REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Demandante: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Demandado: CONSTRUCTORA CARPOL LTDA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y DEL CONTRATO CELEBRADO Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la discusión acerca de la legalidad del acto de adjudicación y del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, por cuanto con posterioridad a la audiencia de adjudicación, en una revisión de la calificación de las propuestas el comité evaluador de Fonade determinó que la media aritmética era otra y el oferente adjudicatario quedaba en segundo lugar en el orden de elegibilidad.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 588 a 598 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el Sistema Justicia XXI. TERCERO.- LIQUIDAR los gastos del proceso conforme se ordenó en el auto admisorio de la demanda y previa solicitud, DEVOLVER si existieren, los remanentes a la parte demandante” (fl. 598 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2010 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 315 330 cdno. no. 2 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) con las siguientes súplicas: “LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD de la[s] Resoluciones No. 101 de 2008 por medio de la cual se adjudicó el Contrato 2082962 a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA y No. 122 de 2008, por medio de la cual se aclaró la Resolución No. 101, por encontrarse viciadas por falsa motivación y desviación de poder, causales de nulidad establecidas por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior, se DECLARE que el Contrato 2082962 celebrado entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE – y la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA se encuentra viciado por objeto y causa ilícita de conformidad con los artículos 1519 y 1524 del Código Civil, y se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
TERCERA.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores se ORDENE a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA la devolución de los dineros pagados como reconocimiento de las prestaciones ejecutadas del contrato No. 2082962. CUARTA.- Que se CONDENE en costas y agencias en derecho de la presente tramitación a la parte demandada, si llegare a oponerse a estas pretensiones, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL.- De no accederse a lo solicitado en la pretensión tercera de las pretensiones principales, solicito al Honorable Tribunal DECLARAR que, no hay lugar a reconocimiento de utilidad alguna a favor de la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA, y a cargo de mi representada.” (fl. 316 cdno. no. 1). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) Fonade y el Ministerio de Educación Nacional celebraron en el año 2008 el convenio no. 197013 con el objeto de llevar a cabo la “construcción de una infraestructura educativa ubicada en el sector de Potrero Grande, en el municipio de Cali, Departamento del Valle” (fl. 317 cdno. no. 1). 3 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) El 19 de septiembre de 2008, mediante la Resolución no. 510 Fonade abrió la licitación pública no. 016-2008 con el objeto de contratar la “construcción de una infraestructura educativa ubicada en el sector de Potrero Grande, en el municipio de Cali, Departamento del Valle del Cauca” (fl. 317 ibidem), proceso de selección que se cerró con 69 propuestas. 3) El 20 de noviembre de 2008, Fonade llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación en la que, de acuerdo con lo recomendado por el comité asesor, la licitación pública no. LP16-2008 fue adjudicada a la empresa Constructora Carpol Ltda. 4) El 25 de noviembre de 2008, el comité asesor y evaluador de Fonade emitió un documento aclaratorio en el que advirtió que el valor de la media aritmética cambió de $5.680.259.450,4 a $5.677.954.916,76 y, por lo tanto, que la asignación de puntaje de los oferentes cambió el orden de elegibilidad y la Constructora Carpol Ltda se desplazó al segundo lugar y que en el primer orden quedó el consorcio DPC. 5) El 1 de diciembre de 2008, Fonade a través de la Resolución no. 101 adjudicó la licitación pública no. 016-2008 a la Constructora Carpol Ltda; el 12 de diciembre siguiente, a través de la Resolución no. 122, se precisó el contenido de la Resolución no. 101 y se determinó que adquiría vigencia desde el 20 de noviembre de 2008, fecha en la que se celebró la audiencia de adjudicación. 6) El 18 de diciembre de 2008, Fonade solicitó a la Constructora Carpol Ltda manifestar su consentimiento expreso y escrito para revocar la adjudicación de la licitación no. 016-2008 contenida en la mencionada Resolución no. 101 de 2008, petición que aquella atendió de manera negativa. 7) El 26 de diciembre de 2008, Fonade suscribió con la Constructora Carpol Ltda el contrato no. 2082962, sin que pudiera ser suspendido de manera unilateral por parte de Fonade. 4 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.
Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente: Las Resoluciones números 101 y 122, ambas emitidas en el 2008 por Fonade, y el contrato no. 2082962 suscrito con la Construtora Carpol Ltda en cumplimiento de aquellas, adolecen de nulidad por haber sido proferidos con falsa motivación, desviación de poder, objeto y causa ilícitos por el hecho de desconocer lo dispuesto en los numerales 5 y 8 del artículo 24 y artículo 29 de la Ley 80 de 1993, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, artículos 1519 y 1524, pues, se adjudicó y suscribió el contrato no. 2082962 con el oferente que luego de la segunda verificación de la evaluación por parte del comité evaluador no quedó en el primer orden de elegibilidad. 4.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 7 de octubre de 2011 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las súplicas (fls. 363 a 385 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos: 1) El proceso de selección, en la modalidad de licitación pública, fue adelantado por parte de Fonade con el cumplimiento de las normas que rigen la contratación estatal, hasta el momento de la adjudicación se cumplió con el cronograma previsto en el pliego de condiciones y se determinó, sin lugar a dudas, que la mejor propuesta había sido la presentada por la Constructora Carpol Ltda, razón por la cual a esta se le adjudicó el contrato. 2) Por consiguiente, la supuesta violación del principio de selección objetiva no tiene fundamento jurídico por lo tanto deben denegarse las pretensiones de la demanda. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “El requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, no se encuentra cumplido cabalmente, pues las pretensiones invocadas, en la solicitud de 5 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia conciliación no son iguales a las expresadas en la demanda”, ya que con la simple confrontación de las pretensiones enunciadas en la solicitud de conciliación y las enlistadas en la demanda es clara la diferencia. b) “Inexistencia de la[s] nulidades propuestas por la parte demandante, cuando ejerce la acción denominada de lesividad”, toda vez que los presupuestos fácticos de los que se pretenden derivar las presuntas realidades son posteriores a la etapa precontractual y a la adjudicación de la licitación no. 016-2008. c) “Improcedencia de las pretensiones tercera y subsidiaria de la demanda, encaminadas la primera, a la devolución de los dineros pagados como reconocimiento de las pretensiones ejecutadas y la segunda que se declare que no hay lugar a reconocimiento de utilidad a favor de la Constructora Carpol Ltda”, pues, conforme a lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como lo establecido en el Código Civil, nadie puede alegar su propio dolo. d) “Inexistencia de relación de causalidad entre la causa petendi (hechos de la demanda) y el petitum (pretensiones de la misma), pues las pretensiones tercera y la subsidiaria de la demanda, además no pueden tener fundamento soportes fácticos, carecen de fundamento jurídicos”, dado que las súplicas señaladas no cuentan con soporte fáctico. e) “Improcedencia de la acción contractual y de la acción de nulidad contra el acto de adjudicación de la licitación No. LP 016-2008” en la medida en que se desconoce lo previsto en el artículo 87 del CCA. 5.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión en providencia de 26 de febrero de 2015 (fls. 588 a 598 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) La sociedad demandada con la contestación de la demanda formuló la excepción de inepta demanda por cuanto la totalidad de las súplicas formuladas no fueron sometidas al requisito de procedibilidad; sin embargo, el requisito de procedibilidad 6 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia de la conciliación judicial tiene como propósito intentar la solución del conflicto surgido entre las partes sin tener que acudir ante la administración de justicia, en ese sentido, como no existe regulación procesal que exija una identidad de pretensiones en el trámite de conciliación y el proceso jurisdiccional se declara no probada la excepción. 2) Según la parte actora la legalidad de los actos administrativos demandados se desvirtúa con el documento aclaratorio de la evaluación de las ofertas emitido por el comité evaluador y asesor de Fonade el 25 de noviembre de 2008; no obstante, el concepto emitido por dicho comité evaluador constituye una valoración efectuada por la entidad sin determinar los medios de prueba que apoyaron la revisión de la calificación efectuada. 3) Adicionalmente, la parte actora tampoco aportó al expediente los soportes documentales que acreditan y sustentan las conclusiones que dieron lugar a la modificación a la calificación efectuada en el proceso de selección con los que se sustentara que la propuesta presentada por la sociedad adjudicataria debía ser rechazada. 6.
El recurso de apelación Las partes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 600 a 603 y 618 a 630 cdno. ppal.) los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto de 26 de abril de 2018 (fls. 658 a 661 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 6.1 Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) 1) Contrario a lo determinado por el tribunal de primera instancia, en cuanto a la falta de acreditación de la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación y como consecuencia de ello la nulidad del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida, en el sentido de establecer que la sociedad Carpol Ltda no ocupó el primer orden de elegibilidad en el proceso de selección, situación con la que se invierte la carga de 7 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia la prueba y por tanto quien debió desvirtuar tales nuevas determinaciones era la sociedad demandada. 2) De otra parte, al proceso fueron aportadas las pruebas que soportaron la decisión erróneamente adoptada y que debe ser anulada. 6.2 Constructora Carpol Ltda La decisión adoptada por el tribunal de primera instancia omitió resolver sobre la condena en costas e imposición de agencias en derecho a la parte actora como consecuencia de la denegación de las pretensiones formuladas con la demanda, en contravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del Código General del Proceso. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 3 de octubre de 2018 se admitió el recurso de apelación (fls. 669 y vlto. cdno. ppal.). 2) Posteriormente, el 25 de enero de 2019 (fl. 671 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término las partes presentaron escritos de alegatos de conclusión (fls. 672 a 673 y 677 a 682 ibidem) y, a su turno, el Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos: Luego de revisado en su integridad el material probatorio que compone el expediente no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se cumplen los supuestos del artículo 171 del CCA por el hecho de no haberse acreditado una actuación temeraria por parte de la entidad demandante, razón por la cual se solicita confirmar la sentencia apelada. 8 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada radica en la discusión sobre la legalidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública no. 016-2008 y del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, por cuanto con posterioridad a la audiencia de adjudicación, en una revisión de la calificación de las propuestas el comité evaluador de Fonade determinó que la media aritmética era otra y el oferente adjudicatario quedaba en segundo lugar en el orden de elegibilidad.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad demandante no demostró el error en la evaluación de las ofertas que condujo a que con posterioridad a la audiencia de adjudicación se determinara que la media aritmética era otra y que el oferente adjudicatario quedaba en segundo orden de elegibilidad.
En el presente asunto, ambas partes interpusieron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de señalar lo siguiente: la parte actora sostiene que i) el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida, pues, la sociedad Carpol Ltda no ocupó el primer orden de elegibilidad en el proceso de selección, situación con la que se invierte la carga de la prueba y quien debió desvirtuar tales nuevas determinaciones fue la sociedad demandada, y ii) al expediente se aportaron las pruebas que soportaron la decisión erróneamente adoptada por Fonade; por su parte, la empresa demandada reclama que se omitió resolver sobre la condena en costas e imposición de las agencias en derecho, en contravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 365 del Código General del Proceso. 9 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 19 de septiembre de 2008, Fonade mediante la Resolución no. 510 ordenó la apertura de la licitación pública no. 016-2008 con fundamento en las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (fls. 16 a 21 cdno. no. 1)1. 2) El 5 de noviembre de 2008, Fonade presentó el informe de evaluación de los requisitos habilitantes y los factores técnicos de escogencia de la licitación pública no. 016-2008 (fls. 102 a 198 cdno. no. 1) en el que, en cuanto a la sociedad Carpol Ltda, determinó lo siguiente: “(…) No. PROPONENTES REQUISITOS HABILITANTES FACTORES TÉCNICOS DE ESCOGENCIA CONTINUA (sic) A LA APERTURA DE SOBRES ECONÓMICOS, DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE ELEGIBILIDAD Y ADJUDICACIÓN VISITA DE OBRA PUNTAJE TOTAL 16 CONSTRUCTORA CARPOL LTDA HABILITADO CUMPLE 300 CONTINUA (sic) (…)” (fl. 189 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 3) El 20 de noviembre de 2008, Fonade llevó a cabo la audiencia pública de presentación del informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y factores 1 El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública rigió la contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade en calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado durante la vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, pues, con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 se derogó expresamente el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; el texto de la norma derogada preceptuaba lo siguiente: “ARTÍCULO 26.
