Radicado: 76001-23-33-000-2015-00150-01 (27476) Demandante: Aluminio Nacional SA - ALUMINA SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-00150-01 (27476) Demandante: Aluminio Nacional SA – ALUMINA SA En el proceso de la referencia, la Sala juzgó si los gastos por pagos salariales debatidos estaban o no acreditados para la demandante y, en consecuencia, si era procedente la sanción del artículo 647-1 del ET.

La sociedad actora adujo que el soporte idóneo de los gastos declarados por concepto de las expensas en que incurrió la mandataria EMMA SA, en el marco del contrato de mandato (donde ALUMINA SA es la mandante y EMMA SA la mandataria, cuyo objeto era la administración de los pagos y gastos de nómina), es el certificado de revisor fiscal que la última expidió en los términos del artículo 3 del Decreto 1514 de 1998, y no las facturas exigidas por la Administración. En oposición, la demandada señaló que la operación entre la actora y EMMA SA correspondió a la prestación de un servicio que esta última prestó por conducto de sus trabajadores a favor de aquella -que debía ser objeto de facturación- y no unas erogaciones derivadas de un contrato de mandato.

Así, con fundamento en las pruebas aportadas, la mayoría de la Sala accedió a las pretensiones de la demanda pues concluyó que comoquiera que está demostrada la existencia de un contrato de mandato estipulado a título gratuito y conferido por ALUMINA SA a EMMA SA, no desvirtuado por la DIAN, junto con el certificado expedido por la mandataria, resulta suficiente para acreditar los gastos debatidos.

En lo que a mí respecta, me aparté de la posición mayoritaria de la Sala, pues a mi juicio, en el sub examine, los gastos discutidos correspondían a servicios que la mandataria prestó a la mandante, con lo cual, como lo expresó la demandada y lo avaló el tribunal, se requería la respectiva factura que los soportara, sin que a ese propósito fuera suficiente la certificación de la mandataria.

En efecto, de las pruebas que obran en el expediente surge que los gastos cuestionados corresponden a salarios pagados por el empleador EMMA SA, como lo concluyeron el a quo y la DIAN, ésta última al señalar en los actos y la contestación de la demanda que «durante el proceso se determinó que el titular de la deducción por salarios es el empleador EMMA SA, (…) entonces dicha deducción no procede para ALUMINA SA y procede a quien actúa como empleador, en este caso EMMA SA».

En esa medida, no se trata de un reembolso de gastos sino de la prestación de un servicio, que requiere de la respectiva factura para soportar la expensa. Por tanto, en mi opinión, la valoración probatoria bajo las reglas de la sana crítica llevaba a concluir la improcedencia de los gastos debatidos en cabeza de la demandante, con independencia del carácter gratuito del mandato.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00150-01 (26349) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En consecuencia, a mi juicio, la valoración probatoria hecha por el a quo fue la correcta y, por ende, era procedente mantener la glosa del rechazo de los gastos discutidos y la sanción impuesta.

Con todo, procedía revocar la sentencia para anular parcialmente los actos demandados por cuenta de la aplicación del principio de favorabilidad a la sanción impuesta prevista en el artículo 647-1 del ET. Atentamente,  (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN