68001233300020240020801 — Consejo de Estado

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 68001-23-33-000-2024-00208-01 Solicitante: NISSON ALFREDO VAHOS PÉREZ Concejal acusada: JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura quien aspiró al cargo de alcalde municipal y por haber ocupado el segundo lugar en la votación manifestó que aceptaba la curul en el concejo municipal, y no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la concejal acusada en contra de la sentencia proferida el 10 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, elegida concejal del Municipio de Simacota, período constitucional 2024 – 2027.

I.- SÍNTESIS DEL CASO Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Nisson Alfredo Vahos Pérez, actuando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, designada concejal del Municipio de Simacota, período constitucional 2024 – 2027, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El solicitante informó que la señora Jessika Viviana Camargo Ardila se inscribió como candidata a la Alcaldía de Simacota para el período constitucional 2024-2027.

Explicó que las elecciones se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023 y la señora Camargo Ardila obtuvo la segunda mayor votación. Afirmó que la señora Camargo Ardila aceptó la curul en el concejo a través de comunicación del 31 de octubre de 2023 dirigida a la Comisión Escrutadora de la Registraduría Municipal de Simacota. Expuso que, atendiendo la aceptación de la curul, la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 31 de octubre de 2023, profirió el formulario E-26, por medio del cual declaró la elección de nueve 1 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 concejales en el Municipio de Simacota, entre quienes figuraba la señora Camargo Ardila. Aseguró que el 10 de noviembre de 2023 el Concejo Municipal de Simacota publicó la Resolución nro. 039 por medio de la cual convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal para el período constitucional 2024 – 2028.

Alegó que, aunque la señora Camargo Ardila fue designada concejal, se inscribió en el concurso público para la elección de personero municipal de Simacota. Acotó que “el 21 de diciembre de 2023, el cabildo municipal de Simacota, publicó los resultados de la prueba de conocimientos y competencias laborales presentadas por los aspirantes a dicho cargo, entre ellos la doctora Camargo Ardila, en el que obtuvo 93 puntos en el primero de los componentes, destacándose como la nota más alta”.

Manifestó que, por escrito radicado el 21 de diciembre de 2023, la señora Camargo Ardila renunció a la curul del Concejo Municipal de Simacota. Añadió que, por lo anterior, la señora Camargo Ardila “no tomó posesión como Concejal del Municipio de Simacota Santander, pues, inscrita en el proceso para la provisión del empleo de Personero Municipal de Simacota (a sabiendas que ya había aceptado la curul en el concejo) y con altas posibilidades de consolidar su elección, continuó su participación en la convocatoria, la que finalmente terminó con su elección como Personera Municipal de Simacota para el período 2024 – 2027”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Arguyó que el 10 de enero de 2024 se llevó a cabo la elección de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila como personara municipal de Simacota.

En cuanto al elemento subjetivo, sostuvo que “la renuncia no fue motivada en razón alguna de fuerza mayor, sino por motivos personales, y, en segundo orden la renuncia fue presentada el mismo día en que fueron publicados los resultados de la prueba de conocimiento por medio de la Resolución 047 del 21 de diciembre de 2023, en el cual la Dra. Jessika Viviana Camargo Ardila, apareció con un puntaje superior al resto de participantes”. 1.3.- La señora Jessika Viviana Camargo Ardila no contestó la solicitud de pérdida de investidura. 2.- La sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 10 de abril de 2024, decretó la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, elegida concejal del Municipio de Simacota para el período constitucional 2024 – 2027.

Como razones de la decisión, examinó, en primer lugar, la configuración del elemento objetivo. Para ello, expuso que el primer requisito, que denominó “que la acusada haya sido elegida concejal”, estaba cumplido, dado que se acreditó que la señora Camargo Ardila fue elegida concejal del Municipio de Simacota para el período constitucional 2024 – 2027, como consecuencia de ocupar el segundo lugar en las elecciones de 3 Visto en el índice 47 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 alcalde para el referido municipio y manifestar que aceptaba la curul al concejo en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Frente al segundo requisito, esto es, “que el concejal electo no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo”, indicó que también estaba cumplido porque la señora Camargo Ardila no tomó posesión del cargo de concejal, tal y como constaba en el acta nro. 02 del 4 de enero de 2024 y la certificación expedida el 18 de marzo de 2024 por el presidente del concejo municipal.

