departamento 17 De conformidad con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del Departamento para la Prosperidad Social el 18 de septiembre de 2014.

(fls. 2 a 8, C1.) 18 Aunque los objetos contractuales difieren en su descripción con lo constatado por el DPS, los mismos refieren esencialmente las actividades certificadas por la entidad demandada, en el documento que se referenció en precedencia. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de la Presidencia de la República – Fondo de Inversión para la Paz; a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social – Fondo de Inversión para la Paz; y al Departamento para la Prosperidad Social, mediante contratos de prestación de servicios, con apenas algunas interrupciones en términos de días.

Es de anotar que, de conformidad con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del DPS, de fecha 18 de septiembre de 2014, pese a la diferencia que pueda evidenciarse en la denominación de la entidad contratante en los diferentes momentos contractuales, los acuerdos bilaterales previamente referenciados fueron, en su totalidad, suscritos con la misma entidad, hoy transformada en el Departamento para la Prosperidad Social.

Ahora, toda vez que en el recurso de alzada se advierte que la inconformidad allí presentada, consiste en una supuesta valoración insuficiente del material probatorio por parte del tribunal, la Subsección procederá a verificar si conforme a dichos elementos probatorios, la señora Pinzón Lopera logró acreditar la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera prestó de forma personal sus servicios al hoy Departamento para la Prosperidad Social, con ocasión de los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada Se tiene que la parte demandante sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, el tribunal no efectuó un análisis congruente del material probatorio recaudado en el curso del proceso, del que es posible concluir la ejecución de labores propias de la misión de la entidad demandada a pesar de la no existencia del área y el cargo al que hace referencia la demandante; y que, inclusive, al haberse dispuesto su creación, con ocasión del estudio técnico realizado en 2011, se había evidenciado la necesidad de contar de manera permanente con un profesional que desarrollara las labores que venían siendo ejecutadas por la convocante, lo que da fuerza al carácter continuo de la prestación del servicio.

Igualmente, cuestionó que no se hubieran considerado debidamente demostrados los elementos constitutivos del contrato realidad, cuando en el 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plenario obran las pruebas documentales y testimoniales suficientes, para arribar a una decisión distinta.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas19.

Así, se tiene que los señores Miguel Ángel Gómez López y Mariela Becerra Padilla, testigos llamados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos20: El señor Miguel Ángel Gómez López informó que ingresó al DPS en mayo del año 2003, en su anterior figura jurídica que era Fondo de Inversión para la Paz, luego tuvo diferentes denominaciones, y finalmente terminó siendo el Departamento para la Prosperidad Social.

Sostuvo que conoció a la señora Beatriz Alejandra un año después de él haber llegado a la institución, quien lo reemplazó en sus funciones como Gerente de Proyectos, que se desarrollaban a nivel de inversión social en todo el país. Manifestó que la demandante y los compañeros de trabajo recibían instrucciones de los jefes inmediatos, de las direcciones y de la secretaría general, pues dentro de las labores que se desempeñaban se encontraba la de desarrollar las relaciones contractuales de seguimiento a la ejecución de proyectos de inversión social del Estado en todo el territorio nacional.

Argumentó que existían correos electrónicos, comités de seguimiento, asistencia a reuniones, circulares que debían ser atendidas tanto por los contratistas como por el personal de la institución, que eran muy genéricas. Declaró que entraban desde las 7:00 am, y que la hora de salida no era definida, porque en ocasiones podían trabajar hasta altas horas de la noche, fines de semana, y tácitamente o directamente, a través del superior inmediato, se controlaba y verificaba que todos estuvieran en el puesto de trabajo desarrollando la labor.

Recordó que a la entrada había un control de acceso, en donde se presentaba el carnet, y está el registro de ingreso y de salida. En punto al horario que presuntamente debía observar la demandante cuando se encontraba prestando sus servicios en otras entidades territoriales, señaló que, las comisiones de salida estaban constatadas en el informe de comisión que se debía reportar, también se debía allegar el tiquete de salida, registrar el regreso, y si llegaban antes del medio día, debían que asistir a la oficina a terminar la jornada laboral.

Interrogatorio apoderado parte demandante. La señora Pinzón entró en mayo de 2004. Dentro de las funciones se encontraban la gerencia de proyectos, seguimiento a los proyectos de inversión social a través de la gestión en todo el proceso, es decir, desde el acompañamiento de los municipios en las actividades de formulación de los proyectos, cumplidos los requisitos de aceptación, se establecían cuáles serían ejecutables, y se acompañaba la ejecución de los mismos, mediante la contratación de las obras, de las interventorías, procesos contractuales, seguimiento administrativo, técnico y financiero, y en la liquidación del proyecto, era una gerencia integral.

Precisó que se hacían reuniones de manera periódica, quincenales y semanales con el director encargado a cargo o con el director nacional, las cuales se hacían de manera mensual; también se efectuaban reuniones de seguimiento externas, y por ser representante en la gerencia de esos proyectos, la demandante debía asistir, eran de obligatorio cumplimiento.

Adujo que las funciones implicaban una intensidad horaria de toda una jornada, de manera que no le constaba que la demandante hubiera tenido otro tipo de trabajos. Argumentó que las labores debían ser desarrolladas en los 19 Folios 278 a 280, C1 20 Folios 227 a 231, C1. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puestos de trabajo, tenían escritorio, computador, correo electrónico, y desde allí debían ejecutar sus funciones.

Resaltó que los contratos tenían un plazo anual, que generalmente se cumplían estos tiempos, si el contrato se demoraba en su suscripción, les solicitaban que estuvieran igualmente desde los primeros días de enero para cumplir con las actividades; en ocasiones se concertaba un tiempo con la institución, en el que los contratistas y funcionarios teníamos una semana de compensación, se pagaban unas horas adicionales de trabajo, para poder tener derecho a una semana de descanso, acordada con los superiores inmediatos.

Indicó que las instrucciones eran impartidas de manera general, sin distinción entre contratistas y empleados de planta. Recalcó que los permisos debían ser concertados al superior inmediato. Puntualizo que debían gestionar la asistencia a las reuniones que era el comprobante de haber acudida a la misma, como prueba adicional refirió que debían efectuar la relatoría de la reunión, en algunos casos se llegó a multar por llegar tarde a las reuniones.

Referenció que debieron desarrollar una matriz de funciones y obligaciones que se habían ejecutado a la luz de los contratos, funciones que hoy en día son un reflejo de las desempeñadas como contratistas. Reseñó que la demandante estuvo vinculada como Profesional Especializado 2028, grado 22, cuando fue trasladada a Cali, estuvo en grado 20, porque las funciones regionales son diferentes a las de nivel nacional.

Interrogatorio apoderada parte demandada. Subrayó que ejercían funciones desde el mes de enero, así el contrato se firmará en febrero. Mencionó que las circulares en las que se concertaban las semanas de receso estaban dirigidas a todos, tanto para funcionarios como para contratistas. Aludió que la carga de trabajo era muy fuerte. Informó que para el momento en que la demandante estuvo prestando sus servicios como contratista, no había profesionales de planta.

Pregunta adicional del Magistrado sustanciador. Los supervisores de los contratos tenían el cargo de coordinadores nacionales del programa de infraestructura y hábitat, o de infraestructura, ahora se llama infraestructura social, y es en donde está a cargo los proyectos de inversión social; ellos eran los jefes inmediatos. Por su parte, la señora Mariela Becerra Padilla declaró que ha sido compañera de trabajo de la señora Beatriz Alejandra Pinzón. Manifestó que tanto la demandante como los demás contratistas que estaban trabajando en Acción Social, hoy DPS, recibían instrucciones a través de correo, resoluciones y directas verbales de los jefes inmediatos y los directivos de la entidad.

Señaló que cumplían un horario de 8:00 am a 5: 00 pm, ello se puede demostrar porque a la entrada tenían que poner su huella para ingresar a la entidad; el horario les era exigido, por cuanto debían atender público, a los alcaldes, a los asesores de los senadores que llegaban a solicitar información sobre los diferentes proyectos desarrollados, en tanto desde que ingresaron trabajaban con proyectos de infraestructura.

Interrogatorio apoderado parte demandante. Recordó que, en materia de funciones, la demandante era la supervisora de los convenios que se suscribían; adelantaba lo que tenía que ver con saneamiento básico; supervisaba en campo, pues también debía trasladarse a los lugares en donde se estaban ejecutando los proyectos; fue gerente, conforme se denominaba a los que ejercían la supervisión de los proyectos.

