.,.-V ■ CONSEJERO PONENTE: NICOLAS YEPES CORRALES Bogota D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitres (2023) Tema: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA I. SINTESIS DEL CASO El 19 de febrero de 2007, la Fiscalia 34 Local de Cali reactive la investigacion penal en atencion a que el lesionado Hector Zuleta Diaz presento una prueba que permitia inferir la posible existencia del delito.

El 25 de marzo de 2009 Hector Zuleta Diaz presento demanda de constitucion en parte civil, la cual fue admitida el 30 de marzo de 2009. Sin embargo, el 31 de mayo de 2010, la Fiscalia 34 Local de Cali declaro El 23 de noviembre de 2004, Hector Zuleta Diaz presento denuncia penal contra el oftalmdiogo Ramon Antonio Suarez Bautista, por el delito de lesiones personales sucedidas durante la cirugia practicada el 4 de abril de 2004, que, segun afirmo, le causo la perdida de la visibn en su ojo Izquierdo.

No obstante, el 20 de junio de 2005 • * la Fiscalia 34 Local de Cali se inhibio para conocer del asunto por carencia de los eiementos probatorios que acreditaran la existencia y gravedad de las lesiones personales. La Sala decide el recurso de apelacion interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrative del Archipielago de San Andres.

Providencia y Santa Catalina, que nego las pretensiones de la demanda. Referenda; Radicacion: Demandante; Demandado: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Defectuoso funcionamiento de la administracibn de justicia. Extincibn de la accibn penal por prescripcibn. Perdida de la oportunidad de la parte civil para obtener la indemnizacibn de perjuicios.

No se acreditb el dano antijuridico. REPARACION DIRECTA 76001 -23-31 -000-2011 -00016-01 (67384) HECTOR ZULETA DIAZ Y OTRO NACldN - FISCALIA GENERAL DE LA NACI6N Y OTRO 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda la extincion de la accion penal porque prescribio el 4 de abril de 2009. Los demandantes consideraron que la Naclon - Fiscalla General de la Nacion incurrio en un defectuoso funclonamiento de la administracion de justicia y que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses cometio una falla en el servicio “porla omision de adelantartodas las diligencias necesarias tendientes a determiner la responsabilidad penal de un investigado, omision que [conllevo] [ ] que [ ] Hector Zuleta Diaz perdiera la posibiiidad [u oportunidad] [ ] de repararsele pecuniariamente por ios danos corporates causados”.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Zuleta Diaz 5' otro Como pretensiones de su demanda, el extreme active solicita condenar a la parte demandada a pagar, por perjuicios morales, 150 SMLMV para cada uno de Ios demandantes; por dano a la vida de relacion, 100 SMLMV a Hector Zuleta Diaz y 50 SMLMV para Elkin Zuleta Diaz; y por lucre cesante consolidado y futuro ’‘las sumas resultantes de aplicar en el momento precise, las formulas pertinentes teniendo en cuenta el numero de dias de incapacidad”; y por dano emergente “las sumas dinerarias determinadas en la demanda de constitucion de parte civil dentro del proceso penal. ” El 12 de enero de 2011\ Hector Zuleta Diaz y Elkin Zuleta Diaz, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la accion de reparacion directa, presentaron demanda en contra de la Nacion - Fiscalla General de la Nacion y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por haber incurrido en un defectuoso funclonamiento de la administracion de justicia, puesto que la tardanza en el tramite del proceso penal que se adelanto contra Ramon Antonio Suarez Bautista hizo que Hector Zuleta Diaz perdiera la oportunidad de acceder a la reparacion integral a que tenia derecho como parte civil en el proceso referido. ’ Fl. 4 y 64 a 75, C. 1. 3.

Sostuvo que el 23 de noviembre de 2004, Hector Zuleta Diaz presento denuncia penal contra Ramon Antonio Suarez Bautista, sindicandolo de ser autor del delito de lesiones personales culposas. Investigacion radicada con el numero 709254-3 de la FIscalia 34 Local de Call. Informo que el 13 de enero de 2005, Hector Zuleta Diaz efectuo ampliacion de denuncia ante la FIscalia 32 Local de Cali.

Indico que el 20 de junio de 2005, la FIscalia 34 local de Cali se inhibio de abrir investigacion, con fundamento en el articulo 327 de la Ley 600 de 2000, porque “no se conto con el dictamen medico legal”. Senalo que el 11 de diciembre de 2006, el Institute de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cali practice segundo reconocimiento medico legal de Hector Zuleta Diaz indicando "3.

Ojo izquierdo: opacidad comeana, pupila miotica paralitica, Argumento que el 23 de noviembre de 2004 la FIscalia 122 Seccional ordeno la practica del reconocimiento medico legal por lesiones personales no fatales a Hector Zuleta Diaz. Adujo que el 23 de noviembre de 2004 el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para efectos de practicar el reconocimiento medico legal de Hector Zuleta Diaz considero que “por tratarse de un acto medico cuestionado, y de acuerdo a los procedimientos institucionales, para dar curso a su solicitud es necesario aportar copia completa la historia clinica del Hospital San Juan de Dios y HUV Debidamente avalada por la autoridad y expedients del caso que incluya las diferentes declaraciones procesales”.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmo que el 4 de abril de 2004, en el Hospital San Juan de Dios de Cali, el oflalmdiogo Ramon Antonio Suarez Bautista le practice a Hector Zuleta Diaz una cirugia en el ojo izquierdo, incurriendo en negligencia medica que le produjo lesiones personales con perturbacion funcionaf permanente y perdida progresiva de la funcion visual.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-0] (67384) Deniaiidante: Hector Zuleta Diaz y oiro 4 ROT refiere que ni siquiera percibe la luz por dicho ojo. 4. Manifiesta sentir dolor frecuente en el ojo Izquierdo. Dice que ocasionalmente se le sube la presion intraocular. Aporta copia de la historia clinica referente a su caso, pero no se aporto por parte del despacho el expediente del caso, con las diferentes declaraciones procesales, tai como se solicito al final del anterior reconocimiento medico legal".

Advirtio que el 19 de febrero de 2007, la Fiscalia 34 Local de Cali revoco el auto inhibitorio de 20 de junlo de 2005 en consideracion a que el lesionado presentd su respective dictamen y manifesto su deseo de continuar con la investigacion. Asevero que el 27 de febrero de 2007, Ramon Antonio Suarez Bautista comparecio ante la Fiscalia 34 Local de Cali y fue escuchado en declaracion juramentada.

Arguyo que el 3 de marzo de 2008, la Fiscalia 34 Local de Cali remitio el expediente al director de la Universidad del Valle. Expuso que el 9 de noviembre de 2007, el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le tnformo a la Fiscalia 34 Local de Cali que no contaba con especialista en oftalmologia, por Io que no era posible otorgarle una cita para la valoracion solicitada para el senor Hector Zuleta Diaz.

Manifesto que el 7 de abril de 2009, el jefe del servicio de oftalmologia de la Universidad del Valle contesto que ‘‘en el expediente recibido no hay fotocopia de la historia clinica del Hospital San Juan de Dios, donde se encontrarla la nota quirurgica del procedimiento. Tampoco hay fotocopia de la historia clinica [ ] de la vision donde se le realizo la segunda cirugla al paciente en mencion.

Solo encuentro la fotocopia complete de la histoiia clinica de la atencidn del paciente en el Hospital Universitaiio del Valle y en el Instituto de Ninos Ciegos y Sordos donde se realizo la 3 y 4 Cirugla del ojo Izquierdo del paciente respectivamente. Por Io anterior es imposible emitir un concepto sobre la pertinencia de una cirugla, asi como tambien sobre la calidad de la misma".

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Htoor Zuleta Diaz y otro 5 Concluyd que el 31 de mayo de 2010, la Fiscalfa 34 Local de Cali declaro la prescripcion de la acclon penal, precluyendo la investigacion en favor de Ramon Antonio Suarez Bautista. Los demandantes consideran que la Naclon - Fiscalfa General de la Nacion incurrio en un defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia y que el Institute Naclonal de Medlclna Legal y Ciencias Forenses cometid una falla en el servlcio “porla omision de adelantartodas las diligencias necesarias tendientes a determinar la responsabilidad penal de un investigado, omision que [conllevo] [ ] que [ ] Asegurd que el 6 y el 25 de mayo de 2010, Hector Zuleta Diaz, en su calidad de parte civil, le solicitd a la Fiscalia 34 Local de Call que requiriera celeridad al Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la practice de la experticia, y que designara un perito medico especialista de alguna entidad publica o privada para que emitiera el respective dictamen.

No obstante, afirmd que el ente investigador guardd silencio. Alegd que el 10 de noviembre de 2009, la Fiscalia 34 Local de Cali remitid al Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el cuaderno original del expediente para que resolviera un cuestionario acerca de las lesiones oculares padecidas por Hector Zuleta Diaz. Citd que el 19 de abril de 2010, el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cali devolvid el expediente a la Fiscalia 34 Local reiterandole que “el caso continuaba en lista de espera pero que evidentemente ya estaba m6s cerca de su asignacion [ ] estando a la fecha [ ] en turno numero 8 [..

Expresd que el 4 de abril de 2009, Ramdn Antonio Suarez Bautista fue escuchado en indagatoria. Declard que el 30 de marzo de 2009, la Fiscalia 34 Local de Cali admitid a Hector Zuleta Diaz como parte civil en el proceso penal. Radicado; 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) DemandanCe: Hector Zuleta Diaz y otro 6 2. Contestaciones 2.2.

