CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Pretensiones Mauricio Alfonso Duque Lenis, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 0949 del 1 de diciembre de 2015, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., mediante la cual lo declaró insubsistente del cargo de Asesor código 105, grado salarial 06.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ser reincorporado en el cargo que desempeñaba al momento de su retiro; el pago de los salarios con los respectivos ajustes, prestaciones sociales y aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, dejados de percibir, sin solución de continuidad, desde su desvinculación, hasta la fecha que se produzca su reintegro;
(ii) que se reconozcan los intereses moratorios en cumplimiento del inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) se condene a la demandada a pagar las costas procesales. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Indicó que fue nombrado en el Concejo de Bogotá, D.C., como Asesor Código 105, grado 5, de la Unidad de Apoyo Normativo del concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés, mediante Resolución No. 127 del 28 de junio de 2010, y que tomó posesión del cargo el 6 de julio de esa misma anualidad, desempeñando funciones jurídicas en atención a su formación profesional.
Mencionó que, a partir del 1º de agosto de 2014, el señor Armando Gutiérrez González ingresó al Concejo de Bogotá, D.C., en reemplazo del concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés. Aseguró que, el 22 de julio de 2014, a través del oficio No. IE 8587, solicitó a la Dirección Administrativa del Concejo de Bogotá, D.C., la expedición de los formatos o certificaciones requeridas por Colpensiones para el reconocimiento de su pensión de vejez.
Señaló que ese mismo 22 de julio de 2014 elevó solicitud de reconocimiento pensional ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la cual fue negada mediante Resolución No. 448719 del 29 de diciembre de 2014. Aseveró que, mediante oficio del 14 de octubre de 2015, el Concejo de Bogotá, D.C., le comunicó la concesión de un periodo de vacaciones comprendido entre el 3 y el 24 de noviembre de 2015, el cual fue aplazado por necesidades del servicio, para ser disfrutado entre el 1º y el 22 de diciembre del mismo año. Refirió que la Resolución No. 0949 del 1º de diciembre de 2015, mediante la cual fue declarado insubsistente, le fue notificada personalmente el 23 de diciembre de 2015, fecha en que se reincorporó de sus vacaciones.
Finalmente, reprochó que la entidad demandada no hubiera consignado en su hoja de vida la constancia sobre los hechos y las causas que motivaron su retiro del servicio. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 13, 25, 29, 53 y 55 de la Constitución Política; los Convenios 151 y 154 de la OIT; el Decreto 160 de 2014; el Acuerdo Colectivo; el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, y los artículos 405, 406 y 408 del Código Sustantivo del Trabajo.
El actor alega que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad, por cuanto desconoció su condición de prepensionado y la estabilidad laboral reforzada que ello implica, toda vez que contaba con 58 años de edad y más de 20 años de aportes al Sistema General de Pensiones, en calidad de empleado oficial, y además se encontraba en trámite administrativo para el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones.
Sostuvo, igualmente, que la administración incurrió en violación del debido proceso, en la medida en que no le permitió ejercer su derecho de defensa frente al acto de retiro para controvertir su condición de prepensionado, ni dejó constancia en su hoja de vida de los hechos y causas que motivaron la decisión de desvinculación. Contestación de la demanda El Distrito Capital de Bogotá – Concejo de Bogotá contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, exponiendo que la desvinculación del demandante se realizó de manera plenamente legal, toda vez que, atendiendo a la naturaleza del cargo que ostentaba —esto es, de libre nombramiento y remoción—, podía ser declarado insubsistente previa solicitud del concejal titular, quien ostenta el derecho a postular funcionarios de su manejo y confianza, dada la naturaleza de sus funciones.
Indicó que, en el caso del demandante, resulta irrelevante el argumento relativo a la inexistencia de llamados de atención, por tratarse de un debate propio del ámbito disciplinario que no resulta pertinente dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Insistió en que los funcionarios que conforman las Unidades de Apoyo Normativo asignadas a cada concejal ostentan la calidad de empleados de libre nombramiento y remoción, razón por la cual pueden ser desvinculados en cualquier momento en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.
Adujo que el demandante no es sujeto de protección en calidad de prepensionado como beneficiario del denominado retén social, dado que dicha figura únicamente procede en los eventos en que el Concejo de Bogotá, D.C., se encuentre en proceso de renovación de la administración pública o en liquidación, situación que no corresponde al caso concreto.