Refirió que la interesada debía asistir a diferentes reuniones, con los contratistas, interventores, en caso de no asistir, estaba incumpliendo con su labor. Resaltó que la convocante no podía ejecutar de manera independiente y de forma paralela otros trabajos por cuanto las labores en el DPS eran continuas, desde la mañana, incluso hasta tardes horas en la noche, el trabajo en la entidad siempre fue muy alto.

Recalcó que las funciones desplegadas no podían desarrollarse fuera de la institución; y que, incluso, cuando debían atender asuntos personales, tenían que gestionar el permiso correspondiente. Señaló que la duración de los contratos era anual, y que, aunque el contrato terminara, mientras se suscribía el siguiente, la entidad realizaba los trámites necesarios para pagar el año completo.

Subrayó que no había trato distinto entre los contratistas y los empleados de planta, más cuando el 80% de los trabajadores, estaban vinculados por contrato de prestación de servicios. Dijo que si la interesada no asistía a las reuniones o comités, podían terminarle el contrato. Refirió que, se hizo un estudio técnico contratado por la entidad que buscaba determinar la planta de 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personal y los diferentes grados de acuerdo a las funciones desarrolladas por los contratistas, de manera que fueron ellos quienes diligenciaron las matrices para que pudiera expedirse el manual de funciones, mismo que fue enviado a la comisión nacional para que efectuaran el concurso de planta.

Precisó que a la señora Beatriz, inicialmente le fue asignado, según sus funciones el grado 22, y que luego, cuando se trasladó al Valle le bajaron el grado. Interrogatorio apoderado parte demandada. Indicó que el registro de ingreso era para todos los funcionarios, no solo para el personal de infraestructura. Así mismo, que las reuniones se hacían con ocasión del seguimiento y la labor que debía realizarse de los proyectos.

Manifestó no recordar que, para la época en que la demandante estaba bajo contratos de prestación de servicios, hubiera personal de planta, todos eran contratistas. Finalmente puntualizó que había un jefe de área, pero que no recuerda quien era el supervisor del contrato de la demandante. Ahora, frente al interrogatorio de parte de la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, solicitado por la entidad demandada, se tiene que la misma se recibió en continuación de la audiencia de pruebas del 8 de febrero de 201721, en los términos que a continuación se resumen: La señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera indicó que suscribió contratos de prestación de servicios con Acción Social, hoy DPS, desde el año 2004 hasta el año 2012, cuando estuvo por nombramiento en provisionalidad.

Sostuvo que en los referidos contratos las funciones pactadas estaban dirigidas a asesorar el área de infraestructura, apoyar en procesos que la entidad realizara para contratar obras, acompañamiento, y las demás que fueran impuestas sin ser claro cuáles eran esas actividades. Resaltó que el área de infraestructura era un área misional.

Argumentó que todas las funciones que cumplió fueron ejecutadas dentro de la entidad, porque no solamente acompañaba o asesoraba, sino que supervisaba proyectos, convenios, contratos, tenía que estar atenta a responder a la gente, a los comités que se desarrollaban, estaba en las instalaciones, tenía un puesto, con computador, teléfono, correo institucional al cual debía estar pendiente para dar respuesta inmediata a las solicitudes efectuadas.

Recordó que debía cumplir horario en tanto el cumplimiento de sus funciones lo requerían, como es el caso de las reuniones o los comités, y la interacción con personal de otras dependencias, si no llegaba en el horario previsto, tenía llamados de atención, al punto que cuando estuvo embarazada informó que no podía desplazarse a una visita relacionada con el trabajo, y le informaron que debía estar en las instalaciones de la entidad durante 3 días, atendiendo a las personas que, fuera o dentro de la entidad lo requirieran; la solicitud de cumplimiento de horario era verbal, y consta en correos electrónicos y circulares en las que se indicaba la jornada de los colaboradores, al punto que habían viernes libres que le daban a las personas, de los cuales ella fue beneficiaria; a finales de año había una semana de descanso, y, pese a ser contratista, pudo gozar de ella, teniendo previamente que compensar para disfrutar de esas horas en esa semana.

Aludió que los contratos fueron anuales y constantes; que debía trabajar en enero, así el contrato no estuviera firmado, de manera continua. Expuso que el trabajo era tanto que los jefes directos y el supervisor les pedían estar siempre prestando el servicio.; y que, si bien no hubo solicitudes expresas de continuar el servicio sin contrato, si hubo correos electrónicos y llamadas telefónicas solicitando gestiones y actividades.

Al referirse sobre las funciones, mencionó que en los contratos no se hablaba de supervisión, pese a lo cual ella cumplía tal actividad; que no solo asistía a los comités correspondiente a los proyectos por ella supervisados, sino también, a las correspondientes a las supervisiones a cargo del área de infraestructura. Adujo que para la época en la que estuvo bajo contrato de prestación de servicios, la planta de personal era escasa, por eso primaba todo lo que era orden de prestación de servicios; en el área de infraestructura casi todos estaban bajo esa modalidad.

Manifestó que delegaban por escrito la supervisión de contratos y convenios; y que, cuando ya se creo la planta, la idea era acabar con esa nomina paralela. En punto a los informes, recordó que, 21 Folios 232 a 235, C1. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co muchas veces incluyó todas las actividades desempeñadas, y que le fueron devueltos, pues debía ceñirse a lo estipulado en el contrato.

Con la transformación institucional del DPS, indicó que fue incorporada en la planta de personal en el 2012 en el gado 22; y que para definir ese grado, debieron incluir todas las funciones que ejercían como contratistas, para igualmente, estructurar el manual de funciones. Finalizando 2013, se trasladó a Cali, en un cargo inferior pero con las mismas funciones.

Precisó que cuando empezaba el contrato nuevo, no le efectuaban un nuevo nombramiento como supervisora, sino que su delegación continuaba vigente. Interrogatorio efectuado por el Magistrado sustanciador. Sobre el acatamiento de instrucciones, dijo que había memorandos, circulares, correos electrónicos, de parte del jefe directo, el supervisor, o de jefes de otras áreas; que asimismo, por virtud de la supervisión, había un manual de calidad que debía observar, que habían lineamientos, y directrices para manejar las situaciones.

Expresó que cuando entró al FIP la recomendación horaria era verbal; que en algunas ocasiones cuando el personal llegaba tarde, se le imponía una multa; que para la semana de receso, se impuso una planilla para que los contratistas firmaran el tiempo de compensación. Finalmente, adujo que cuando debía desplazarse, la entidad asumía los gastos de los tiquetes; y que si bien el cumplimiento de horario en esas visitas se instruía de manera verbal, siempre le indicaban en qué horarios debía presentarse a la entidad territorial o la que correspondiera, pues las reuniones debían coordinarse con los participantes.

Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandante, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso. Se advierte en primer lugar, que la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera ejerció funciones como contratista al servicio del Departamento para la Prosperidad Social, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales22: «1.

Diseñar e implementar mecanismos que permitan desarrollar el componente técnico del programa de una manera más eficiente. 2. Ejecutar acciones de mejoramiento continuo sobre el Reglamento Operativo del programa. 3. Coordinar con las entidades ejecutoras los procesos de planificación, ejecución seguimiento y evaluación del componente técnico del programa. 4.

Apoyar a las entidades ejecutoras en el desarrollo de las orientaciones del FIP, impartidas por el Director Ejecutivo del FIP y la Gerencia Técnica. […]». «1. Asesorar al Coordinador de la Implementación y Seguimiento en la ejecución y supervisión de los proyectos y programas de infraestructura. 2. Apoyar y suministrar la información requerida por la Coordinación de Proyectos para el proceso de formulación de nuevos programas. 3.

Gestionar y tramitar la consecución de convenios de cooperación técnica con otras instituciones para el desarrollo de los proyectos o programas de infraestructura. 4. Supervisar a los co – ejecutores / operadores técnicos en el proceso de contratación de obra e interventoría y otros, en los proyectos o programas de infraestructura. 5.

Realizar seguimiento a la ejecución de los convenio y/o contratos que se desarrollen en la ejecución de los proyectos o programas de infraestructura. 22 Folios 2 a 8, C1. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Coordinar y evaluar con los co – ejecutores / operadores técnicos de los proyectos o programas de infraestructura, la verificación de la documentación solicitada para el inicio y desarrollo de los proyectos. 7.

Realizar las visitas a los municipios que se requieran, para llevar a cabo procesos técnicos, operativos, sociales y ambientales; y a su vez presentar informe de visita con su debido registro fotográfico y en caso de aplica acta de reunión. 8. Gestionar el desarrollo y seguimiento operativo de los proyectos o programas de infraestructura. […] 13.

Elaborar los informes que le solicite el Director de Infraestructura de Acción Social – FIP o el supervisor del contrato. 14. Mantener actualizados los datos del Sistema de Información del área, correspondiente a los proyectos y contratos que estén a cargo y los que sean asignados. 15. Utilizar y administrar la herramienta proporcionada por la Entidad, tendiente al manejo y la administración documental y de la correspondencia del área. 16.

Verificar el cumplimiento de los documentos elaborados por el Área de Infraestructura como guías “Mejoramiento de condiciones de Habilitación” – “ Cartilla paso a paso para la implementación del PGIO” y guía operativa del programa. 17. Las demás que le sean asignadas por el Supervisor de contrato, por el Director de Infraestructura o por el Director General de ACCIÓN SOCIAL.» Las actividades descritas refieren de manera específica labores relacionadas con la ejecución e implementación de los programas y proyectos que adelanta el DPS a través del área denominada infraestructura, a la cual fueron destinados los servicios profesionales prestados por la demandante desde el momento en que se vinculó con la entidad, conforme se extrae de las declaraciones recibidas en la audiencia de pruebas, de los contratos de prestación de servicios relacionados en cuadro que antecede, y de los documentos obrantes en el plenario que refieren intercambio de información con dicha área.

Si bien en el interrogatorio de parte rendido por la señora Pinzón Lopera, se insistió en el cumplimiento de actividades de supervisión, que bajo su entendido no le habían sido asignadas, o que no hacían parte del componente obligacional previsto en los acuerdos bilaterales, se observa que la descripción efectuada en constancia emitida por la Subdirección de Contratación de fecha 18 de septiembre de 2014, se incluye la correspondiente a «Supervisar a los co–ejecutores/operadores técnicos en el proceso de contratación de obra e interventoría y otros, en los proyectos o programas de infraestructura», por lo que en punto al desempeño de labores distintas a las acordadas en el contrato de prestación de servicios, como es el caso de la referida supervisión, no se logró determinar que aquella, u otras labores, estuvieran por fuera del objeto convenido, conforme lo alude la demandante.

Ahora, encuentra coincidente la Sala en los testimonios que las personas vinculadas por contrato de prestación de servicio, como era el caso de la interesada se encontraban supeditadas al cumplimiento de un horario que iba de las 8:00 am a las 5:00 pm, y que, en ocasiones, podía extenderse a horas de la noche y fines de semana. El tribunal de primera instancia refirió en sus consideraciones que el registro de ingreso que se hacía en la institución devenía de un simple control de las personas de manera general que asistían a las instalaciones de la entidad; sin embargo, lo depuesto por los testigos indica, además, el uso de instrumentos biométricos para el registro con huella, 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, si bien no refiere de manera inequívoca la existencia de subordinación, si podría considerarse que, más que una forma de controlar el ingreso por motivos de seguridad, pudo determinar el deber de cumplir un horario establecido por la contratante.

Igualmente, se tiene que a través de diversos correos23, la Secretaría General y el área de talento humano del DPS emitían disposiciones relacionadas con prebendas en el cumplimiento de horarios, que se encontraban dirigidas de manera genérica a los «colaboradores» de la entidad, sin que de ellas sea posible extraer distinción alguna entre contratistas y empleados de la planta de personal.

Se enfatiza en la no distinción efectuada por la demandada en sus determinaciones horarias, con el hecho de que al implementar políticas de reconocimiento laboral a sus trabajadores como, la efectuada de conformidad con el estudio realizado por Great Place to Work, tendiente a que «una vez al mes los colaboradores de Acción Social, tendrán medio (1/2) día de un viernes para dedicarlo a su Plan de Vida»24, la convocante se haya visto beneficiada por dicha política, tal y como se constata en el interrogatorio a ella practicado.

Las disposiciones frente a la jornada laboral de fin de año, específicamente para los días 24 y 31 de diciembre también se encuentran dirigidas de manera general a los «colaboradores», y ello implica un grado de cumplimiento al denotar la finalización de las labores de la entidad, en su totalidad, a las 2:00 pm25. Concuerdan además los deponentes, que pudieron, en su oportunidad, acogerse al disfrute de una semana de descanso al año, que debía ser previamente concertada con los superiores, a efectos de determinar las condiciones de la prestación del servicio en dicho lapso, así como la forma horaria en que se compensaría el tiempo para acceder al referido descanso.

Sostuvieron además, que para los efectos de esta semana, debían diligenciar una planilla que daba cuenta de la compensación en tiempo que era realizada por los contratistas; circunstancias que no fueron rebatidas ni cuestionadas por la entidad demandada. Obra en el plenario Resolución 01066 del 15 de abril de 2007, por medio de la cual se previó el horario de trabajo de Acción Social, y se estableció que la «Jornada de Trabajo para los servidores públicos que prestan sus servicios en el nivel central, es de OCHO HORAS Y CUARENTA Y CINCO MINUTOS diarios y se cumplirá en jornada continua de Lunes a Viernes, en el horario laboral comprendido entre las 8:00 a.m. y las 5:45 p.m. […]».

Indicaron en diferentes oportunidades los testigos y la señora Pinzón Lopera, la necesaria coordinación e interrelación que debía existir con empleados de otras dependencias, por virtud de la cual debían encontrarse en las instalaciones de la entidad en los horarios definidos para aquellos, de manera que pudieran cumplir con su carga obligacional, es decir, por fuerza, el periodo diario laboral de la entidad les era extensivo y aplicable a los contratistas, pues sus funciones dependían de la dinámica que se surtía con otras instancias del hoy DPS. 23 Folios 72, 76, 79 y 108, C1. 24 Folio 95, C1. 25 Folios 112 y 115, C1. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En punto a la posibilidad que tenía la convocante de prestar sus servicios por fuera de la institución, las pruebas recaudadas dan cuenta que los requerimientos de las actividades ejercidas por la señora Pinzón Lopera no permitían realizar gestiones que no fueran adelantadas dentro de la entidad, salvo cuando se trataba de comisiones que implicaban desplazamientos a otros municipios, en el marco de sus obligaciones contractuales.

Ello adquiere relevancia cuando al decir de los declarantes, la contratante les brindaba un puesto de trabajo con implementos necesarios para el efectivo desarrollo de su labor, como lo es una línea telefónica, un dispositivo de cómputo, y un correo electrónico. Los implementos referidos se encontraban a su cargo, y debían tramitar las cuestiones pertinentes para su movilización y su designación, tal y como se evidencia en correo electrónico en el cual, al momento de efectuar el traslado físico de un edificio a otro, se dio la directiva correspondiente26.

A su turno, el parágrafo 6º de la cláusula novena del contrato de prestación de servicios 538 de 2012, señala «ENTREGA DE EQUIPOS, PAGO DE DEDUCIBLE EN CASO DE PERDIDA O MAL USO.» Por medio de correo electrónico del 15 de junio de 2010, se le solicita al «Proceso de Infraestructura», del que hace parte la demandante, la participación activa en la jornada de aseo, limpieza y archivo para atender la auditoría interna que sería realizada a dicha dependencia27.

Estas situaciones comprenden un grado de compromiso hacia la entidad, sus elementos físicos, y gestiones administrativas, que desborda lo esperable de un contratista de prestación de servicios, en este caso, de la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, quien no solo tuvo a cargo insumos y materiales de propiedad del DPS, sino que debió participar de las diferentes instancias administrativas requeridas por la institución, incluso teniendo el deber de demostrar su calidad de representante de la entidad, al portar carné que la identificara como tal28.

Se reitera, que si bien no se constata una directriz específica en esta materia, dirigida a la demandante, tampoco se desvirtúa que en el concepto asiduamente utilizado por la entidad de «colaboradores», no se incluya a la interesada quien, con la prueba testimonial recibida, acredita las condiciones hasta el momento analizadas. En lo que atañe a las capacitaciones, se evidencia en el expediente Circular 007 del 19 de abril de 201029 en la que se definen los criterios y políticas para dichos efectos, misma que se encuentra destinada a «TODOS LOS COLABORADORES DE ACCIÓN SOCIAL».

En cuaderno anexo, se encuentra certificado30 emitido por Acción Social en el que se informa que la demandante participó en el Seminario Taller «Fundamento Norma ISO 14001-2004» en el que se puede leer «Orientado a fortalecer las competencias del personal que 26 Folio 80, C1. 27 Folio 98, C1. 28 Folio 105, C1. 29 Folio 82, C1. 30 Folio 212, C2. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participa en la implementación del Sistema de Gestión Integral – Eje Ambiental.» Lo anterior denota la necesidad de la entidad de contar con personal que además de ciertas calidades académicas y profesionales, satisficiera las políticas y programas internos de la demandada, al punto de requerir que se capacitara a personal no vinculado legal o reglamentariamente con el DPS.

Sobre la continuidad de los contratos de prestación de servicios, coincide lo manifestado por los testigos con lo mencionado por la demandante en el interrogatorio de parte, al señalar que los mismos eran suscritos por periodos anuales y que no tuvieron lapsos representativos de interrupción, circunstancia que encuentra sustento adicional en la relación probatoria que se efectuó previamente, en donde se evidencia de manera sucesiva la firma de acuerdos bilaterales entre las partes intervinientes.

Aunado a ello, no puede obviarse que por parte del DPS no se cuestionó o desmintió lo aducido por la convocante al indicar, que pese a terminar los plazos contractuales a los que estaba sometida por virtud de los contratos de prestación de servicio, su nominación o delegación como supervisora para proyectos y programas en ejecución de la entidad, no perdiera vigencia, o requiriera de una nueva designación, lo que implica necesariamente que la demandada requería una continuidad en la prestación del servicio, y brindar estabilidad y constancia al seguimiento y soporte a los mencionados proyectos.

Ahora, por la naturaleza de los programas de inversión adelantados en su momento por la denominada Acción Social, hoy DPS, y los recursos con los que se gestionaba la misión de dicha entidad, responsable de diseñar, coordinar e implementar las políticas públicas para la superación de la pobreza y la equidad social, considera la Sala que la razón de ser de la misma no mutó con el paso del tiempo ni con la transición de Acción Social al Departamento para la Prosperidad Social.

Así, si bien es recurrente lo informado por los deponentes en cuanto a la inexistencia de personal de planta que cubriera las funciones desempeñadas por la señora Pinzón Lopera, no puede desconocerse que las labores previstas en sus contratos de prestación de servicios, fueron dispuestas para la ejecución misional de la entidad. De esta manera, disiente la Subsección con lo manifestado por el juez de primer grado al sostener que, de conformidad con la certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano (E), antes de la emisión de la Resolución 00045 del 6 de enero de 2012, en la estructura de Acción Social y en la del DPS no existió el área de infraestructura, y por lo tanto tampoco el cargo de asesor en dicha dependencia, lo que demerita las reclamaciones de la demandante.

Contrario entonces a lo analizado por el a quo, observa la Sala que las declaraciones sostuvieron de manera reiterada la elaboración de un estudio técnico adelantado por el DPS en el año 2011, mismo que obra en CD anexo al plenario31, y en el que se determinaron las necesidades de la entidad en 31 Folio 215, C1. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia de personal y áreas, y se involucraron a los contratistas en la elaboración del manual de funciones que, posteriormente fue implementado en la nueva planta de personal, y que refleja las mismas labores desarrolladas por aquellos en su vinculación contractual.

Ello, permite colegir la relevancia del cargo y labores desplegadas por la demandante para el efectivo cumplimiento del deber funcional y misional de la demandada al punto que, creada la planta de personal, fue nombrada en provisionalidad con las mismas actividades que venía ejecutando. Por último, adujo el tribunal en sus considerandos el elemento temporal y no continuo de la modalidad de vinculación de la interesada, para resaltar que de ser necesario, era deber de la entidad efectuar las apropiaciones para incluir el empleo en la respectiva planta de personal, cuestión que efectivamente aconteció. Tal argumento lejos de desnaturalizar la situación laboral de la señora Pinzón Lopera, sustenta lo por ella deprecado al reflejar la constante e ininterrumpida necesidad del DPS de contar con profesionales de las calidades y experiencia acreditadas por la demandante, para el ejercicio del cargo previamente referenciado.

Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se siguen: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido en la sentencia recurrida, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera se encontraban dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con Acción Social, hoy DPS, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de dicha entidad, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, por el periodo arriba señalado. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196832 y 102 del Decreto 1848 de 196933 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta 32 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 33 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad34: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202135, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa con el Departamento para la Prosperidad Social entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera prestó sus servicios profesionales a Acción Social, Hoy DPS, durante el tiempo transcurrido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012.

Así, de conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 31 de marzo de 2012. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el DPS el 26 de enero de 201536.

De tal manera que, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012), corrió hasta el 31 de marzo de 36 Folios 123 a 125, C1. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2015; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, por virtud de la comprobación de la relación laboral entre las partes. Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dictada por esta corporación, señaló: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]».

En punto a cuáles son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas, es del caso precisar que, esta Subsección, en providencia del 21 de junio de 201837, indicó: «“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el 37 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso […]”38».

De acuerdo con lo anterior, es claro que en el componente de restablecimiento del derecho que se otorga a título indemnizatorio para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, la condena se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación. Ahora, de conformidad con el artículo 170 de la Ley 1448 de 2011, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), se transformó en un departamento administrativo encargado de fijar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la asistencia, atención y reparación a las víctimas de las violaciones a las que se refiere el artículo 3 de dicha ley, la inclusión social, la atención a grupos vulnerables y la reintegración social y económica.

A su turno el Decreto 4155 de 2011 dispuso en su artículo 1 la transformación de la referida Acción Social en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, cuyo objetivo comprende «[…] formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la atención y reparación a víctimas de la violencia, la atención a grupos vulnerables, población discapacitada y la reintegración social y económica y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, las cuales desarrollará directamente o a través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con las demás entidades u organismos competentes.»39 Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Decreto 4966 de 2011 por medio del cual se estableció la planta de personal del DPS, y se incluyó en la Planta Global el cargo denominado Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, y se emitió la Resolución 0070 del 06 de febrero de 2012, mediante la cual la entidad adoptó el manual específico de funciones, descripción y requisitos de los empleos creados.

Al respecto es de anotar, que al no existir para la época en que la demandante estuvo vinculada con Acción Social, hoy DPS, el puesto de trabajo con respecto al cual procedería efectuarse la liquidación de las diferencias salariales y prestaciones sociales dejadas de percibir (con ocasión de la relación laboral encubierta), ni el manual de funciones que permitiera corroborar el ejercicio de labores asimilables (en el tiempo en que se verificó el ejercicio de actividades de la interesada y la existencia del cargo aludido), no es posible disponer el reconocimiento en términos equiparables a los definidos para el empleo creado por el Decreto 4966 de 2011.

Es por eso que, en atención a los lineamientos jurisprudenciales previamente referenciados, el ingreso sobre el cual habrán de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por la demandante, corresponderá a los honorarios pactados en los acuerdos bilaterales suscritos entre la convocante y Acción Social, hoy DPS. 38 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo. 39 Artículo 2, Decreto 4155 de 2011. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, la señora Pinzón Lopera tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente perciben los empleados públicos con similares funciones y cargo del DPS.

De esta manera, las anteriores prestaciones serán reconocidas por los periodos contractuales debidamente acreditados del 31 de mayo de 2004 al 31 de marzo de 2012. De la retención en la fuente Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta Sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido de que no es dable acceder a esta pretensión por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues no era el DPS, la entidad encargada de recepcionar los valores retenidos ni administrar dichos dineros.40 De otro lado, la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración41.

Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por los empleadores al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que también se verifiquen las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 que, en materia de devolución de los aportes efectuados 40 Para el efecto ver sentencia de 6 de octubre de 2016 con ponencia del Suscrito ponente William Hernández Gómez. Radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15).

Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio de interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión. 41 Ver sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018). Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al Sistema de Seguridad Social en Salud, por los beneficiarios de una relación laboral comprobada, señaló: «[…] 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,42 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas 42 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección43 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,44 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».45 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,46 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016. 43 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar: Declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20156100120831 expedido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Como consecuencia, declarará la existencia del contrato realidad entre la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, condenará al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a reconocer y pagar a la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, se condenará al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012.

Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional47 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Pinzón Lopera como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Finalmente, negará las demás pretensiones de la demanda. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201648 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 47 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 48 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP49, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso condenará en costas a la parte demandada en ambas instancias, con sustento en lo reglado por el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que se revocará totalmente la sentencia proferida por el tribunal de primer grado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad, DPS.

En su lugar, 49 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20156100120831 expedido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, declarar la existencia del contrato realidad entre la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a reconocer y pagar a la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Quinto: Condenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Beatriz Alejandra Pinzón Lopera, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 31 de mayo de 2004 y el 31 de marzo de 2012.

Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional50 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Pinzón Lopera como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Sexto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, la entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo, conforme con los artículos 192 y 195 del CPACA. Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda conforme los razonamientos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. 50 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Octavo: Condenar en costas en ambas instancias al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por las razones expuestas en esta providencia. Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