La Fiscalla General de la Nacion'* guardo silencio. 3. Aiegatos de conclusion en primera instancia 2.1. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses^ indico que no incurrio en desconocimiento alguno de sus funciones legales y no profirio la decision que declaro la prescripcion del proceso penal en contra los intereses de Hector Zuleta Diaz, puesto que no tiene funciones jurisdiccionales.

Asimismo, senalo que en el expedlente no esta acreditada la negligencia medica advertlda por el demandante en contra del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista y que no participo en la intervencion quirurgica practicada al demandante cuya falla medica se alega. El 3 de abril de 2019^ se corrio traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusion y presentar concepto, respectivamente. 3.1.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses® reitero Io dicho en instancies anteriores. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro El 28 de enero de 2011^, el Tribunal Administrative del Vaile del Cauca admitio la demanda y ordeno su notificacion a las entidades demandadas y al Ministerio Publico.

Hector Zuleta Diaz perdiera la posibilidad [u oportunidad] [ ] de repararsele pecuniariamente por los danos corporates causados” ^Fl. 4 y 18 a 19, C.1. 3 Fl. 77 a 93, C.1. “Fl. 130a 131, C.1. 5 Fl. 219, C.1. ® Fl. 220 a 222, C.1. 7 3.3. La parte demandante y Ministerio Publico guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de marzo de 2020®, el Tribunal Administrative del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina^ nego las pretensiones de la demanda al constatar que “el supuesto dano invocado en la demanda, hoy como consecuencia de la declaracion de presciipcion de la accion penal, no tiene el caracter de cierio”.

Al efecto sostuvo que: “[ ] el daho alegado no es cierto habida cuenta que, las resultas de la investigacion penal iniciada por la denuncia de aquellas son de caracter inciertas. En efecto, en la investigacion adelantada ante la Fiscalla 34 Local en contra de Ramdn Antonio Suarez Bautista no se califico el sumaho, Io cual significa que en la actuacion no se establecid la existencia de mento probatorio para dictar resolucion de acusacion en contra del denunciado.

Es decir que, aun cuando hipoteticamente en la investigacidn penal existian las pruebas necesarias para materializar un juicio en contra de Ramon Antonio Suarez Bautista, ello no significaba inexorablemente que el mismo fuese a ser condenado como autor del delito acusado, pues, el eventual sindicado bien hubiera podido argumentary probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta, de ausencia de autorfa o de inexistencia del hecho punible, argumentos que debla resolver el juez en la deblda oportunidad.

En este sentido, el caracter incierto del daho cuya indemnizacion pretende la parte actora en el sub lite, se deriva de la posible ocurrencia de los aleas normales de toda actuacion judicial y, 3.2. La Fiscalla General de la Nacion^ advirtio que el convocante no precise en que consistio el defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia y que obro dentro del cumplimiento de su deber legal de investigar la posible comision del hecho punible denunciado.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (673841 Demandante: lIccLor Zuleta Diaz y otro ’ Fl. 223 a.228, C.1. ® Fl- 246 a 256yc'Ppal. ® El expedients fue remitido como medida de descongestion del Tribunal Administrative del Valle del Cauca al Tribunal Administrative del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina. ' 8 S. Recurso de apelacidn 6.

Alegatos de conclusion en segunda instancia justicia, dentro de la investigacion penal distinguida con el radicado 709254-34, seguida en contra del medico oftalmologo Ramon Antimonio Suarez Bautista por lesiones personales culposas, la cual se extinguio por el fenomeno de la prescripcion de la accion penal, impidiendo la posibllldad de los demandantes de reclamar los perjuicios ocaslonados por el profesional de la salud visual. particularmente, del proceso penal.

Aunado a Io anterior, es menester indicar que en la eventualidad en que en la etapa de juicio el serior Ramon Antonio Suarez Bautista hubiese sido condenado, Io cierto es que no es dable aseverar que la condena civil pretendida por los aqui demandantes en el marco de las actuaciones penales tuviera caracter inevitable, en tanto que, el se encontraba sometido a Io que hubiere encontrado probado en el expediente el juez de la causa. ' Al respecto, advierte que no es cierto, como Io establece el Tribunal, que el dano que se alega sea incierto, pues considera que la aplicacibn de la prescripcion de la accion penal se constituye en un dano antijuridico, causante de que el demandante perdiera la posibilidad u oportunidad de resarcir por la via de la constitucion de parte civil los perjuicios Irrogados, pese a que este habia puesto a disposicion de la Fiscalia los elementos probatorios necesarios para la prosperidad de la accion penal y la accion civil.

El 11 de octubre de 2021 se corrio traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusion y presentar concepto, respectivamente. El 26 de agosto de 2021 la parte demandante interpuso recurso de apelacidn, el cual fue concedido el 8 de junio de 2021 y admitido el 3 de septiembre de 2021. 5.1. El extreme active manifesto que en el case de autos se trata de determiner si la Fiscalia General de la Naclon y el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Ferenses incurrieron en el funcionamiento defectuoso de la administracion de Radicado; 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hectoi* Zuleta Diaz y oiro 9 6.4.

La parte actora guardo silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencta I El Consejo de Estado es competente para desatarel recurso de apelacion interpuesto contra la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo 6.2. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. reitero Io dicho en instancias anteriores. 6.1.

La Fiscalla General de la Nacion indico que el demandante no demostro que hubiese padecido un dafio antijuridico porque la accion penal prescribio, ya que para que el dano sea cierto, como consecuencia de la prescripcion de la accion penal, debfa demostrarse la perdida de la oportunidad de ser reparada civilmente y en este caso el ordenamiento juridico colombiano contemplaba varies mecanismos a fin de obtener la reparacion de los perjuicios causados, teniendo asi la posibilidad de acudirdirectamente a la accion de responsabilidad civil extracontractual, pues nada garantizaba que la denuncia penal que se radico en contra del senor Ramon Antonio Suarez Bautista fuese a terminar con una condena en su contra, Io que hace que el dano alegado sea incierto y, por ende, no indemnizable.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-0] (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro 6.3. El Ministerio Publico conceptuo que no se estructuraban los etementos configurativos del defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia, pues “no hubo largos periodos de inactividad en la instruccion del proceso [ ] o que dichos lapses de inactividad hubiesen side los causantes de la prescripcion de la accion penal [ ] pues por el contrario, Io que se advierte es una actividad permanente en los funcionarios judiciales encargados de la instruccion del proceso; en cuanto a la respuesta del Instituto de Medicina Legal, de no contar con un profesional, no puede ser tenida como un yerro generador del perjuicio, porque en todo caso dieron solucion a la forma como se podia obtener la valoracion solicitada. 10 »E. 2.

Accion procedente Asimismo, en Io que respecta a la falla en el servicio del Instituto Nacional de Medicina Legal’y Ciencias Forenses, la Sala es competente para desatar el recurso de apelacion interpuesto contra la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, puesto que la cuantla, dada por la pretension mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la accion de reparacion directa, tenga vocacion de doble instancia ante esta Corporaci6n^°, de acuerdo con Io dispuesto en los articulos 129 y 132 numeral 6 del Codigo Contencioso Administrativo.

La accion de reparacion directa es el medio de control idoneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el dano invocado proviene de un hecho, omision, operacion administrativa o cualquier otra actuacion estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, segun Io dispone el articulo 86^^ del Codigo Contencioso Administrativo.

En este caso la accidn procedente es la de reparacion directa, porque se reclama la reparacidn de un dano por hechos imputables a la Fiscalia General de la Nacion y al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante; Hector Zuleta Diaz y otro del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, en Io que respecta al defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia en cabeza de la Fiscalia General de la Nacidn, de conformidad con Io dispuesto en el articulo 73 de la Ley 270 de 1996. 10 La pretension mayor de la demanda por perjuicios inmateriales es igual a 500 SMLMV del afto en que 6sta se presentd. ” “Articulo 86.

Acci6n de reparacidn directa. La persona interesada podrd demandar directamente la reparacidn del dafio cuando la causa sea un hecho, una omisidn, una operacidn administrativa o ocupacidn temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos publicos o por cualquiera otra causa. Las entidades publicas deberdn promover la misma accidn cuando resulten condenadas o hubieren.conciliadoporuna actuacidn administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor pOblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacidn particular o de otra entidad pOblica." k *1 11 3.

Vigencia de la accion Este fenomeno procesal, de caracter bifronte, en tanto se entiende como limite y garantia a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaclones jurldicas, en la medida en que su ocurrencia Impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. Con el proposito de otorgar seguridad juridica, de evitar la paralisls del trafico jurldico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la proteccion del Interes general’^, estableclo unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden publico, por Io que su vencimiento, sin que el Interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extincibn del derecho a accionar, as! como la consolidacion de las situaciones que se encontraban pendientes de solucibn. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, ademas, la racionalizacibn de la utilizacibn del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de accibn^^, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solucibn por los brganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Radicado: 76001-23-31-000-2011'00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro Corte Constitdcional. Sentencia C-394 de 2002: "La caducidad es una institucidn jurldico procesal a trav6s de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuracion normative, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdiccidn con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad Juridica, para evitar la paralizacidn del trafico jurldico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la proteccidn de un interns general. Como claramente se explicd en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referenda, esta es una figura de orden publico Io que explica su caracter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia." Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 " el derecho al acceso a la administracidn de justicia no es absolute, pues puede ser condicionado legalmente a que la promocidn de la demanda sea oportuna y las acetones se inlclen dentro de los plazos que sehala el legislador ( ). El termino de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de accidn, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restriccibn necesaria para la estabilidad del derecho.

Io que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad juridica, para sotidificar el concepto de derechos adquiridos.". 12 La El articulo 136 del Cbdigo Contencioso Administrative, senala que la accion de reparacion directa caducara al vencimlento del plazo de dos (2) anos contados a partir del dia siguiente del acaecimiento del hecho, omision u operacion administrative o de ocurrida la ocupaclon temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo publico o por cualquiera otra causa.

Tratandose de la declaracion de responsabilidad del Estado por el-defectuoso funcionamiento de la administracion de la justicia, la Seccion Tercera de esta Corporacion ha indlcado que el t^rmino de caducldad se cuenta a partir del dIa Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Zuleta Diaz y otro caducldad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad juridica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores juridicos que discuten alguna situacion; sin embargo, en el anverso, la caducldad se entiende tambien como una limltacion de caracter Irrenunciable al ejercicio del derecho de accion, resultando como una sancion ipso iure'"^ que opera por la falta de actividad oportuna en ia puesta en marcha del aparato judicial para hacer algun reclamo o requerir algun reconocimiento o proteccion de la justicia'*cuya consecuencia, por demandar mas alia del tiempo concedido por la ley procesal, significa la perdida de la facultad potestativa de acclonar. ’‘'Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013;

“Para garantizarla seguridad juridica de los sujetos procesales, el legislador instituyd la figura de la caducldad como una sancidn en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un t^rmino especifico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderdn la posibilidad de acclonar ante la Jurisdiccidn para hacer efectivo su derecho.

Es asi como el fendmeno procesal de la caducldad opera Ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el Juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactive del sujeto procesal llamado a interponer determinada acciOn judicial’’. Corte Constrtucional. Sentencia C-574 de 1998: “ [sji el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presenter la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excuse alguna para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantla para la seguridad juridica y el interds general. Y es que la caducldad represents el limite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa nopuede serobjeto de'proteccidn, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver^ expuesto'a perderlos por la ocurrencia det fendmeno indicado". 13 4.

Legitimacion en la causa 4.3. La Nacion esta legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por la Fiscalia General de la Nacion, de conformidad con los criterios senalados por la jurisprudencia de esta Seccion^®, pues fue la entidad que adelanto la investigacion radicada con el numero 709254-3 y profirio la provldencia que 4.2.

Elkin Zuleta Diaz no esta legitimado en la causa por pasiva, pues no hizo parte del proceso penal tramitado contra Ramon Antonio Suarez Bautista, ni acredito ser tercero perjudicado en el proceso, ni tener interes en las resultas del rrtismo. 4.1. Hector Zuleta Diaz esta legitimado en la causa por activa, ya que fue admitido y vinculado como parte civil en la investigacion radicada con el numero 709254-3 de la Fiscalia 34 Local de Cali (hecho probado 7.1.26.).

En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejercio en tiempo dentro del termino de dos (2) anos para el vencimiento de la accion, teniendo en cuenta: i) que el 31 de mayo de 2010, la Fiscalia 34 Local de Cali declaro la prescripcion de la accion penal y que aunque se desconoce su fecha de ejecutoria, se tiene que fue aqui cuando el demahdante tuvo conocimiento del dano frehte a la Rama Judicial y al Instituto Nacional de Medicina Legal (hecho probado 7.131.); ii) que el 4 de octubre de 2010 los demandantes presentaron en la Procuraduria 19 Judicial II para Asuntos Administrativos solicitud de conciliacion extrajudicial, la cual se celebrd el 23 de noviembre de 2010 y se declaro fallida por falta de ^nimo conciliatorio de la parte demandada^®; y iii) que la demands se presento el 12 de enerode 201 siguiente del acaecimiento del hecho u omision, debiendo tener en cuenta el conocimiento de dicho dano por la parte demandante.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Dcniandanle: Heclor ZiileVa Diaz y otro ’6 Fl. 42 a 46, C.1. ’Tl.9a20,C..1.. Cfr. Consejo de Estado, Seccidn Tercera, Subseccidn C. Auto del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 20420. 14 5. Problema juridico 6. Solucion del problema jundico 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado declaro la extincion de la accion penal por prescripcion, frente a Io cual se endilga un defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia. 4.4.

El Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses esta legitimado en la causa por pasiva, de conformldad con Io dispuesto en los articulos 31 de la Ley 270 de 1996 y 33 de la Ley 938 de 2004, pues es la entidad contra la que se endilga la dernora en la elaboracidn del dictamen medico que prolongd el proceso penal y contribuyo a la declaracion de prescripcion de la accion penal.

Antes de resolver el problema juridico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, el defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia y la p^rdida de oportunidad como dano autonomo. El articulo 90 de la Constitucibn Politica de 1991^® consagro dos condiciones para declarer la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un dano antijuridico y ii) la imputacion de este al Estado.

El dano antijuridico es la lesion injustificada a un interes protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectacion que no esta amparada por la Corresponde a la Sala determinar si se configuran los presupuestos para acreditar la pbrdida de la oportunidad, consistente en obtener una reparacibn de perjuicios como parte civil en un proceso penal, dado que este culminb por prescripcibn de la accibn.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante; Hector Ziileta Diaz y otro "Articulo 90. El Estado responder^ patrimonialmente por los dafios antijurldicos que le seen imputables, causados por la acciOn o la omisiPn de las autoridades publicas. En el evento de.ser condenado el Estado a la reparacidn patrimonial de uno de tales danos. que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqu6l deberi repetir contra 6ste". 15 El defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia fue regulado en el articulo 69 de la Ley 270 de 1996 en los siguientes terminos: Es decir, verificada la ocurrencia de un dano antijundico y su imputacion al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el prlnclpio neminem laedere.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deinandante: Hector Zuleta Diaz y otro ley 0 el derecho^”, que contrarla el orden legaP'' o que esta desprovista de una causa que la justlfique^^, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situacion reconocida o protegida^^, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrarlo al ordenamiento juridico dahar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daho antijundico es aquel que la persona no tiene el deber juridico de soportar, descripcion que sin embargo ilustra el fenomeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputacion no es otra cosa que la atribucion factica y juridica que del daho antijundico se hace al Estado y que Io oblige a repararlo y que comprende los dahos causados en ejercicio de la funcion publica y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputacion que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejempio, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas publicas, con el riesgo excepcional y con el daho especial, entre otros^^. 2°Consejo de Estado, Seccidn Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoria General de la Responsabilidad. Traducido por Angel Martinez SarriPn. 2® ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pag.90. 22 Consejo de Estado, Seccidn Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 22 Cosso- Behedetta.

ResponsabilitP della Pubblica Amministrazione, en. obra colectiva Responsabilita Civile, a cargo de Pasquale Fava. PPg. 2407, GiuffrP Editore, 2009, Mil^n, Italia. 2* Consejo de Estado, Sala de Io Contencioso Administrative, Seccidn Tercera, subseccidn C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 6.2. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de administracion de justicia f 16 _,.r. “Articulo 69. defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia. Fuera de los cases previstos en los ariiculos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufndo un dano antijuridico, a consecuencla de la funcion jurisdiccional tendra derecho a obtener la consigulente reparacion.

Radicado; 76001-23-31-000-2011-0001'6-01 (67384) Deiiiandante: Hector Zuleta Diaz y otro De acuerdo a Io anterior, el defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia es un titulo de imputacion de responsabilidad patrimonial del Estado de caracter subjetivo en el que el dano antijuridico derive de una situacibn anormal de tutela judicial efectiva^®, producto de que el servicio publico de administracion de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado, o ha funcionado en forma tardia.^® 2®Cfr. Santofimio Gamboa.

Jaime Orlando. Responsabilidad del Estado por la actividad judicial. Caracas: Editorial Jurldica Venezolana, 2016. P. 149. 26 Cfr. Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrative. Seccidn Tercera. Subseccidn B. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 55999. 2^ Cfr. Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrative. Seccibn Tercera.

Sentencia del 22 denoviembrede2001. Rad: 13164. 28 Cfr. Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrative. Seccibn Tercera. Subseccibn B. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 55999. 28 Ibidem. Este titulo de atribucion de responsabilidad tiene las caracteristicas siguientes; i) se predica de las actuaciones judiciales para adelantarel proceso o para la ejecucion de providencias judiciales^^; ii) proviene de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia; iii) se presenta un funcionamiento anormal de la administracion de justicia, frente a Io que deberia considerarse como adecuado; iv) comprende la mora judicial, esto es, la injustificada falta de decision judicial en un plazo razonable^®, cuando “no existen factores que amehten sobrepasar los t^rminos fijados en la ley, dentro de los cuales se pueden encontrar la complejidad del asunto, el compodamiento del recurrente, la fornia como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los est^ndares de funcionamiento, que no est^h referidos a los terminos que se sehalan en la ley, sino al promedio de duracidn de los procesos deltipo por el que se demanda la mora "^^ v) es de caracter residual, puesto que unicamente se configure cuando los hechos V\ 'M- 17 6.3.

La perdida de oportunidad para obtener el page de la indemnizacion por prescripcion de la accion penal. no se enmarquen en los tltulos de error jurisdiccional o privacion injusta de la libertad^^. La perdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de dano caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho danino el Radicado; 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Ziilein Diaz y otro Sobre la definicion de la perdida de la oportunidad, la Seccion Tercera de esta Corporacion tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que aqut se debate, indicando que;

De igual forma, atendiendo a que el regimen de responsabilidad en los casos de defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia es de caracter subjetivo, la parte demandante tiene la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, el daho y su cuantificacidn, as! como la imputacion factica y juridica para de esa forma poder obtener una sentencia favorable a sus pretensiones indemnizatorias.

Por su parte, la demandada, para eximir su responsabilidad, podra demostrar la inexistencia del defecto en el funcionamiento de la administracion de justicia, una causa extrana que rompa la imputacion o la ausencia de cualquiera de los demas elementos que constituyen el juicio de responsabilidad. “[LJa perdida de oportunidad o perdida de chance elude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situacion de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una perdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta este que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habria producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial^; dicha oportunidad perdida constituia, en si misma, un interes juridico que si bien no cabria catalogar como un autentico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien Io ha visto saiir de su patrimonio —material o inmaterial— para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba^, razon por la cual la antijuridica frustracion de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

Cfr. Consejo de Estado. Sala de Io Contencioso Administrativo. Seccidn Tercera. Subseccidn A. Sentencia del 21.de septiembre de 2017. Rad: 23769. 'A 18 En esos terminos, la perdida de la oportunidad es un dano autonomo con identidad propia, que se configura cuando la posibilidad real y concrete de obtener un beneficio o evitar un detrimento, es frustrada por la actuacibn de otro sujeto, acontecer o conducta. damnificado habria conservado la esperanza de obtener en el future una ganancia o de evitar una perdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitive ya. en terne de si habiendese mantenido la situacion factica y/o juridica que censtituia presupueste de la eportunidad, realmente la ganancia se habria ebtenide o la perdida se hubiere evitade; expueste de otro mode, a pesarde la situacion de incertidumbre, hay en este tipo de daho algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva perdida de la probabilidadde lograrun beneficio o de evitarun detrimento Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro Atendiendo la anterior definicion, la Seccion Tercera del Consejo de Estado de forma reiterada^^ ha sostenido que cuando se demanda el defectuoso funcionamiento de la administracion de justicia porque se declarb la prescripcibn de la accibn penal, para que el dano obtenga el caracter de cierto, la parte civil debidamente reconocida como tai dentro del proceso penal debe acreditar que, como consecuencia de esa declaratoria, perdib la oportunidad de ser reparada o indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisibn de un delito, evento en el que segun esa misma jurisprudencia, deben configurarse los siguientes requisites'^^: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, Io cual signified que esta modalidad de daho da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mere interes legitimo, de la frustracion de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daho puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequivocamente la existencia de “una esperanza en grade de probabilidad con certeza suficiente”-’^ de que de no haber ocurrido el evento dahoso, la victima habria mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes^'': (it) Imposibilidad definitive de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidacion del daho dependiera aun del future, se trataria de un perjuicio eventual e hipotetico, no susceptible del reconocimiento de una indemnizacion que el pon/enir podria convertir en indebida'’^;

Io expuesto se antoja logico en la medida en que si el resultado todavia puede ser alcanzado, el “chance" aun no estaria perdido y nada habria por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio si debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya.no podran ser alcanzados Jamas. ' ELI 19 7.

El caso concrete En este sentido y comoquiera que solo la parte demandante present© recurso de apelacion contra el fallo del 6 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrative del Archipielago de San Andr6s, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con Io dispuesto en el articulo 357 del Codigo de Procedimiento Civil, En el recurso de apelacion presentado contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrative del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, que negb las pretensiones de la demanda, la parte demandante manifesto que, contrario a Io expuesto por el a quo, el dano que se alega es cierto, pues la prescripcibn de la accion penal se constituye en un dano antijuridico, causante de que el demandante perdiera la posibilidad u oportunidad de resarcir por la via de la constitucion de parte civil los perjuicios irrogados, pese a que este habia puesto a disposicion de la Fiscalia los elementos probatorios necesarios para la prosperidad de la accion penal y la accion civil.

De Io anterior se desprende que en los casos donde se alega un dano antijuridico por perdida de la oportunidad por la declaratoria de la prescripcibn de la accibn penal, para que aquel tenga el caracter de cierto, debe estar acreditada entonces (i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparacibn del dano o evitar el detrimento, y (iii) encontrarse en una situacibn potencialmente apta para la consecucibn de la indemnizacibn.

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zulcta Diaz y ofro Tai circunstancia es la que permite diferenciar la ‘perdida de oportunidad' del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del dano, pues mientras que la primera constituye una perdida de ganancia probable —dado que, segun se ha visto, por su virtud habran de indemnizarse las expectativas legitimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una perdida que por razon del hecho dahoso nunca se sabra si habrian de conseguirse, o no—, el segundo implied una perdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se teniam^;

(iii) La victima debe encontrarse en una situacion potencialmente apta para pretender la consecucion del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el memento en el cual ocurre el hecho dahino, en una situacion tanto factica como juridicamente iddnea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posicion juridica que “no exists cuando quien se pretende damnificado, no llego a emplazarse en la situacion iddnea para hacerla ganancia o evitar la perdida”"^.” 20 7.1.

Hechos probados 7.1.1. Se probo que, en fecha no establecida en el proceso, Hector Zuleta Diazfue intervenido quirurgicamente para "extraccion de catarata del ojo Izquierdo, durante el acto quirurgico hubo vitreo en camara anterior, no siendo posible hacer una complete limpieza de restos, ni colocacion del LIO (lente intraocular) de camara posterior.

Dejandose para una segunda oportunidad la colocacion del LIO". De Io anterior da cuenta la copia autentica del oficio N. 1059 de 23 de noviembre de 2004 del Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Valle del Cauca32_ 7.1.2. Esta probado que el 23 de noviembre de 2004, Hector Zuleta Diaz presento denuncia ante el Fiscal 122 Seccional URI.

De Io anterior da cuenta la copia simple de la mencionada denuncia^^, gn la que se lee: Bajo esta optica, la Sala establecera cuales son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. “El pasado 4 de abril del presente ano me opero de la vista izquierda el medico Jose (sic) Antonio Suarez en el Hospital San Juan de Dios, despuds de esta cirugia quede mal, resulta que me anestesiaron la vista pero el lente que me iban a colocar no se encontraba en la sale, el Io mando buscar y resulta que me hicieron la operacion y Radicado; 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Zuleta Diaz y otro “Articulo 357.

Competencia del Superior. La apelaciOn se entiende interpuesta en Io desfavorable al apelante, yporlo tanto el superior no podrd enmendarla providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razOn de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos Intimamente relacionados con aqudlla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeld hubiere adheiido al recurso, el superior resolvers sin limitaciones [ ] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, dste deberS proferir decision de mdrito aun cuando fuere desfavorable al apelante." 32 Fl. 213, C.1.y12, C.2. 33 Fl. 24, C.1. se resolvera el asunto sub lite en aquello que reprocha como desfavorable en el recurso^L For ello, a continuacion se analizara si en el caso de Hector Zuleta Diaz se configuran los presupuestos para acreditar la perdida de la oportunidad, consistente en obtener una reparacion de perjuicios como parte civil en un proceso penal, dado que este culmino por prescripcion de la accion. 21 Fl. 25, C.1.y3, C.2. el me saco a la sala donde se recupera uno, a los 5 minutos me dijo que me vistiera y me fuera para la clinica de el porque me Iba a examinar con un aparato especial que el tenia alia, resulta que cuando salimos del hospital en la puerta me entrego el lente, yo le dije doctor que fue Io que usted hizo conmigo, me dIjo si se Io pongo Io dejo ciego del todo, despues me dijo cuando estabamos en la clinica de el que me tenia que operar de nuevo, que yo tenia que darle 150.000 pesos para pagar derechos de la sala a Io ultimo me dijo que tenia que darle 250.000 pesos y la ultima vez que conversamos me dijo que eran 650.000 pesos, despues nos fuimos para el Hospital Departamental, alia me hicieron una nueva operaclon pero me dijeron que no respondian, que yo quedaba ciego porque el mddico Jose (sic) Antonio me dejo las cataratas desprendidas y unos (ilegible) de no se que que me tenian que sacar con un aparato especial pero que yo no quedaba bien y me dicen que me tienen que hacer dos operaciones mas, despues converse con el medico (ilegible) y le dije que quien iba a responderme dijo que tenia que poner una tutela, por este ojo no veo nada y por el otro veo muy poco, yo estoy quedando clego [ ] Era una cirugia de cataratas pero el no me la operd bien eso se le complied adlyel perjudicado soy yo [ ] Me dicen que esta muy dificil que yo recupere la vista que porque la retina esta muy golpeada, el 10 de diciembre me operan nuevamente a ver si me dan un poco de visidn pero me va a operar otro medico [ ] Yo puse tutela el dia de hoy porque en San Juan de Dios me estan cobrando (ilegible) no tengo como pagarles y no puedo trabajar, yo estoy ciego [...j" Radicado: 76001-23^31-000-2(111-00016-01 (67384) Demandante: Hector Ziileta Diaz y otro 7.1.3.

Se demostro que el 23 de noviembre de 2004, la Fiscalia 122 Seccional URI requirio al Institute de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con sede en Cali, para "realizar primer reconocirniento medico” a Hector Zuleta Diaz “quien fue lesionado aduce que perdid su ojo Izquierdo luego de una cirugia, Io anterior con el fin de establecer su incapacidad, secuelas, elemento causal y demas que conciemen a los hechos que nos ocupan".

De Io anterior da cuenta la copia simple del oficio 10593“. 7.1.4. Esta establecido que el 23 de noviembre de 2004, Hector Zuleta Diaz fue examinado por el Institute de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con sede en Cali, cuyo perito forense hizo constar que “en la histoiia clinica aportada por el paciente se encuentra note de remisidn del Hospital San Juan de Dios, firmada por el oftalmdiogo Dr. Suarez que hace referenda a: “paciente que fue operado de extraccidn de catarata del ojo izquierdo, durante el acto quirurgico hubo vitreo en edmara anterior, no siendo posible hacer una complete limpieza de restos, ni colocacidn del LIO (lente intraocular) de camara posterior.

Dejandose para una segunda oportunidad la colocacidn del LIO. Actualmente hay sinequias en camara anterior, se remite al Hospital Universitario del Valle” [ ] con diagndstico de 22 7.1.6. Se establecio que el 20 de junio de 2005, la Fiscalla 34 Local de Cali resolvio inhibirse de abrir investigacion en el Radicado No. 709254, porque no contaba con el dictamen medico legal que determinara en cual articulo del estatuto sustantivo penal podria ubicarse la conducta de la que, presuntamente, fue victima Hector Zuleta Diaz, situacion que conllevaba a la atipicidad de la conducta.

De Io anterior da cuenta la copia autentica de la respective resolucion^'. 7.1.7. Quedo acreditado que el 11 de diciembre de 2006, el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con sede en Cali, emitio el informe tecnico medico legal de lesiones no fatales referente a Hector Zuleta Diaz, indicando que este tipo de cases per su cornplejidad tenian un manejo diferente desde el punto de vista medico legal y, ademas de la declaracion del ofendido y de su examen fisico, se requerian mas elementos de juicio para expedir un dictamen, entre ellos, la declaracion del profesional de salud tratante; la declaracion del personal medico que intervino en el caso, declaraciones de testigos; la historia clinica complete, que incluya devoluciones medicas, notas de enfermerla, descripciones quirurgicas, notas operatorias, ordenes medicas y resultados de examenes de laboratorio, en este caso, histories clinicas del hospital San Juan de Dios, Clinica Vision, Hospital Universitario del Valle e Institute para Ninos Ciegos y Sordos; la historia clinica previa a los hechos, para determiner si estaba alterada la pre-sanidad; los cataratas ojo izquierdo y hemoiragia vitrea, vitrectomia pars plana (sic)’’.

Asimismo, el perito forense hizo constar que la emision de un dictamen medico legal sobre estos hechos requiere la copia complete de la historia clinica del Hospital San Juan de Dios y del Hospital Universitario del Valle, asi como el expediente complete del caso, que incluya las diferentes declaraciones procesales. De Io anterior da cuenta la copia autentica del respective oficio^®. 7.1.5.

Quedo demostrado que el 13 de enero de 2005, Hector Zuleta Diaz realizo una ampliacibn de la denuncia ante la Fiscalia 34 Local de Cali. De Io anterior da cuenta la copia autentica de la referida diligencia^®. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Zuleta Diaz y otro 35 Fl. 213, C.1.y12, C.2. 35 Fl. 6 a 7, C.2. 37 Fl. 27 a 28, C.1. y 8 a 9.

C.2. 23 7.1.11. Est^ probado que el 2 de mayo de 2007, la Fiscalla 34 Local de Cali cito a Alvaro Lamos Fernandez, para que rindiera diligencia de declaracion juramentada 7.1.10, Esta aprobado que el 27 defebrero de 2007, el oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista se presento ante el Fiscal 34 Local de Cali para rendir declaracion juramentada, segun da cuenta la copia autentica de la diligencia*\ en donde el oftalmologo aceptb haber practicado una intervencion quirurgica al denunciante, pero sostuvo que el procedimiento se siguio conforme a los protocolos medicos y Io sucedido obedecio a un riesgo o complicacion propio de la cirugia. 7.1.9.

Se demostro que el 19 defebrero de 2007, la Fiscalla 34 Local de Cali cito a diligencia de declaracion juramentada a Ramon Antonio Suarez Bastidas, dentro del Proceso Radicado No. 709254, segun consta en la copia autentica de la citacion emitida'*^. 7.1.8. Esta aprobado que el 19 de febrero de 2007, la Fiscalla 34 Local de Cali resolvio revocar el auto inhibitorio de 20 de junio de 2005 “como quiera qua el lesionado presenta una prueba que no estaba dentro del plenaiio cuando se archivo”.

Asimismo, ordeno escuchar en declaracion al medico Ramon Antonio Suarez Bastidas "sobre quien pesa la sindicacion por parte del lesionado, a fin de identificarlo e individualizarlo para poder iniciar la investigacion penal respectiva”. De Io anterior da cuenta la copia autentica de la citada resolucibn^^. protocolos de manejo para la patologla; certificados profesionales del medico tratante; y licencias de funcionamiento de los centres medicos.

Asimismo, el Institute aclaro que la documentacibn deberla estar complete y actualizada y que estos dictbmenes tardan en promedio cuatro a seis meses en ser emitidos, dada su complejidad y el cumulo de trabajo. De Io anterior da cuenta la copia autentica del citado informed®. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Ziileta Diaz y otro 38 Fl. 30.

C.1.y14, C.2. 3® FL 31, C.l, y 16, C.2. Fl. 17, C.2. Fl. 34 a 36, C.1. y24 a 25, C.2. 24 dentro del Proceso Radicado No. 709254, segun consta en la copia autentica de la citacion emitida'’^. 7.1.13. Esta establecido que el 7 de mayo de 2007, Alvaro Lamos Fernandez rindio declaracion juramentada en la Fiscalia 34 Local de Cali, segun da cuenta la copia autentica de la diligencia*’'*, en donde el testigo informo que es amigo del demandante, que labora como oficial de construccion y electricidad y que acompafio a Hector Zuleta Diaz a la cirugia que se practico el 4 de abril de 2004 y Io espero afuera mientras Io operaban, desconociendo Io que ocurrio durante su practice.

No obstante, el testigo corroboro los hechos denunciados por Hector Zuleta Diaz. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro 7.1.14. Consta que el 25 de mayo de 2007, el Hospital San Juan de Dios de Cali le comunico a la Fiscalia 34 Local que verificado su archive computacional se encontraron los registros de anotaciones realizadas los dias 16 de septiembre de 2003, 15 de diciembre de 2003 y 5 de abril de 2004, pero revisado el archive fisico no se encontro la historia clinica de Hector Zuleta Diaz.

De Io anterior da cuenta la copia autentica del oficio E-093-06^5. 7.1.15. Quedo probado que el 6 dejunio de 2007, Hector Zuleta Diaz, por intermedio de su apoderada judicial, allego al Proceso Radicado No. 709254 la copia de la historia clinica correspondiente al Hospital Universitario del Valle del Cauca y a la Fundacion para Ninos Ciegos y Sordos.

Lo anterior consta en la copia autentica del respective oficio**®. 7.1.12. Se acredito que el 3 de mayo de 2007, la Fiscalia 34 Local de Cali requirio al Hospital San Juan de Dios la remision de la historia clinica legible correspondiente a Hector Zuleta Diaz. De lo anterior da cuenta la copia autentica del oficio 010-709- 254-34**3. “2 Fl. 39, C.2.

“3 Fl. 42, C.2. Fl. 43 a 44, C 2, Fl. 74, C.2. •*6 Fl. 45, C.2. 25 7.1.19. Quedo probado que el 3 de marzo de 2008, la FIscalia 34 Local de Cali ordeno “enviar el cuademo original de la presente investigacion al Director de la Universidad del Valle, para que por su intermedio sea enviado al departamento que cuente con especialistas en oftalmologia, y de esta manera nos den un concepto sobre si la operacion practicada al senor Hector Zuleta Diaz el 4 de abril de 2004, por el doctor [Ramon] Antonio Suarez, esta ajustado a los protocolos que para estos procedimientos quirurgicos se utilizan".

Asimismo, la Fiscalia ordena "oficiar al Hospital San Juan de Dios, para que envien a este despacho el protocolo para ciruglas de retina. ” Lo anterior consta en la copia simple del respective oficio®°. 7.1.18. Se demostro que el 9 de noviembre de 2007, el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con sede en Cali le comunico a la Fiscalia 34 Local que la institucion no contaba con especialistas en oftalmologia, de manera que no era posible otorgarle una cita para esta valoracion al seiior Hector Zuleta Diaz, recomendandole que dirigiera la solicitud de valoracion medica a una institucion prestadora del servicio de salud que contar^ con esa especialidad.

De lo anterior da cuenta la copia autentica del oficio DSVC-GCFO-0649-2007^®. 7.1.16. Esta demostrado que el 17 dejuliode 2007, la Fiscalia 34 Local de Cali, cito al oftalmologo German Henry Montoya para que rindiera diligencia de declaracion juramentada dentro del Proceso Radicado No. 709254, segun consta en la copia autdntica de la citacion emitida^^.

Fl. 78y79, C.2. « Fl. 80, C.2. '•9 Fl. 37, C.I.yFI. 87, C.2. “Fl. 38, C.I.yFI. 87Rv, C.2. 7.1.17. Quedo acreditado que el 18 de septiembrede 2007, el oftalmologo retinologo German Henry Montoya Orjuela rindio declaracion juramentada en la Fiscalia 34 Local de Cali, segun da cuenta la copia autentica de la diligencia'^®, en donde el testigo manifesto no recorder el procedimiento quirurgico practicado a Hector Zuleta Diaz y requirio reviser la historia clinica del Hospital San Juan de Dios y de la Clinica de la Vision.

Radicado; 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandatite; Hector Zuleta Diaz y otro n r 26 7.1.21. Consta que el 18 de junio de 2008, en atencion a la queja presentada por Hector Zuleta Diaz, el dlspuso la apertura de la investigacion etlca - disciplinaria No. 963-07, en contra del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista. De Io anterior da cuenta la copia autentica del auto que ordena el archive de esta investigacion etica-disciplinaria^^ 7.1.22.

Esta acreditado que el 13 de noviembre de 2008, Hector Zuleta Diaz, por intermedio de su apoderada judicial, allego al Proceso Penal Radicado No. 709254 copia de las notas de enfermeha, informe de pre anestesia, notas de oftalmologia, notas de descripcion quirurgica y de referenda del paciente, correspondientes a la atencion medica prestada por el Hospital San Juan de Dios.

Lo anterior consta en la copia autentica del respective oficio y sus anexos^^. 7.1.23. Queda establecido que el 9 de diciembre de 2008, la Fiscalia 34 Local de Cali ie requirio al Hospital Departamental del Valle del Cauca y al Hospital San Juan de Dios que allegaran la copia completa de la historia clinica correspondiente a Hector Zuleta Diaz, los protocolos medicos realizados antes y despues de la cirugia 7.1.20.

Quedo establecido que el 7 de abril de 2008, el Jefe del Servicio de Oftalmologia de la Universidad del Valle informo que en el expediente recibido para emitir el concepto sobre la pertinencia de la 1® y 2® cirugia realizada a Hector Zuleta Diaz, solo se hallaba la historia clinica de la atencion prestada en el Hospital Universitario del Valle y en el Institute de Ninos Ciegos y Sord.os, donde se realizaron la 3® y 4® cirugia.

Sin embargo, no obraba la historia clinica del Hospital San Juan de Dios, donde se encontraria la nota quirurgica del ler procedimiento, y tampoco aparecia la fotocopla de la historia de la Clinica de la Vision, donde se efectuo la 2® cirugia al paciente en mencion. Asi, el Jefe del Servicio de Oftalmologia de la Universidad del Valle indico que era imposible emitir un concepto sobre la pertinencia y calidad de las cirugias 1® y 2®.

Lo anterior consta en la copia autentica del oficio UOFTHUV-7-20085L Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) DemaiidanCe; Hector Zuleta Diaz y otro Fl. 39, C..1.yFI. 89, C.2. 52 Fl. 121 a 125, C.2. 53 Fl. 91 a 97,.2 27 11^ 7.1,28. Se acreditd que el 4 de abril de 2009 el oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista comparecio en la Fiscalia 34 Local de Cali y rindio diligencia de indagatoria dentro del Proceso Radicado No. 709274, en donde ejercio su defensa sin aceptar 7.1.25.

Quedo establecido que el 25 de marzo de 2009, Hector Zuleta Diaz, por intermedio de su apoderada, presento demanda de constitucion en parte civil dentro del Proceso Radicado No. 709274 de la Fiscalia 34 Local de Cali. Lo anterior consta en la copia autentica del mencionado memorial®®. 7.1.26. Se probo que el 30 de marzo de 2009, la Fiscalia 34 Local de Cali resolvio admitir la demanda de constitucion de parte civil y, en consecuencia, aceptar a Hector Zuleta Diaz como parte civil dentro de la Investigacion Radicado No. 709274.

Lo anterior consta en la copia autentica de la respectiva resolucibn®'. 7.1.24. Se demostro que el 18 de marzo de 2009, Hector Zuleta Diaz otorgb poder especial a la abogada Olga Lucia Largo Guzman, para que presentara demanda de constitucion en parte civil dentro del proceso penal radicado No. 709274 “para que se me indemnice por los danos y perjuicios materiales y Morales causados por negligencia medica y mal procedimiento quirurgico realizados en mi ojo izquierdo [..

J'. De lo anterior da cuenta la copia autentica del poder referido®®. Nevada a cabo el 4 de abril de 2004 y el total de tiempo de tratamiento. Lo anterior consta en la copia autentica del oficio 110®”*. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro 7.1.27. Esta demostrado que el (ilegible) de marzo de 2009, el Tribunal de Etica Medica con sede en Cali decidio archivar el proceso No. 963-07, adelantado en contra del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista, en consideracion a que no encontro probada la situacion denunciada por el quejoso Hector Zuleta Diaz.

De lo anterior da cuenta la copia autentica del auto que ordena asi lo decide®®. Fl. 99 a 101, C.2. 55 Fl. 170 a 171, C.2. 56 Fl. 170 a 174, C.2. 5’' Fl. 46 a 47, C,1. y Fl. 174Rv. a 175, C.2. 58 Fl. 121 a 125, C.2. I)« 28 7.1.32. Aparece acreditado que el 31 de mayo de 2010, la Fiscalla 34 Local de Cali resolvio declarer “que la accion penal se ha extinguido por preschpcion y que por esta razon [ ] se ordena precluir la investigacion a favor del doctor Ramon Antonio Suarez Bautista, porcuanto la accion penal no puede proceder”, en consideracion a que “/os maximos de las penas en los delitos de lesiones personales culposas oscilan entre 6y 39.9 meses, significando esto que no supera nisiquiera los 5 ahos para ningun caso” y desde la fecha del hecho delictivo - 4 de abril de 2004 - ya 7.1.29.

Esta demostrado que el 10 de noviembre de 2009, la Fiscalla 34 Local de Cali se dirigio al Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitiendole los documentos necesarios para resolver un cuestionario.referente a las lesiones personales de Hector Zuleta Diaz. De Io anterior da cuenta la copia autentica del referido oficio®°. la responsabilidad penal objeto de la denuncia interpuesta por Hector Zuleta Diaz.

Lo anterior consta en ia copia autentica de la referida diligencia®®. 7.1.30. Esta acreditado que el 20 de abril de 2010, el Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con sede en Cali, le informo a la Fiscalia 34 local que no habia sido posible la revision del caso y la realizacion del correspondiente informe tecnico, por cuanto este se encontraba en lista de espera, habiendo pasado del turno 28 al turno 8.

Lo anterior consta en la copia simple del oficio DSVC-GCPF- 1042-2010®''. 7.1.31. Consta que el 6 de mayo de 2010, Hector Zuleta Diaz, por intermedio de su apoderado, radico en la Fiscalia 34 Local de Cali requerimiento para que oficiara al Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “para que sumlnistre a la mayor brevedadposible el dictamen medico legal”.

De lo anterior da cuenta la copia simple del referido oficio®^. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro 59 Fl. 30 a 32, C.1. yFI. 115Rv. a 117Rv, C.2. 5° Fl. 51,C.1.yFI. 151RV-, C.2. 5’ Fl. 52, C.1. 82 Fl. 54, C.1. 29 Di 7.2. Analisis de los eiementos de la responsabilidad del Estado 7.2.1.

El dano antijurldico El dano antijurldico es la lesion injustificada a un interes protegido por el En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelacion, la Sala analizara de forma ordenada cada uno de los eiementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuracidn de dicho institute jurldico depende de la sumatoria de los comppnentes que Io conforman.

Por Io anterior, se hace necesario abordar dichos eiementos de la siguiente manera: i) el dano antijurldico y ii) su imputacion frente al Estado. Lo anterior, mas alia de consistir en una metodologla sugerida por la Sala, atiende a una logica en la que, naturalmente, ante la ausencia del dano como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el analisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aun ante su existencia, no sera posible declarer responsabilidad patrimonial de la Administracion®**-®®. hablan transcurrido 6 anos. Lo anterior consta en la copia simple de la referida resolucion®®.

Hadicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Ziilela Diaz y otro. 1*1 63 Fl. 56 a 58, C.1. ** Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccidn Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 dejuniode 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 66 Frente a la existencia del dano como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuracio.n de la responsabilidad civil, es el dano un elemento primordial y el unico comun a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahi que no se de responsabilidad sin dano demostrado, y que el punto de partida de toda consideracidn en la materia, tanto tedrrea como empirica, sea la enunciacidn, establecimiento y determinacidn de aquel, ante cuya falta results inoficiosa cualquier accidn indemnizatoria". Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacidn Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa express sobre este..particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligacidn de resarcir.danos y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el dano. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definicion y de la exigencia de actualidad o consolidacibn de el, o de su certidumbre o su advenimiento mSs o menos probable.

En ausencia de daho no hay obligacion, y el aserto, por dem^s obvio, pone de presente el car^cter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradicibn romanista.” Hinestrosa, Fernando., "Devenir del derecho de daftos”. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.® 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pbg. 6. 30 ordenamiento; es tod a afectacion que no esta amparada por la ley o el derecho, que contraria el orden legal o que esta desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento juridico dahar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En el caso sub examine, se tiene que el daho alegado consiste en que Hector Zuleta Diaz habria perdido la oportunidad de obtener una reparacion de perjuicios por los presuntos dahos que le causo Ramon Antonio Suarez Bautista, dado que se declaro la prescripcion de la accion penal en el proceso tramitado en su contra por el delito de lesiones personales culposas, en el cual el se habia constituido como parte civil.