En cuanto al requisito que “la falta de posesión no sea atribuible a un caso de fuerza mayor” explicó que los argumentos expuestos por la acusada en la audiencia pública no tenían vocación de prosperidad. Al respecto, expuso que “si bien el concejo municipal saliente y entrante, la registraduría y el CNE guardó silencio en relación con la manifestación realizada el 21 de diciembre de 2023, este hecho no constituía impedimento alguno para que se presentara el 1 de enero de 2024 a tomar posesión del cargo”.

Analizó que “no acredita la estructuración de fuerza mayor el hecho que desde el 3 de enero de 2024, la Mesa Directiva del Concejo Municipal haya realizado las labores para llamar a quien seguía en lista de acuerdo con las reglas de la fórmula repartidora a ocupar el cargo de concejal, toda vez que, dicho acto se efectuó con fundamento en el escrito que la acusada presentó el 21 de diciembre de 2023, por lo que evidentemente no cumple con el requisito de exterioridad o extrañeza, esto es, como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, no Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 puede alegar la fuerza mayor quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado”4 Resaltó que, “tal y como lo conceptuó la señora agente del Ministerio Público, la accionada de manera voluntaria decidió no posesionarse como concejal, aduciendo razones de carácter personal las cuales por si solas no constituyen fuerza mayor y no se expresa en la renuncia que se trate de circunstancias imposibles de resistir, así como tampoco el haberse presentado al concurso de personera, pues no es una circunstancia imprevisible (es un cargo de período con unos tiempos específicos en los que deben desarrollarse estos concursos y tampoco le son impuestos ya que a ellos se concurre libre y voluntariamente), irresistible (en tanto inscribirse a dichos concursos es algo que se hace por voluntad del participante, no es una carga que le impongan), así como tampoco externa (no es externa porque ella concurre libremente a inscribirse en dicho concurso, presentar los exámenes y entrevistas)”.

Por último, examinó el elemento subjetivo, y al respecto consideró que “la accionada incurrió en la causal de pérdida de investidura, dado que es posible calificar su actuación como negligente, ya que, como lo manifiesta la parte demandante y la señora agente del Ministerio Público aunque aceptó ocupar la curul, luego manifestó de manera voluntaria que no tomaría posesión del cargo sin aducir razones de fuerza mayor para ello, por lo que, no obró con la diligencia debida para establecer si, luego de aceptar la curul de concejal de manera expresa, podía renunciar a la misma y no tomar posesión del cargo”. 4 Cita: “Véase sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de febrero de 2024, en un caso análogo al aquí estudiado.

Rad. nro. 15001 2333 000 2023 00307 02 (acumulado) 15001 2333 000 2023 00317 00”. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Añadió que “tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada, puesto que si bien, en los alegatos de conclusión la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, manifestó que en el momento en que fue a renunciar se reunió con (i) su equipo político, (ii) los abogados que estuvieron presentes en la campaña, y (iii) habló con la Registraduría y delegados del Consejo Nacional Electoral; al expediente no allegó prueba que acreditara las afirmaciones realizadas”.

Expuso que “la acusada busca ampararse en el hecho de que el Concejo Municipal, el CNE y la Registraduría hayan guardado silencio respecto de su manifestación espontánea, libre y voluntaria de (i) renunciar a la curul que acorde con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 había aceptado y (ii) no tomar posesión del cargo de concejal del que fue declarada electa mediante formulario E – 26 del 31 de octubre de 2023; y así evadir los efectos nocivos de una conducta que estuvo en capacidad de conocer desde el principio, puesto que (…) el reglamento interno del Concejo Municipal de Simacota en el paragrafo 4 del artículo 27 mostraba las consecuencias de no tomar posesión del cargo de concejal dentro de los tres días contados a partir de la fecha de instalación del período constitucional del concejo (…) citándose expresamente el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000”.

Manifestó que “la accionada estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, pues lo cierto es que tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar. En efecto, se pudo constatar que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro del término previsto en la ley es el resultado de una serie de actos libres y conscientes de la accionada”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Aclaró que “(…) en el presente caso, es necesario rectificar la postura contenida en la parte considerativa de la sentencia proferida por este Tribunal dentro del proceso radicado nro. 2023-00739-00 en sentencia del 26 de febrero de 2024, en la que se indicó que, “no se puede cuestionar con el mismo racero la decisión de no tomar posesión de quien alcanzó la curul por voto popular, de quien la obtiene por disposición del estatuto de la oposición política, pues, frente al primero su dimisión afecta directamente al electorado que se identificó con ese proyecto, mientras que en la segunda situación debe tenerse en cuenta que en principio la voluntad popular se identificaba con un proyecto político tendiente a desempeñar como primera autoridad administrativa y política del municipio y no como concejal del ente territorial”; lo anterior en virtud de la línea fijada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de febrero de 20245(…)”, en la que se sostuvo que la vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde de ser designado en el concejo deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado y una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal acepta con ello las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules y su origen es igualmente idéntico, pues lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado. 3.- El recurso de apelación presentado por el apoderado de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila6 5 Cita: “Sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de febrero de 2024, en un caso análogo al aquí estudiado.

