CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 Demandante: Juan Carlos Martínez Pinzón Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación interpuesto contra un auto que rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 15 de abril de 2016 proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. El señor Juan Carlos Martínez Pinzón1 interpuso demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de 1 La demanda fue presentada a nombre propio 2 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 nulidad2 con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 8796 de 27 de febrero de 2012 “[…] en la cual se ordena el CIERRE DE LA INVESTIGACION (SIC) en contra de la empresa de servicios públicos GAS NATURAL SA ESP (SIC) y la señora MARIA (SIC) EUGENIA CORONADO, por no haber encontrado culpabilidad en la APLICACIÓN DE PRACTICAS (SIC) COMERCIALES RESTRICTIVAS Y ABUSO DE POSICION (SIC) DOMINANTE, por parte de los investigados […]”. 2.

Solicitó, adicionalmente, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. Actuación procesal en primera instancia 3. El Magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido de 29 de enero de 2016 adecuó el trámite del medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho3 por considerar que “[…] si bien es cierto dentro de las pretensiones de la demanda no se incluyó ninguna relacionada con el restablecimiento de algún derecho, lo cierto es que, como se dijo, de la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado se generaría uno de manera automática, bien sea para la sociedad investigada o su representante legal para la época de los hechos, señora María Eugenia Coronado Orjuela, o para que el quejoso, hoy demandante Juan Carlos Martínez Pinzón, quien en el transcurso de la referida investigación solicitó ser tenido como tercero interesado […]”. 4.

Como consecuencia de lo anterior, inadmitió la demanda y ordenó a la parte demandante: i) allegara poder especial y suficiente que permita al apoderado judicial de la parte demandante interponer el medio de control ya mencionado; ii) individualizara las pretensiones de la demanda; iii) estimara la cuantía de la demanda; iv) aportara la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; y v) adjuntara copia de la demanda y sus anexos en 2 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437. 3 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 medio magnético.

Por tanto, en los términos del artículo 170 de la Ley 1437, ordenó su corrección dentro de los 10 días siguientes a su notificación. 5. Esta providencia se notificó por estado el 1.° de febrero de 20164. Recurso de apelación interpuesto el 8 de febrero de 2016 por la parte demandante y su adecuación 6. La parte demandante presentó el 8 de febrero de 2016 recurso de apelación contra el auto citado supra, argumentando que con el medio de control de nulidad interpuesto se perseguía preservar el orden jurídico y no el restablecimiento de un derecho y que, en consecuencia, se debía proceder a su admisión y a la suspensión provisional del acto administrativo acusado. 7.

El Magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido de 8 de marzo de 2016, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante por considerar que, en los términos del artículo 243 de la Ley 1437, este recurso no procedía contra el auto que inadmite la demanda. 8.

Asimismo, lo adecuó al recurso de reposición, considerando que, en el caso concreto, no era procedente su estudio, toda vez que se presentó de manera extemporánea, toda vez que el auto recurrido fue notificado el 1.° de febrero de 2016 y el recurso fue presentado el 8 de febrero de 2016; es decir, por fuera del término de ejecutoria. Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 8.

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 15 de abril de 2016 por medio del cual rechazó la demanda, con fundamento en el numeral 2.° del artículo 169 de la Ley 1437. 4 Cfr. folio 145 del expediente, por lo que el término de ejecutoria vencía el 4 de febrero de 2016. 4 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 9.

Para fundamentar su decisión, consideró que: i) el auto que inadmitió la demanda fue proferido el 29 de enero de 2016 y notificado a la parte demandante el 1.° de febrero de 2016; ii) el término para subsanar la demanda finalizaba el 15 de febrero de 2016; iii) la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto mencionado anteriormente el 8 de febrero de 2016, el cual fue declarado improcedente y al adecuarlo al recurso de reposición también fue rechazado al haber sido presentado de forma extemporánea; y iv) que en el término de subsanación la parte demandante no cumplió las órdenes impartidas en el auto que inadmitió la demanda.

Recurso de apelación y sus fundamentos 10. La parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 15 de abril de 2016 que rechazó la demanda y lo sustentó en los siguientes argumentos: 10.1. Indicó que el Tribunal no debió adecuar el trámite del medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, como explican las sentencias C-426 de 29 de mayo de 20025 y T-836 de 1.° de septiembre de 20046, el medio de control de nulidad procede contra actos administrativos de contenido particular siempre y cuando su pretensión sea la simple nulidad del acto y de ella no se desprenda un restablecimiento del derecho. 10.2.

Precisó que el objeto de la demanda nulidad interpuesta contra el acto administrativo acusado era tutelar el orden jurídico ante una falsa motivación e indebida aplicación de la ley por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además, indicó que el acto administrativo acusado fue expedido con desconocimiento del derecho al debido proceso. 10.3.

Por último, referenció el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, el cual considera violado con la expedición 5 Corte Constitucional; sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002; M.P. Rodrigo Escobar Gil; expediente número D-3798. 6 Corte Constitucional; sentencia T-836 del 1 de septiembre de 2004;

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; expediente número T-927827. 5 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 del acto administrativo acusado y cuya violación se busca prevenir por medio del medio de control inicialmente interpuesto, esto es, el de nulidad. 11. El Magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto proferido el 30 de septiembre de 2016, rechazó el recurso de reposición interpuesto por improcedente y concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo.

II. CONSIDERACIONES 12. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el rechazo de la demanda y la ejecutoria y procedencia de ejecución de las providencias judiciales; v) el marco normativo sobre la procedencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; y vi) el análisis del caso concreto.

Competencia 13. Vistos los artículos: i) 125 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias; ii) 150 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 243 ibidem, sobre los autos susceptibles de apelación; y iv) 244, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 15 de abril de 2016 proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda.

Procedencia del recurso de apelación 14. Visto el artículo 243 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso de apelación. 6 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 15. Atendiendo a que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de 15 de abril de 2016 proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda, se considera que el recurso de apelación es procedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 243 de la Ley 1437.

Problema jurídico 16. Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 2 del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en “[…] Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida […]” y, en esa medida, si se debe revocar o no el auto apelado.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el rechazo de la demanda y la ejecutoria y procedencia de ejecución de las providencias judiciales 17. Vistos los artículos: i) 169 de la Ley 1437, sobre el rechazo de la demanda; ii) 170 ibidem, sobre la inadmisión de la demanda; y iii) 302 y 305 de la Ley 15647, sobre la ejecutoria y la procedencia de la ejecución de providencias judiciales. 18.

Esta Sección8 ha considerado que: i) una vez ejecutoriada una providencia, es obligatorio su cumplimiento; ii) de conformidad con el artículo 170 de la Ley 1437 si no se está de acuerdo con el auto por medio del cual se inadmitió la demanda, tiene la posibilidad de interponer recurso de reposición; iv) cuando no se interpone recurso de reposición contra el auto inadmisorio, esta providencia queda ejecutoriada y se está obligado a darle cumplimiento, so pena de rechazo de la demanda conforme lo indica el artículo 169 ibidem; y v) en este último evento, si la demanda se rechaza porque la parte demandante no corrigió la demanda, no es viable controvertir las causales de inadmisión de la demanda, mediante la interposición de un recurso de apelación contra el respectivo auto que rechaza la 7 Normativa aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P Oswaldo Giraldo López; auto de 1 de agosto de 2019; núm. único de radicación 25000234100020180034901. 7 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 demanda, atendiendo a que el auto por medio del cual se inadmitió está en firme y ejecutoriado. Marco normativo sobre la procedencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho 19.

Vistos los artículos: i) 137 de la Ley 1437, sobre el medio de control de nulidad; y ii) 138 ibidem, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 20. El medio de control de nulidad procede contra actos administrativos de carácter general con el propósito de tutelar el orden jurídico, por lo que su objeto se restringe únicamente al control de legalidad de las decisiones administrativas, descartándose la posibilidad de que se genere o se pretenda por este medio procesal el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho subjetivo; este medio de control procede excepcionalmente contra actos particulares cuando: i) con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; o iv) la ley lo señale expresamente. 21.

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto la protección de derechos subjetivos y la reparación de los daños causados por los efectos directos de un acto administrativo que se considera ilegal; procede contra actos de carácter particular y general, siempre que el restablecimiento del derecho que se invoque sea la consecuencia directa e inmediata del acto administrativo que se acusa. 22.

Cuando se demanda la legalidad de un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad, pero de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, se debe adecuar el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 23.

En suma, en aquellos casos en los que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo a través del medio de control de nulidad y se pretenda o se presente un restablecimiento automático de un derecho de carácter subjetivo, el medio de control procedente para cuestionar su legalidad es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Análisis del caso concreto 24.

El Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 29 de enero de 2016 y notificado por estado el 1.° de febrero de 2016, adecuó la demanda del medio de control de nulidad al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la inadmitió para que la parte demandante: i) allegara poder especial y suficiente que permita al apoderado judicial de la parte demandante interponer el medio de control ya mencionado; ii) individualizara las pretensiones de la demanda; iii) estimara la cuantía de la demanda; iv) aportara la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; y v) adjuntara copia de la demanda y sus anexos en medio magnético. 25.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra, el cual fue rechazado por el Magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 8 de marzo de 2016, por considerarlo improcedente, conforme lo previsto en el artículo 170 de la Ley 1437, y al adecuarlo al recurso de reposición determinó que había sido interpuesto de forma extemporánea, en la medida que el término de ejecutoria vencía el 4 de febrero de 2016 y el recurso fue presentado el 8 de febrero de 2016. 26.

Asimismo, en el auto que rechazó la demanda la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el término para subsanar la demanda finalizaba el 15 de febrero de 2016, sin que la parte demandante procediera a su corrección. 9 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 27.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que, si bien la parte demandante interpuso un recurso de apelación, el cual fue adecuado al de reposición contra el auto inadmisorio, lo cierto es que fue presentado de forma extemporánea; es decir, por fuera del término de su ejecutoria, el cual, en los términos del artículo 117 de la Ley 1564 era perentorio e improrrogable, y, en esa medida, se encontraba obligado a cumplir con los requerimientos indicados en el auto inadmisorio, so pena de rechazo de la demanda, sin que en el caso concreto: i) allegara poder especial y suficiente que permita al apoderado judicial de la parte demandante interponer el medio de control ya mencionado; ii) individualizara las pretensiones de la demanda; iii) estimara la cuantía de la demanda; iv) aportara la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; y v) adjuntara copia de la demanda y sus anexos en medio magnético. 28.

Por último, el auto por medio del cual se rechazó el recurso de reposición fue proferido con posterioridad al vencimiento del término para subsanar la demanda; no obstante lo anterior, se considera que le asistió razón al Magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al adecuar el medio de control de nulidad al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho. 28.1 Lo anterior, toda vez que de las pretensiones y/o de la causa petendi de la demanda, se advierte que la parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 8796 de 27 de febrero de 2012 “[…] en la cual se ordena el CIERRE DE LA INVESTIGACION (SIC) en contra de la empresa de servicios públicos GAS NATURAL SA ESP (SIC) y la señora MARIA (SIC) EUGENIA CORONADO, por no haber encontrado culpabilidad en la APLICACIÓN DE PRACTICAS (SIC) COMERCIALES RESTRICTIVAS Y ABUSO DE POSICION (SIC) DOMINANTE, por parte de los investigados […]” y, en esa medida, se considera que no se configura ninguna de las causales de procedencia excepcional del medio de control de nulidad contra actos particulares, previstas en el artículo 137 de la Ley 1437, toda vez que la citada pretensión, en caso de prosperar, genera un restablecimiento automático de un derecho de carácter subjetivo a favor de las partes del proceso o de un tercero. 10 Número único de radicación: 25000 23 41 000 2015 01963 01 Conclusiones 29.

En suma, esta Sala considera que se configura la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 2.º del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en que “[…] [c]uando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida […]” por no haber cumplido las cargas impuestas por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto inadmisorio de la demanda y, en esa medida, confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 15 de abril de 2016, por medio del cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Impedido NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.