Agregó, además, que cualquier situación que se presente frente al fondo de pensiones es un asunto ajeno al ente demandado. Finalmente, formuló como única excepción la denominada «genérica». Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), negó las súplicas de la demanda (sin pronunciarse respecto de la condena en costas), con base en las siguientes consideraciones: En cuanto a la calidad de prepensionado alegada por el demandante, indicó que, si bien a la fecha de la declaratoria de insubsistencia contaba con el tiempo de servicio o semanas cotizadas requeridas, tenía 58 años de edad, por lo que le faltaban más de tres años para alcanzar la edad de pensión (62 años).
En consecuencia, no era beneficiario del fuero invocado. El a quo encontró probado que el cargo de asesor desempeñado por el demandante en el Concejo de Bogotá, D.C., correspondía a un empleo de libre nombramiento y remoción, y que, por regla general, dichos empleos implican confianza del nominador, razón por la cual pueden ser objeto de retiro mediante decisión administrativa discrecional.
Añadió que los cargos previstos en el Acuerdo 492 de 2012 y en la Ley 617 de 2000 son postulados por el concejal que ocupa la curul, pues se trata de funcionarios que prestan sus servicios en la respectiva Unidad de Apoyo Normativo. En todo caso, al tratarse de empleos de libre nombramiento y remoción, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., podía ejercer la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento del demandante.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, al considerar que el demandante, al momento de su retiro del servicio, sí era sujeto de especial protección constitucional, en tanto se encontraba en trámite de reconocimiento de la pensión de vejez, pues contaba con 58 años y 5 meses de edad y más de 20 años de servicio.
Reprochó que en la decisión de primera instancia no se valoraron ni tuvieron en cuenta las pruebas que acreditan la vinculación del demandante desde el 28 de junio de 2010, en el cargo de Asesor Código 105, grado 5, de la Unidad de Apoyo Normativo, y que, para el momento de su retiro, se hallaba adelantando trámites para el reconocimiento de la pensión, situación que lo dejó sin ingresos suficientes para cubrir sus necesidades básicas.
El recurso de alzada hace referencia a los temas de «retiro por ejercicio de la facultad discrecional», «hoja de vida demostrativa del buen servicio del actor», «presunción de legalidad», «facultad discrecional, igualdad de las partes en el proceso y distribución de la carga probatoria» y «desviación de poder». Sin embargo, en dichos apartados la parte demandante se limita a transcribir sentencias del Consejo de Estado y a formular apreciaciones respecto del acto administrativo acusado, sin expresar argumentos concretos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia. Trámite de segunda instancia Por auto de 30 de mayo de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente del empleo de libre nombramiento y remoción que ejercía de Asesor Código 105 Grado 06, por ostentar la calidad de prepensionado. Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3.
Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción, 2.4. Jurisprudencia constitucional referente a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción. 2.5 Hechos probados y 2.6. Caso concreto. 2.3. Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción. La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, los cuales ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento.
Además, el canon constitucional en el artículo 125, prevé la siguiente clasificación de los servidores públicos “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Por su parte, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, regula el empleo público, señalando que, “los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley (…)”. En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5° de la citada Ley 909 de 2004, los clasifica como aquellos cargos que corresponden a dirección, conducción y orientación cuya función implica la adopción de políticas o directrices de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
La vinculación al empleo de libre nombramiento y remoción se efectúa por facultad discrecional del nominador de seleccionar a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercer el cargo y el retiro, a su vez, debe preceder de razones objetivas dirigidas al interés general, sin que sea necesario que el acto de insubsistencia contenga una motivación conforme lo dispone el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Esta Subsección en sentencia del 19 de febrero de 2021, se ha referido a que el acto de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, precisando: “(…) de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos”.
En conclusión, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional y facultado por la ley, podrá remover al empleado de libre nombramiento y remoción, dado que, goza de la potestad para disponer de su retiro con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 2.4. Jurisprudencia constitucional referente a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, hizo referencia a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, fijó las siguientes reglas: Primera regla: señaló que, “los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
(…) hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación.” (Destaca la Sala) Seguidamente, la Corte Constitucional, en dicha providencia explicó: “45. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la administración descentralizada del nivel territorial[50].
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 46.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos” (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de “especial confianza” que se encuentran “adscritos” a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría (“los altos funcionarios del Estado”) en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional”; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992[51]. 47.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado” (literal c). 48. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos” (literal d). 49.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, “los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales” (literal e). 50. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera (literal f)”.
En consecuencia, los empleos de libre nombramiento y remoción tienen una condición de un grado de confianza por parte del empleador quien está facultado dentro de la discrecionalidad para el nombramiento y remoción, así las cosas, no se puede extender la protección de estabilidad laboral reforzada a este tipo de empleos, puesto que, se desconocería la naturaleza de este tipo de cargos.
Respecto a la segunda regla, la Corte Constitucional, precisó que, si el requisito faltante es la edad, no se tiene la condición de prepensionado, destacando: “60. Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte11, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas12.
La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”13. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones14. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” En definitiva, los prepensionados son las personas que están a menos de tres (3) años de satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la pensión, situación que les concede una condición de sujetos de especial protección constitucional; no obstante, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona acredita dicha situación, en atención a que aquel puede ser cumplido de manera posterior, aunque no exista vínculo laboral vigente. 2.5.
Hechos probados 2.5.1. Mediante Resolución No. 0238 del 28 de junio de 2010, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C., se nombra al señor Mauricio Alfonso Duque Lenis, en cargo de asesor, código 105, grado salarial 05, dentro de la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés, a partir del 6 de julio de 2010. 2.5.2.
Acta de posesión No. 080 del 6 de junio de 2010, suscrita por el demandante y la directora administrativa y financiera de la demandada. 2.5.3. Solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, presentada por el demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, radicada el 1 de agosto de 2014. 2.5.4. Certificación expedida el 5 de agosto de 2014, por la Dirección Financiera del Concejo de Bogotá, D.C., en la que consta que el demandante es funcionario de la referida entidad en los periodos del 2 de julio de 1988 al 1 de agosto de 1999 y, del 6 de julio de 2010, refiriendo que, a la fecha de la emisión del documento se encontraba activo, en el cargo de Asesor 105-06. 2.5.5.
Resolución No. GNR 448719 del 29 de diciembre de 2014, mediante la cual, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, niega al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, por no acreditar los requisitos de edad requerida para dicha prestación. 2.5.6. Con Resolución GNR 160179 del 29 de mayo de 2015, Colpensiones resuelve recurso de reposición interpuesto por el señor Duque Lenis contra el anterior acto administrativo, confirmándolo en todas sus partes. 2.5.7 Memorando del 28 de octubre de 2015, suscrito por el concejal Armando Gutiérrez González, en el que se comunica al director administrativo del Concejo de Bogotá, la solicitud de aplazamiento del disfrute del periodo de vacaciones del señor Mauricio Alfonso Duque Lenis, por necesidad de servicio, disponiendo que no sería del 3 al 25 de noviembre de 2015, sino del 1 al 22 de diciembre de esa anualidad. 2.5.8.
Escrito suscrito por el señor Mauricio Alfonso Duque Lenis, del 23 de diciembre de 2015, en el cual informa al director administrativo del Concejo de Bogotá, D.C., el reintegro a sus labores en esa fecha, después de disfrutar su periodo de vacaciones. 2.5.9. Resolución No. 0949 del 1 de diciembre de 2015, mediante la cual, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., declara insubsistente el nombramiento efectuado al demandante en calidad de asesor código 105 grado salarial 06, a partir del 1 de diciembre de 2015 y comunicación de este acto administrativo dirigido al demandante, del 2 de diciembre de la misma anualidad. 2.5.10.
Notificación personal del contenido de la Resolución No. 0949 de 2015 al demandante, fechada del 23 de diciembre de 2015. 2.5.11. Copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía del señor Mauricio Alfonso Duque Lenis, que da cuenta de su nacimiento el 25 de julio de 1957. 2.5.12. Constancia expedida por la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos, del 12 de mayo de 2016, en la que se indica que, la audiencia de conciliación celebrada el 5 de mayo de esa anualidad, se declaró fallida ante la inasistencia de la entidad convocada. 2.6.
Caso concreto El señor Mauricio Alfonso Duque Lenis acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de la Resolución No. 0949 del 1º de diciembre de 2015, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de Asesor Código 105, Grado 05.
En consecuencia, solicitó el restablecimiento de su derecho a continuar en dicho cargo, así como el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación, debidamente indexados hasta que se haga efectivo el pago. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, al considerar que el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá podía ejercer la facultad discrecional de declarar la insubsistencia de su nombramiento.