Rad. No. 15001-23-33-000-2023-00307-02 (acumulado) 15001-23-33-000-2023-00317-00. C.P.: Oswaldo Giraldo López”. 6 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En el recurso de apelación la acusada solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: “A. Ocurrencia de defecto fáctico y sustancial en la valoración de la acreditación del requisito objetivo de la conducta”.

En este punto, expuso que “la posibilidad de tomar posesión del cargo se dio vedada por dos razones principales: la primera, sobre el errado e invencible convencimiento que no existía licitud (sic) en renunciar a un cargo del cual tenía el deber de tomar posesión del mismo -este aspecto se abordará en el elemento subjetivo-; y el segundo, porque el CNE y mismo concejo municipal, contaminó la confianza legítima que tenía mi representada, pues el mismo 2 de enero de 2024 requirió a la autoridad electoral para que se llamara al que seguía en lista, vedándole la posibilidad de que ésta pudiera tomar posesión”.

En ese sentido, alegó que el tribunal se abstuvo de reconocer el hecho de que el 2 de enero de 2024 el concejo municipal requirió a la autoridad electoral para que llamara a quien seguía en lista. Acotó que las “mismas consideraciones se hacen en la valoración de la causa de fuerza mayor, al anotar que era imprevisible, irresistible y un hecho extraño que el Concejo Municipal, autoridad encargada de realizar la posesión, hiciera incurrir en error a mi mandante, e iniciara todos los trámites relativos a la posesión del aspirante a concejal que seguía en lista de acuerdo a las nuevas reglas de la cifra repartidora, circunstancia que se constituía como una condición que imposibilitaba el cumplimiento del deber legal”.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Insistió que el tribunal no analizó ni tuvo en cuenta el procedimiento que el concejo municipal adelantó frente al trámite de la renuncia y el procedimiento para llamar a quien seguía en orden de lista.

“B. Ocurrencia de un defecto fáctico y sustancial en la valoración y acreditación del elemento subjetivo” En este acápite, argumentó que “la Autoridad Judicial señala que existió negligencia -culpa grave- señalando que mi mandante debía tener conocimiento de sus deberes y de las causales que pueden llevarlo a pérdida de investidura”.

Afirmó que el tribunal “da por imperativo e indiscutible la premisa de que todas las personas deben conocer con total certeza los detalles jurídicos de las sanciones que se derivan del ejercicio de un cargo público. Es decir, una cualidad de omnisciencia jurídica acerca del régimen sancionatorio de los servidores públicos. Esto permite abordar otro reproche a la argumentación de la sentencia, pues el Tribunal no se refiere al elemento volitivo y cognitivo de la conducta”.

Bajo dicho contexto, expuso que el convencimiento de la acusada “se vio contaminado por múltiples interferencias”, tales como: (i) La carta de renuncia que fue radicada ante la mesa directiva del concejo que terminó el período el 31 de diciembre de 2023, frente a la cual nunca recibió una respuesta formal, “es decir, las mismas autoridades encargados de dar posesión, no advirtieron ni señalaron el deber inequívoco que existía sobre este”.

(ii) “Luego, el mismo concejo municipal, encargado de dar posesión, decide tramitar la renuncia de mi mandante en acta de sesión plenaria 01 Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 del 01 de enero de 2024, procediendo inmediatamente a llamar al que seguía en orden de elegibilidad de acuerdo a la cifra repartidora.

Con esto, se reafirmaba el convencimiento de mi mandante que no había obrado de manera indebida o inadecuada”. Agregó que “si el Concejo hubiera advertido que la renuncia no era posible (…) mi mandante simplemente hubiera tomado posesión del cargo para evitar incurrir en la más grave de las sanciones a sus derechos políticos”. (iii) “Tal como se acreditó en el expediente, mi mandante también remitió su renuncia ante el CNE, el 21 de diciembre de 2023, quién debió haberla recibido e incluso haberle realizado una revisión de competencia en los términos del artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, los cinco primeros días luego de su radicación, para haber advertido que no era posible renunciar, pues en su criterio de acuerdo al reglamento técnico expedido, no se podía renunciar a un cargo del cual se tenía el deber de tomar posesión del cargo.

A la fecha dicha autoridad continúa guardando silencio”. Señaló que la confianza legitima no puede analizarse de manera exclusiva a la luz de la jurisprudencia, “sino también de las autoridades que incluso tienen la potestad reglamentaria sobre este asunto (…). Por ello, el CNE desatendió sus deberes como entidad estatal, no valoró la solicitud - renuncia- que presentó mi mandante, y con ello, provocó que mi mandante obrara bajo una buena fe calificada”.

(iv) “También contribuyeron a viciar el convencimiento de mi mandante, el hecho que su grupo político, abogados de campaña y copartidarios no advirtieran la sanción en que incurriría si no tomaba posesión del cargo, avalando la carta de renuncia que presentó de manera previa”. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Arguyó que con todos estos elementos estaba acreditado que la acusada sí obró con buena fe exenta de culpa, “quién no tenía consciencia de las consecuencias sancionatorias de su actuar al no tomar posesión del cargo”.

Acotó que el tribunal tampoco explicó “la existencia de la ilicitud sustancial de la conducta, pues solo se avisa en abstracto que se ven defraudados algunos principios, sin demostrarse evidencias del grado de afectación o los daños generados”. “C. Del deber declarar la excepción de inconvencionalidad o inaplicar la presente sanción por violación al Pacto de San José”.

Alegó que “la expresión “sin posibilidad de retracto” no es un mero aspecto de regulación en competencia del CNE, pues el artículo 23 del Pacto de San José señala que sólo la ley puede reglamentar el ejercicio de derechos políticos y no una autoridad administrativa como lo es el CNE”. Por último, sostuvo que, “si bien el artículo 2 del Pacto de San José establece que existe un deber de adecuar las normas de derecho interno a los compromisos adquiridos en clave de la Convención Americana de Derechos Humanos, tal situación no se ha materializado frente a la perdida de investidura, pues las sanciones derivadas del mencionado proceso, debería proferirlas el juez penal a la luz del artículo 23 ya citado.

Así las cosas, se considera esta sanción es inconvencional, y por tanto la sentencia debe ser revocada, procediendo a la negación de la declaratoria de perdida de investidura”. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 4.

El recurso de apelación fue concedido el 3 de mayo de 20247. 5. - Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 17 de mayo de 20248. 5.2. Por auto del 28 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la señora Jessika Viviana Camargo Ardila y se negaron las pruebas pedidas con la alzada9. 5.3.

El expediente ingresó a despacho para fallo el 17 de junio de 202410. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200011 y con base en lo 7 Visto en el índice 54 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 8 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 01. 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 01. 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 01. 11 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201912 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones13. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que la señora Jessika Viviana Camargo Ardila fue designada concejal del Municipio de Simacota para el período constitucional 2024 - 2027, la parte actora aportó copia del formulario E- 26 CON14, en el que consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, entre otros, a la señora Jessika Viviana Camargo Ardila; en su caso, por aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 3.- Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, el tribunal declaró la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila por cuanto, pese a que aceptó ocupar una curul en el concejo por aplicación del estatuto de la oposición, presentó renuncia y no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación, sin que mediara un motivo de fuerza mayor.

Contra la precitada decisión, la acusada presentó recurso de apelación y alegó lo siguiente: 12 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 13 “Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5.

El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunal es sobre pérdida de investidura (…)”. 14 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (i) Está configurada la fuerza mayor para no tomar posesión del cargo porque el concejo municipal inició “todos los trámites relativos a la posesión del aspirante a concejal que seguía en lista”15.

(ii) No está configurado el elemento subjetivo porque obró de buena fe exenta de culpa, por cuanto no tenía conocimiento de las consecuencias sancionatorias de su actuar y expuso cuatro circunstancias que estima “contaminaron” su “convencimiento”. (iii) El tribunal omitió analizar la ilicitud sustancial de la conducta, dado que “sólo se avisa en abstracto que se ven defraudados algunos principios, sin demostrarse evidencias del grado de afectación o los daños generados”16.

(iv) La expresión “sin posibilidad de retracto” establecida en el artículo 2 de la Resolución nro. 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral es contraria al artículo 23 del Pacto de San José que “señala que sólo la ley puede reglamentar el ejercicio de derechos políticos y no una autoridad administrativa como lo es el CNE”17.