As! pues, de los medios probatorios aportados al expedients esta acreditado Io siguiente: I) que el 23 de noviembre de 2004, Hector Zuleta Diaz presento denuncia penal contra Ramon Antonio Suarez Bautista, por el delito de lesiones personales (hecho probado 7.1.1. y 7.1.5.); ii) que el mismo 23 de noviembre de 2004, el Hector Zuleta Diaz fue remitido al Institute de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para establecer la existencia y gravedad de las lesiones denunciadas, sin que ello haya side posible porque el denunciante no aporto los documentos requeridos para el efecto (hechos probados 7.1.3. y 7.1.4.); iii) que desde el 20 de junio de 2005 y el 19 de febrero de 2007, las diligencias penales estuvieron archivadas por-inhibicion del ente investigador, dada la ausencia de elementos de prueba que acreditaran la existencia y gravedad de las lesiones personales denunciadas por Hector Zuleta Diaz (hechos probados 7.1.6. y 7.1.8.); iv) que el 19 de febrero de 2007 la investigacion penal adelantada por la Fiscalia 34 Local de Cali se reactivo, en atencion a que el lesionado Hector Zuleta Diaz presento una prueba que permitia inferir la posible existencia del delito, en cuyo caso se ordeno oir al sindicado en diligencia de indagatoria, asi como se procedio a reiterar la necesaria practice de la prueba pericial que acreditara la existencia y gravedad de las lesiones personales objeto de denuncia, requerir a las instituciones prestadoras del servicio para la remision de las histories clinicas y protocolos medicos y oir las declaraciones de los testigos del hecho (hecho probado 7.1.8., 7.1.9. 7.1.11., 7.1.12,, 7.1716., 7.1.19., 7.1.23., 7.1.29. y 7.1.31.); v) que entre el 27 de febrero de 2007 y el 20 de abril de Radicado: 76001-23-31-000^2011-00016-01 (67384) Deniaiidanle: Hector Zuleta Diaz y otro v\ n 31 ■ Al respecto, se tiene que los delitos prescriben teniendo en cuenta el maximo de la pena establecida en el Codigo Penal.

En este sentido, el articulo 83 de la Ley 500 de 2000, en su texto original, dispone que "la accion penalprescribira en un tiempo En el presente caso, se tiene que el delito objeto de la investigacion penal No. 709254, adelantada por la Fiscalia 34 Local de Cali, era el de lesiones personales culposas, padecidas por Hector Zuleta Diaz, quien.denuncio que el 4 de abril de 2004 el oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bastidas le realizo una cirugia ambulatoria de catarata de su ojo Izquierdo, despues de la cual perdio la vision (hecho probado 7.1.2. y 7.1.5.).

Ahora bien, esta Corporacion ha sostenido que en los casos donde se alega un daho antijuridico por perdida de la oportunidad derivada de la declaratoria de la prescripcion de la accidn penal, debe estar acreditada: (i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, (ii) la imposibilidad definitive de obtener el provecho, la reparacion del dano o evitar el detrimento y;

(iii) encontrarse en una situacidn potencialmente apta para la consecucion de la indemnizacion. 2010 se recaudaron algunos medios de prueba, sin que fuera posible la practice de la experticia mddica que permitiera establecer la existencia del delito de lesiones personales, la gravedad de las mismas y, menos aun, su imputacion a una falta del oftalmologo denunciado Ramon Antonio Suarez Bautista (hecho probado 7.1.10., 7.1.13,, 7.1.14., 7.1.17., 7.1.18.7.1.20. y 7.1.22 ); vi)queel Tribunal de Etica Medica de Cali surtio la investigacidn etica - disciplinaria en contra del oftalmologo denunciado Ramon Antonio Suarez Bautista, archivando las diligencias por encontrar que no existla prueba que acreditara responsabilidad alguna (hechos probados 7.1.21. y 7.1.27.); vii) que el 25 de marzo de 2009 Hector Zuleta Diaz presento demanda de constitucion en parte civil, la cual fue admitida el 30 de marzo de 2009 (hechos probados 7.1.24., 7.1.25. y 7.1.26.); y vii) que el 31 de mayo de 2010, la Fiscalia 34 Local de Cali declaro la extincion de la accion penal por prescripcion y ordeno precluir la investigacion a favor del oftalmdiogo Ramon Antonio Suarez Bautista, en consideracion a que habia transcurrido un tiempo mayor al maximo de la pena impuesta para el delito de lesiones personales culposas, establecido en 39.9 meses (hecho probado 7.1.32.).

Radirado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro \X I/. 32 Asi, en el caso de autos el 31 de mayo de 2010, la Fiscalia 34 Local de Call declare la extincion de la accion penal por prescripclon®® y ordeno precluir la investigacion a favor del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista, en constderacion a que habia transcurrido un tiempo mayor al maximo de la pena impuesta para el delito de lesiones personales culposas, establecido en 39.9 meses (hecho probado 7.1.32), Io que es igual a 3 anos y 3 meses, conforme a las siguientes consideraciones: igual al maximo de la pena fijada en la ley, si fuere privative de la libertad, pero en ningun caso sera inferior a cinco (5) anos, ni excedera de veinte (20), [..

El caso en estudio, si bien es cierto no se cuenta con un dictamen definitive del Instituto de Medicina Legal, necesariamente por tratarse de unas lesiones personales culposas se enmarca dentro del capitulo estudiado y se acoge al ejercicio aritmetico realizado. Teniendo entonces que la presunta conducta tuvo su consumacion el 4 de abril de 2004, al dia de hoy han transcurrido mas de cinco anos, luego entonces la figura de la prescripcion ya hizo su aparicion, no quedando otro camino que el de proceder a declarer la extincion de la accion penal por presciipcion y a precluir la investigacion como consecuencia de la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la accion penal. ’’ Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67304) Deniandaiite: Hector Zu!et;i Diaz y otro “CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Ley 600 de 2000, “Articulo 55.

ExtinciOn de la acciOn civil. La acciOn civil proveniente de la conducta punible se extingue en todo o en parte, por cualquiera de los modes consagrados en el COdigo Civil'. Establecida la fecha en que tuvo ocurrencia el acto que hoy es materia de investigacion, es decir 4 de abril de 2004, se iniciara el conteo de los dies transcurridos teniendo en cuenta que nos encontramos frente a la comision de una conducta contemplada en el TITULO 1 DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL CAPITULO TERCERO DE LAS LESIONES PERSONALES, en la modalidad de culposa, cuyos tipos penales contemplan penas de prisidn que van en sus maximos desde dos (2) anos hasta diez (10) anos, con la posibilidad de que esta ultima pueda aumentarse en una tercera parte, es decir quedaria en trece anos y tres (13.3 ) anos, ahora bien, por haberse sucedido la conducta en la modalidad de culposa, estas penas se disminuiran. de las cuatro quintas ( 4/5 ) a las tres cuartas ( 3/4 ) partes, que para continuar el ejercicio aritmetico, necesariamente debernos remitimos a las reglas establecidas en el articulo 60 del CP que establece los parametros para determinar los minimos y maximos aplicables. y para el caso en estudio, corresponderia el numeral 5® Si la pena se disminuye en dos proporciones. la mayor se aplicara al mlnimo Y la menor al maximo de la infraccion basica, quedando entonces los mbximos de las penas en los delitos de lesiones personales culposas oscilando entre seis (6)y treinta y nueve punto nueve (39.9 ) meses.

Significando esto que no supera ni siquiera los cinco ( 5 ) anos para ningun caso (sic), pero se tendra como fecha final del conteo de acuerdo a las exigencias del articulo 83 del CPP. 33 En este sentido, debe indicarse que el dano alegado por Hector Zuleta Diaz como consecuencia de la declaratoria de prescripcion de la accion penal, es hipotetico o eventual, en la medida en que el termino de 5 anos previsto por el articulo 83 del Sin embargo, en el sub lite la constitucion en parte civil dentro del proceso penal tuvo lugar el 30 de marzo de 2009 (hechos probados 7.1.24., 7.1.25. y 7.1.26.), es decir a escasos 5 dias de concretarse la extincion de la accion penal por prescripcion.

Lo anterior indica que, si el presunto delito tuvo lugar el 4 de abril de 2004, el fenomeno juridico de la prescripcion acaecio el 5 de abril de 2009, y solo restaba que ella fuera advertida en cualquier etapa del proceso, para su declaratoria formal, como en efecto ocurrio el 31 de mayo de 2010. Entonces, como el maximo de la pena impuesta frente al presunto delito de lesiones personales culposas denunciado por Hector Zuleta Diaz se establece en 3.3 anos, es decir, en un termino inferior a 5 anos, haya aplicabilidad este termino minimo legal de prescripcidn del articulo 83 del C.P. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Zuleta Diaz y otro ‘‘Articulo 45.

Titulares. La accion civil individual o popular para el resarcimiento de los danos y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podra ejercerse ante la jurisdiccion civil o dentro del proceso penal, a eleccidn de las personas naturales o juridicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Publico o por el actor popular cuando se trate de lesibn directa a bienesjuridicos colectivos ( )" (resaltado fuera del texto).

“Articulo 46. Qui^nes deben indemnizar. Est^n solidariamente obligados a reparar el dabo y a resarcir los perjuicios causados por la conducta punible las personas que resulten responsables penalmente y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el dano" (resaltado fuera del texto). Asi, frente a la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, que en este evento se hace consistir en la posibilidad de obtener una indemnizacion de perjuicios mediante la constitucion en parte civil dentro del proceso penal surtido ante la Fiscalia 34 Local de Cali, se tiene que el Codigo de Procedimiento Penal - Ley 600 de 2000- prescribia que los afectados con la comision de una conducta punible podian constituirse en parte civil dentro del proceso penal, a fin de obtener la reparacion de los perjuicios causados y su procedencia estaba condicionada a que se declarara la responsabilidad del indiciado®^. 34 Para reforzar Io hipotetico y eventual del dano en analisis, se advierte la etapa en la que se encontraba el proceso penal para la fecha en que ocurrio la prescripcibn de la misma e, incluso, para la fecha de su declaratoria, en la que aun no se habla proferido resolucion de acusaclon en contra del procesado - oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bastidas y, dicho sea de paso, no existian elementos de prueba que senalaran la responsabilidad penal del implicado.

Lo anterior, permite inferir que la suerte del proceso penal adelantado por lesiones personales culposas no era otra que la declaratoria del fenomeno extintivo de la accion penal que tuvo lugar el 31 de mayo de 2010, frente a lo cual vale recorder que la suerte de la demanda de parte civil, en el curso del proceso penal, se encontraba condicionada a que se declarara, prevlamente, la responsabilidad del implicado en los hechos investigados.

C.P. ocurrib el 5 de abril de 2009 extinguiendo, a la par, la accibn civil impetrada 5 dias atras. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zulcta Diaz y otro Al respecto se observa que el Articulo 397 de la Ley 600 de 2000 establece como requisites sustanciales de la resolucibn de acusacibn que “este demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesion, testimonio que ofrezca serios motives de credibilidad, indicios graves, documento, peritac/dn o cualquier otro medio probatorio que senale la responsabilidad del sindicado. ” No obstante, en el caso de autos la Fiscalia 34 Local de Cali no habia obtenido, ni siquiera, el primer reconocimiento medico de Hector Zuleta Diaz que le permitiera establecer la existencia del delito de lesiones personales, su incapacidad, las secuelas, elemento causal o cualquier otro elemento que comprometiera la responsabilidad del oftalmblogo procesado, pues pese a los multiples requerimientos elevados ante Institute Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con sede en Cali, el dictamen no se expidib por falta de los documentos necesarios para su realizacibn, por falta de especialista en la materia’y, finalmente, porque para el 20 de abril de 2010 no habia sido posible la revisibn del caso y la realizacibn del correspondiente informe tecnico por cuanto este estaba en lista de 35 Por ultimo, se tenia la decision del Tribunal de Hica Medica, segun la cual, en el caso de Hector Zuleta Diaz no se hallaban elementos de prueba para establecer. una posible falta etica o disciplinaria en cabeza del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista (hecho probado 7.1.21. y 7.1.27.), en donde el magistrado instructor Por su parte, se hallaba la declaracion juramentada e indagatoria del oftalmdiogo Ramon Antonio Suarez Bautista, que explico Io sucedido en el caso de Hector Zuleta Diaz como un riesgo propio de la cirugia, debidamente informado al paciente, y nego su responsabilidad penal (hechos probados 7.1.9., 7.1.10. y 7.1.28.).

Asimismo, pese al requerimiento elevado por la Fiscalia 34 Local de Cali ante la Universidad del Valle para que el Jefe del Servicio de Oftalmologia elaborara el concepto sobre la operacion practicada al sefior Hector Zuleta Diaz el 4 de abril de 2004, la experticia no fue posible dada la falta de los soportes documentales que posibilitaran la emisidn del concepto requerido (hechos probados 7.1.19. y 7.1.20.). espera, habiendo pasado del turno 28 al turno 8 (hechos probados 7.1.3., 7.1.4., 7.1.7., 7.1.18., 7.1.29. y 7.1.30.), luego de Io cual sobrevino la declaracion de extincion de la accion penal porque habia ocurrido el fenomeno de prescripcion.

Por el contrario, las unicas pruebas obrantes en el plenario eran e! testimonio de Alvaro Lamos Fernandez, oficial de construccion y electricidad, quien acompaho a al demandante a la realizacion de la cirugia, pero el mismo advierte que no tuvo conocimiento de Io ocurrido durante la cirugia y es evidente que no contaba con los conocimientos tecnicos que le permitieran emitir concepto alguno frente al procedimiento medico aplicado por el oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bastidas en la cirugia de Hector Zuleta Diaz (hecho probado 7.1.11. y 7.1.13.).

Radicado; 76001-23-31-000-201.1-00016-01 (67384) Demandante; Hector Zuleta Diaz y otro Asimismo, estaba el testimonio del oftalmologo retinologo German Henry Montoya Orjuela, quien no recordo la atencion medica de Hector Zuleta Diaz y, en consecuencia, no ofrecio informacion alguna al proceso (hecho probado 7.1.16. y 7.1.17.).' 36 Por el contrario, el proceso penal culmino en la etapa de investigacion, sin que se hublera proferido resoluclon de acusacion y. aun suponiendo que se iba a proferir resolucion de acusacion, todavta restaba por agotar la etapa de juicio ante el juez de conocimiento, en donde el implicado hublera podido argumentar y probar da Asi las cosas, se advierte que para la fecha de prescripcion de la accioh penal y de su declaratoria la Fiscalfa 34 Local de Cali no contaba con pruebas que comprometieran la responsabilidad penal del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista, Io cual justifica que no se hubiera proferido una resolucion de acusacion y, contrario al dicho de la demanda, desdice la posibilidad de exito del proceso penal mediante una posible condena en contra del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista, subsistiendo, ademas, en todo caso, la posibilidad de que se acreditaran las causales eximentes de responsabilidad penal.

Radicado; 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384] Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro En este sentido, tambien se dijo que la jurisprudencia ha manifestado que debe analizarse si el afectado con la prescripcion de la accion penal se hallaba en una circunstancia “potencialmente apta" para obtener la indemnizacion por cuya perdida se demanda, definiendola como una situacion factica y juridica idonea para alcanzar la indemnizacidn que se pretendia en el proceso penal.

Io cual, en linea con Io anterior, en el caso de autos no se tiene acreditado, toda vez que ninguna de las etapas procesales termino con una decision a favor del demandante. censuro que el quejoso “haya ocultado que hubo un primer tratamiento del Dr. Suarez Bautista mucho antes de la aludida cirugia de cataratas; [yj que rina su dicho de perdida total de la vision con el resultado ecografico ocular del Hospital Universitario del Valle de fecha 12 de mayo de 2004, en un malsano interes de desacreditar el profesional (sic) investigado y mostrarse como su victima. ” En otras palabras, nada garantizaba que el proceso penal fuese a terminar con una condena en contra del oftalmologo Ramon Antonio Suarez Bautista y, adicionalmente, el fenomeno de la prescripcion ya habia operado, io que hace que el dano alegado sea incierto y, por ende, no indemnizable. \ \ ]/ 37 S9 En consecuencia, en la parte resolutiva de este prove id o la Sala modificara la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, para declarer la falta de legitimacion en la causa por active de Elkin Zuleta Diaz y confirmer la denegacion de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la presente providencia, esto es, al evidenciar que no se probo que la parte demandante hubiera sufrido un dano antijuridico.

De conformidad con Io expuesto, la Sala encuentra entonces que en el caso sub examine no se configuro el dano antijuridico (perdida de la oportunidad) como elemento primario y esencial de la responsabilidad, Io que hace infructuoso el analisis de los demas elementos del instituto indemnizatorio, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institucion de cardcter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligacion de reparar.

Asi, en ausencia del dano antijuridico, el juzgador se halla relevado de cualquier otro tipo de consideraciones, pues se hace infructuoso continuar con el estudio de la imputacion como segundo elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que el reconocimiento de las pretensiones requiere de la materializacion de todos y no de alguno de ellos.

En sintesis, en el presente asunto no se configuro el dano antijuridico como nucleo y primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que no se acreditaron los requisites exigidos por la jurisprudencia para la comprobacion de la perdida de “la chance”, pues, no se probd la certeza de la oportunidad que se reputa perdiday, menosaun, que HectorZuleta Diazse hallaraen unacircunstancia “potencialmente apta para obtener la indemnizacion por cuya perdida demando. existencia de una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta, de ausencia de autoria o de inexistencia del hecho punible.

Radicado: 76001-23-31 000-2011-00016-01 (67384) Deniandante: Hector Zuleta Diaz y otro 1*1 )'•) '• J 38 8. Costas

RESUELVE

TERCERO: SIN COSTAS SEGUNDO; En firme esta providencia ENVIESE el expedients al Tribunal de origen. LUQUE EX2 PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrative del Archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, la cual quedara asi: En merito de Io expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de Io Contencioso Administrative, Seccion Tercera, Subseccion C, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, No hay lugar a la imposicidn de costas, debido a que no se evidencia una actuacion temeraria de alguna de las partes, condicibn exigida por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998 para que esta proceda y las mismas no se hallan probadas;

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimacion en la causa por active de Elkin Zuleta Diaz. SENGUNDO: negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motive del presents proveido. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00016-01 (67384) Demandante: Hector Zuleta Diaz y otro JAIME ENRIQUE RODRIQUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SANCH Magistradt Aclaracidn de^?ofa^r. Rad. 36.146-15#1, Rad. 50.668-20, Rad. 50.288-20 y Rad. 44.638-21 #2 COPIESE,

NOTIFIQUESE, CUMPLASE nicolAsyepesxorI^l^ i Presidente de la S^ia^