Además, señaló que no acreditaba los presupuestos que le permitieran invocar estabilidad laboral reforzada, pues para la fecha del acto administrativo acusado contaba con 58 años y 5 meses de edad, circunstancia que impedía reconocerle el fuero de prepensionado alegado. Contra dicha decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación, alegando que el señor Duque Lenis, sí se encontraba en circunstancias especiales que lo hacían destinatario de la protección constitucional reclamada, en tanto se hallaba en trámite de reconocimiento pensional, esto es, en condición de prepensionado.
Visto lo anterior, y de acuerdo con los medios de prueba obrantes en el proceso, es válido afirmar que, para la fecha de la desvinculación laboral, el accionante había cumplido el requisito de las semanas de cotización. En este sentido, y conforme a la jurisprudencia aplicable, se considera prepensionado al servidor público próximo a pensionarse “al que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización, con miras a obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.” Respecto de este argumento de la apelación, para la Sala es importante traer a colación la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual, sobre el punto, señalan el siguiente: “(…) 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
(…)”. Vistas así las cosas, en el presente asunto, el señor Mauricio Alfonso Duque Lenis, afirmó en su demanda que al momento de su desvinculación laboral, había cumplido el tiempo de servicios exigido para el derecho a la pensión de vejez, faltándole apenas el requisito de los 62 años de edad, supuesto que encaja en el analizado en la sentencia SU-003 de 2018, providencia según la cual, cuando el requisito faltante para acceder al derecho pensional es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pensionable, pues el requisito faltante de la edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente por lo que en este caso no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
En ese orden de ideas, el primer argumento del recurso de apelación, no tiene vocación se prosperidad. Por otra parte, el extremo demandante reprochó que, del material probatorio arrimado al proceso, se demostró que la demandada incumplió con su obligación legal de consignar en la hoja de vida del demandante, la constancia sobre los hechos y las causas que ocasionaron su retiro por insubsistencia, conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, dando cuenta que, la desvinculación solo se fundamentó en el hecho de desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. Frente a este punto de la apelación, este órgano colegiado, de manera reiterada ha precisado que, «la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo, puesto que se expresa mediante una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.» Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que, el cargo desempeñado por el señor Duque Lenis en el Concejo de Bogotá, D.C., era el de Asesor de la Unidad de Apoyo Normativo, empleo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Acuerdo 492 de 2012, en su texto original (antes de las modificaciones del artículo 20 del Acuerdo 977 de 2025), corresponde a la modalidad de libre nombramiento y remoción. A su turno, el artículo 13 ibidem, establece: «ARTÍCULO 13º.- FUNCIONARIOS DE MANEJO Y CONFIANZA: En virtud de lo establecido en el artículo 3 literal d) de la Ley 909 de 2004, los funcionarios que ejerzan empleos en las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo, se exceptúan de la aplicación de las normas incluidas en dicha ley.» Así las cosas, la designación del señor Duque Lenis en calidad de Asesor Código 105, grado 5, de la Unidad de Apoyo Normativo del concejal Jorge Ernesto Salamanca Cortés, obedeció a un nombramiento ordinario y por postulación de este último, lo cual evidencia que su vinculación fue discrecional y, en consecuencia, su insubsistencia podía disponerse en la misma forma.
De igual manera, el hecho que un empleado de libre nombramiento y remoción cumpla sus funciones de manera idónea, competente y responsable, y, mantenga una buena conducta, no implica por sí mismo que la administración esté obligada a mantenerlo en el cargo indefinidamente. Sostener lo contrario significaría conferir un fuero de estabilidad especial que no corresponde a los funcionarios vinculados bajo esta modalidad.
En este sentido, el buen desempeño del cargo constituye una obligación esencial de todo servidor público de observar la Constitución y la ley desde el momento en que asume sus funciones. Con todo, no puede perderse de vista que, el concejal que postuló al demandante en el cargo de Asesor renunció a su curul y, al posesionarse un nuevo dignatario, este hizo uso de su derecho a postular a los funcionarios de su manejo y confianza, atendiendo la naturaleza de las funciones.
Por lo tanto, la determinación de la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C., respecto de la declaratoria de insubsistencia a solicitud del nuevo concejal, resulta ajustada a derecho. Conforme lo antes expuesto, es claro que, los actos de desvinculación del servicio de una persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no exigen motivación. 2.7 Condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las súplicas de la demanda formulada por el señor Mauricio Alfonso Duque Lenis en contra del Distrito Capital de Bogotá – Concejo Distrital de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.