(v) Finalmente, expuso que la sanción de pérdida de investidura debe ser proferida por un juez penal como lo señala el artículo 23 del Pacto de San José. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala (i) examinara si la acusada no tomó posesión del cargo por una circunstancia de fuerza mayor, de no 15 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 16 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 17 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 estar acreditado, (ii) analizara el elemento subjetivo, acápite en el que se pronunciará sobre si al expresión “sin posibilidad de retracto” es contraria al artículo 23 del Pacto de San José, y, (iii) por último, estudiara el reproche sobre la falta de pronunciamiento sobre la ilicitud sustancial de la conducta y si la sanción de perdida de investidura es contraria al Pacto de San José al no ser proferida por un juez penal. 3.1.

Sobre si la acusada no tomó posesión del cargo por una circunstancia de fuerza mayor En este caso, se recuerda que la parte actora endilgó a la acusada la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que establece que los concejales perderán su investidura por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de los concejos, o la fecha en que fueron llamados a posesionarse.

A su turno, el parágrafo primero ibidem prevé que dicha causal no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor. La inconformidad expuesta por la recurrente radica en que no se configuró el elemento objetivo debido a que no tomó posesión del cargo porque se presentó el fenómeno de fuerza mayor, pues era “imprevisible, irresistible y un hecho extraño que el Concejo Municipal, autoridad encargada de realizar la posesión, hiciera incurrir en error a mi mandante, e iniciara todos los trámites relativos a la posesión del aspirante a concejal que seguía en lista de acuerdo a las nuevas reglas de la cifra repartidora, circunstancia que se constituía como una condición que imposibilitaba el cumplimiento del deber legal”18. 18 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Frente a este motivo de inconformidad, se recuerda que la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 632 de 201719, explicó que la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, está señalada en el artículo 6420 del Código Civil, y que “esta causal, por tanto, requiere para obrar como justificación reunir un conjunto de características, las cuales son básicamente: (i) que el hecho sea irresistible;

(ii) que sea imprevisible y (iii) que sea externo respecto del obligado”, para concluir que “en este orden de ideas, es claro para la Corte que para que se constituya la causal de exoneración descrita en el parágrafo 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es necesario que se presente el fenómeno de fuerza mayor, el cual para su configuración requiere que quien alega la existencia de la misma pruebe que la decisión fue externa, es decir, no intervino la voluntad del interesado en su adopción, ni haya tenido control sobre la situación”.

A su turno, la jurisprudencia de la Corporación21 ha señalado que la fuerza mayor es una situación imprevisible a la que es imposible resistir, y para su configuración debe cumplir los siguientes tres requisitos: -) imprevisibilidad, es decir, “quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia”; - ) irresistibilidad, implica que “quien alegue la fuerza mayor debe probar 19 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 20 “ARTÍCULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>.

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 21 Al respecto puede verse: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de octubre de 2019.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 11001- 03-15-000-2018-02616- 01 (PI). (Acumulados 11001-03-15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00). Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo”,y -) la exterioridad o extrañeza, que significa que “no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta”.

Teniendo en cuenta los requisitos para la configuración de la fuerza mayor, la Sala considera que en este caso no existe ninguna circunstancia que sea constitutiva de ella, tal como lo consideró el a quo. En efecto, la Sala advierte que aunque la acusada, por escrito del 31 de octubre de 2023, aceptó la curul al concejo municipal en aplicación del estatuto de oposición, posteriormente, por escrito radicado el 21 de diciembre de 2023 ante la Registraduría del Estado Civil de Simacota, manifestó que “renunció por motivos de carácter personal a la credencial como concejal y en ese orden de ideas no tomaré posesión al cargo como concejal”22, circunstancia que comprueba que en lugar de tratarse de un hecho imprevisible, irresistible y externo, la señora Camargo Ardila decidió no tomar posesión del cargo de concejal, aduciendo para ello “motivos de carácter personal”, sin explicar cuáles.

Ahora bien, la acusada en el recurso de apelación alegó que era “imprevisible, irresistible y un hecho extraño que el Concejo Municipal (…) hiciera incurrir en error a mi mandante, e iniciara todos los trámites relativos a la posesión del aspirante a concejal que seguía en lista”, 22 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 circunstancia que tampoco configura una fuerza mayor, toda vez que dicho trámite se adelantó con ocasión del escrito que la acusada radicó el 21 de diciembre de 2023, por lo que evidentemente no cumple con el requisito de exterioridad o extrañeza; esto es, como se indicó en precedencia, no puede alegar la fuerza mayor quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado, tal como lo consideró el a quo con fundamento en la jurisprudencia de esta Sección. De manera que este reparo no tiene vocación de prosperidad. 3.2.

Sobre el elemento subjetivo y si la expresión “sin posibilidad de retracto” es contraria al artículo 23 del Pacto de San José La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.

En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan (…)”23. En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.

De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace 23 Corte Constitucional. Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”24.

(destacado en la providencia) En ese sentido, el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 constitucional; entonces, la culpabilidad implica que deba estar verificada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal; por ende, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado25.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la solicitud de pérdida de investidura fue radicada el 28 de febrero de 2024, por lo tanto, ya había entrado en vigor la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 201826, la cual dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su vez, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

De contera, el caso debe estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado27. En ese escenario, la Sala advierte que está acreditado que la señora Camargo Ardila, en escrito del 21 de diciembre de 2023, manifestó de manera voluntaria que renunciaba al cargo de concejal que había aceptado en aplicación del estatuto de la oposición, y en dicho escrito, afirmó que “no tomaré posesión del cargo como concejal”, por lo que se advierte que la acusada incurrió en la conducta reprochada [no tomar posesión del cargo] de manera intencional, aspecto que la acusada no discutió en el trámite de perdida de investidura.

Por el contrario, lo que sí discute la acusada es que, si bien no tomó posesión del cargo, actuó con buena fe calificada, por cuanto “no tenía consciencia de las consecuencias sancionatorias de su actuar al no tomar 26 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 27 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 posesión del cargo” en la medida que su “convencimiento (…) se vio contaminado por múltiples interferencias”; es decir, la acusada persigue justificar la conducta de no tomar posesión del cargo en la falta de conocimiento sobre la sanción que conllevaba su comportamiento y en las siguientes circunstancias: (i) La carta de renuncia fue radicada con una anticipación suficiente ante la mesa directiva del concejo municipal; sin embargo, “nunca recibió una respuesta formal.

Es decir, las mismas autoridades encargadas de dar posesión, no advirtieron ni señalaron el deber inequívoco que existía sobre este”28. (ii) El concejo municipal tramitó “la renuncia (…) en acta de sesión plenaria 01 del 01 de enero de 2024, procediendo inmediatamente a llamar al que seguía en orden de elegibilidad (…). Con esto, se reafirmaba en el convencimiento de mi mandante que no había obrado de manera indebida o inadecuada”29.

(iii) La acusada también radicó la renuncia al cargo de concejal ante el Consejo Nacional Electoral, “quien debió haberla recibido e incluso haberle realizado una revisión de competencia en los términos del artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, los cinco primeros días luego de su radicación, para haber advertido que no era posible renunciar”30.

(iv) “También contribuyeron a viciar el convencimiento (…) el hecho que 28 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 29 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 30 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 su grupo político, abogados de campaña y copartidarios no advirtieran la sanción en que incurriría si no tomaba posesión del cargo, avalando la carta de renuncia que presentó”31.

En línea con lo expuesto, la acusada reprochó que la sentencia de primera instancia “da por imperativo e indiscutible la premisa de que todas las personas deben conocer con total certeza los detalles jurídicos de las sanciones que se derivan del ejercicio de un cargo público. Es decir, una cualidad de omnisciencia jurídica acerca del régimen sancionatorio de los servidores públicos”32.

En cuanto a los precitados motivos de inconformidad, la Sala estima que no tienen vocación de prosperidad, por cuanto la acusada desconoce que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su transgresión, conforme lo establece los artículos 6 y 95 de la Constitución Política, y 9 y 18 del Código Civil.

Adicionalmente, siguiendo la lógica del reproche formulado se llegaría al absurdo de considerar que “sólo los letrados pueden incurrir en culpa, pues el iletrado queda exonerado, en la medida en que no actúa con conocimiento de lo que ordenamiento jurídico dice”33. En el contexto descrito, la Sala precisa que lo que debe tenerse en cuenta frente al hecho de que la acusada conocía o no que debía tomar posesión, luego de aceptar el cargo de concejal, es que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su transgresión; y, por lo tanto, si no tomó posesión 31 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 32 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de junio de 2024. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente nro. 54001 2333 000 2024 00050 01. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 del cargo, le correspondía acreditar que incurrió en esa transgresión por un error invencible, que se enmarca en el concepto de buena fe calificada, pues requiere que el error sea común a la colectividad.

Lo anterior, por cuanto, aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y este le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura.

Es esa la razón por la cual la Sala exige que, para acreditar esta falta de conocimiento, la acusada no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivada por un error invencible, en la medida en que actuó́ de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró́ Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 adecuadamente de abogados idóneos, no obstante, lo cual incurrió en la conducta reprochable.

En este caso, la acusada no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. De manera contraria a lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, la acusada pretende sustentar la buena fe calificada aludiendo a circunstancias que están encaminadas a excusar la conducta en el hecho de que el concejo municipal, el Consejo Nacional Electoral, así como su grupo político, abogados de campaña y copartidarios, no le advirtieron que no era procedente presentar la renuncia al cargo de concejal y que debía tomar posesión. Lo anterior significa que la acusada busca justificar que incurrió en la causal de pérdida de investidura porque las precitadas autoridades no le advirtieron que no era posible presentar la renuncia, cuando en un juicio de pérdida de investidura el reproche recae es sobre la conducta de la acusada, no frente a si las autoridades o el grupo político al que pertenecía tenían el deber de informarle que no era procedente presentar la renuncia una vez aceptó la curul al concejo; en ese sentido, lo que le corresponde a la acusada para excusar la transgresión es demostrar que tomó medidas para superar el desconocimiento de la consecuencia que implicaba renunciar al cargo de concejal, luego de aceptarlo, y no tomar posesión, lo que aquí no ocurre.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De otro lado, en lo relacionado con el argumento que el concejo municipal tramitó “la renuncia (…) en acta de sesión plenaria 01 del 01 de enero de 2024, procediendo inmediatamente a llamar al que seguía en orden de elegibilidad (…).

Con esto, se reafirmaba en el convencimiento de mi mandante que no había obrado de manera indebida o inadecuada”34, la Sala considera que tampoco tiene la entidad para justificar la conducta, dado que está acreditado que la acusada desde 21 de diciembre de 2023 manifestó que no tomaría posesión del cargo de concejal, pese a que era su deber, por haber manifestado que aceptaba la curul.

Aunado a lo dicho, no puede perderse de vista que, acorde con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y la Resolución 2276 de 2019, la acusada tuvo la libertad de no aceptar la curul de concejal a la que tenía derecho a aspirar por haber obtenido la segunda votación a la alcaldía del municipio; pero, una vez hizo uso del mismo, ya no podía declinar, sino solo por causas constitutivas de fuerza mayor.

En este punto, vale la pena traer a colación el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo el ejercicio del derecho otorgado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual está regulado por la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, que dispuso: “[ ] Que la Ley 1909 de 2018 adoptó el Estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes, dentro de los cuales se contempló́ en su artículo 25 que los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las asambleas departamentales, 34 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00.

Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 concejos distritales y/o concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones. Que es necesario establecer el procedimiento y las reglas mediante las cuales se haga efectivo el ejercido del derecho otorgado, sin que ello afecte el desarrollo correcto, ininterrumpido, público, transparente e imparcial de los escrutinios que se realicen con ocasión de las elecciones de autoridades locales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral DISPONE (…) ARTÍCULO SEGUNDO OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.- Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-28 que declare la elección de alcalde distrital yo municipal y gobernador, deberá́ dejarse constancia de que candidato ocupó el segundo (2o) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia. La manifestación de que trata el presente artículo, y dentro del término señalado, podrá́ hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar la declaratoria de elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido se entenderá́ que no se acepta la respectiva curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta escrutinio.

(…)

ARTICULO TERCERO: DECLARATORIA DE ELECCIÓN DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. - Vencido el término de que tratan Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 los artículos anteriores, la Comisión Escrutadora reanudará la diligencia de escrutinios y declarará los candidatos electos para las corporaciones públicas de concejo municipal y/o distrital, o asamblea departamental, según su competencia, así: EN CASO DE ACEPTACIÓN: Otorgará la respectiva credencial como diputados y concejales distritales y/o municipales a quienes ocuparon los segundos puestos en la votación para gobernador y alcalde, respectivamente, y a continuación procederá́ a aplicar la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de asambleas departamentales y concejos Distritales y/o Municipales.

EN CASO DE NO ACEPTACIÓN: Aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de la totalidad las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y/o Municipales por población. [ ]”. (Negrillas originales, subrayas ajenas) La Sala destaca que la expresión “y sin posibilidad de retracto” prevista en el artículo segundo de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral fue demandada en el medio de control de nulidad electoral, y la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 16 de diciembre de 2020, consideró que la autoridad electoral no excedió la potestad reglamentaria, y para ello expuso, entre otras razones, que “la ley estatutaria al respecto, únicamente se refirió́ a la obligación de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul; y, si bien no hizo manifestación alguna sobre la posibilidad o no de retracto respecto de tal expresión, lo cierto es que ello incide directamente en el reparto de las curules, pues en el caso de asambleas y concejos, dicha aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los comicios de cada corporación”.

Cabe mencionar que la acusada en el escrito de apelación alegó que la expresión “sin posibilidad de retracto” no era un aspecto de regulación de Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 competencia del Consejo Nacional Electoral, con fundamento en que el artículo 23 del Pacto de San José establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de derecho políticos y no una autoridad administrativa.

Frente a este motivo de inconformidad, se reitera que la precitada sentencia proferida por la Sección Quinta de la Corporación examinó el cargo de falta de competencia por exceso de la potestad reglamentaria del Consejo Nacional Electoral y determinó que, “teniendo en cuenta que la competencia del CNE comporta la expedición de normas de carácter operativo y administrativo en temas propios de su competencia, se puede afirmar que tiene la facultad de expedir reglas, con esas características, relacionadas con la materialización de todo lo referente a la aceptación o no de la curul en el término indicado”35.

Aunado a lo dicho, el artículo 23 del Pacto de San José no prevé, como lo manifiesta la acusada, que una autoridad administrativa no pueda expedir las reglas relacionadas con asuntos de su competencia, sino que señala que “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades” relativos a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Por lo expuesto, la Sala considera que está configurado el elemento subjetivo, comoquiera que la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, pese 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente radicado nro. 11001 0328 000 2019 00060 001 (acumulado). Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 a que aceptó ocupar la curul en el concejo municipal, el 21 de diciembre de 2023 presentó renuncia y manifestó que no tomaría posesión del cargo, y no está acreditado que su comportamiento estuviese justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible. 3.3.

Sobre la falta de análisis del tribunal de la ilicitud sustancial de la conducta y si la sanción de pérdida de investidura debe ser impuesta por un juez penal La acusada reprochó que el tribunal no explicó “la existencia de la ilicitud sustancial de la conducta, pues solo se avisa en abstracto que se ven defraudados algunos principios, sin demostrarse evidencias del grado de afectación o lo daños generados”36.

En relación con esta inconformidad, la Sección Primera de la Corporación ha explicado que37 “el ordenamiento jurídico disciplinario tiene establecido normativamente un concepto propio de antijuridicidad denominado ilicitud sustancial (…) consistente en que “la conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna” (…)” y ha precisado que “la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado -lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal- ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público- en el contexto del derecho 36 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicado nro. 05001 2333 000 2021 00618 01. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 disciplinario”; por consiguiente, este reproche tampoco tiene vocación de prosperidad.

De otro lado, la acusada alegó que, “si bien el artículo 2 del Pacto de San José establece que existe un deber de adecuar las normas de derecho interno a los compromisos adquiridos en clave de la Convención Americana de Derechos Humanos, tal situación no se ha materializado frente a la pérdida de investidura, pues las sanciones derivadas del mencionado proceso, debería proferirlas el juez penal a la luz del artículo 23”38.

Frente a este tipo de reproches, la Sección Primera de la Corporación ya se ha pronunciado39 en el sentido de indicar, principalmente, que “(vi) conforme con lo explicado por la Corte Constitucional, lo dispuesto en el citado artículo 23 debe leerse de manera armónica con las normas que componen el bloque de constitucionalidad y, por ello, ha entendido que cualquier autoridad judicial distinta a un juez penal tiene la competencia para limitar los derechos políticos;

(vii) de manera que, lo que cabe distinguir es que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, interpretada en el contexto de la complementariedad y aclarada por la Corte Constitucional de Colombia, no ha dicho que la restricción de derechos políticos no pueda hacerse por parte de los jueces en el marco de sus competencias atribuidas constitucional y legalmente en el ordenamiento interno, sino por las autoridades administrativas”. 38 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 2333 000 2024 00208 00. 39 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente radicado nro. 05001 2333 000 2020 00302 01. Igualmente, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 9 de junio de 2022. C.P.: Oswaldo Giraldo López.

Expediente radicado nro. 76001 2333 000 2021 00144 01. Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Conforme con lo señalado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, concejal del Municipio de Simacota, período constitucional 2024 – 2027.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, concejal del Municipio de Simacota, período constitucional 2024 – 2027, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Radicación: 68001 23 33 000 2024 00208 01 Solicitante: Nisson Alfredo Vahos Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.