El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”, y en adelante se aplica el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 en virtud del cual, la contratación de las entidades financieras estatales como Fonade no está sujeta al Estatuto General de la Administración Pública. 10 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia técnicos de escogencia, apertura de sobres económicos, determinación del orden de elegibilidad y adjudicación de la licitación pública no. 016-2008, con la siguiente decisión: “(…) Media Aritmética 5.680.259.450.34 Una vez determinado el valor real de cada una de las propuestas, el cual se puso en conocimiento de la totalidad de los asistentes a la audiencia, se procedió a calcular el puntaje de cada una de ellas, teniendo en cuenta el procedimiento establecido para tal efecto, por el pliego de condiciones.
Aplicando el procedimiento mencionado, las propuestas obtuvieron los siguientes puntajes: Propuesta No. PROPONENTE PUNTAJES FACTORES TÉCNICOS (A) PUNTAJE FACTORES ECONÓMICOS (B) PUNTAJE TOTAL (A + B) 1 CONSTRUCTORA CARPOL LTDA 300 699,79 999,79 (…). Con fundamento en el anterior orden de elegibilidad, el Comité Asesor le recomendó a la Subgerente de Contratación, la adjudicación de la licitación pública LP-016 de 2008 al proponente CONSTRUCTORA CARPOL LTDA, por encontrar que su propuesta no presenta errores y cumple con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones y por obtener el mayor puntaje el cual corresponde a 999.79 Puntos de los 1000 Puntos posibles.
La Subgerente de Contratación de FONADE, con fundamento en los dispuesto en el artículo 12 del Decreto 66 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, y delegada para tal efecto mediante la Resolución Número 461 del 2 de Septiembre de 2008, acepta la oferta presentada por le proponente, CONSTRUCTORA CARPOL LTDA por un valor total de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE PESOS M/L ($5.680.442.067.00) incluido el AIU y el IVA sobre utilidad, con un plazo total del ejecución de CIENTO OCHENTA (180) DÍAS CALENDARIO contados a partir de la suscripción del acta de inicio, teniendo en cuenta que se habían agotado todos los procedimientos previstos en las normas vigentes y en el pliego de condiciones para la evaluación de las propuestas y que el cumplimiento de estos, evidenciaba que la propuesta más favorable era la proponente a quien el comité evaluador recomendó adjudicar el contrato” (fls. 239 y 274 cdno. no. 1 - mayúsculas y negrillas sostenidas del original – negrillas adicionales). 4) El 11 de diciembre de 2008, Fonade mediante la Resolución no. 101 adjudicó la licitación pública no. 016-2008 al proponente Constructora Carpol Ltda (fls. 281 a 288 cdno. no. 1). 11 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) El 18 de diciembre de 2008, Fonade solicitó a la Constructora Carpol Ltda manifestar su consentimiento expreso y escrito para revocar la adjudicación de la licitación pública no. 016-2008 (fls. 291 a 296 ibidem), con fundamento en la siguiente explicación: “(…) el Comité Evaluador en comunicación interna del 25 de noviembre de 2008, titulada Documento aclaratorio, informó a la Subgerencia de Contratación que, atendiendo una petición de uno de los oferentes, presentada con posterioridad a la audiencia, mediante la cual se solicitó copia de la propuesta técnica adjudicataria así como de la totalidad de las ofertas económicas, el Comité Evaluador encontró que la propuesta económica presentada por CONSORCIO EDUCATIVO CALI (LUIS FERNANDO GONZÁLEZ 50% - ARPRO ARQUITECTOS INGENIEROS SA 50%), no cotizó los siguientes ítems (sic): - 8.09.271 Angular en V 18”x48” - 8.09.311 Salida Bala incandescente - 8.09.313 Salida EPC Por consiguiente, dicho proponente quedaría incurso en la causal de rechazo “r” del numeral 2.5.3.5. del pliego de condiciones que dice: Cuando el proponente, en la propuesta económica impresa, no diligencie o consigne cero pesos ($0), en la casilla correspondiente al precio unitario de uno o varios ítems cuya cantidad esté indicada en el formato 06.
Sin embargo, por error, el mencionado oferente fue tenido en cuenta al momento de calcular la media aritmética, situación que hace que el orden de legibilidad presentado en la ausencia de adjudicación no sea el correcto, cambiando el valor de la media aritmética y por tanto la asignación de puntaje de la evaluación económica para cada proponente.
De acuerdo con lo anterior, el comité evaluador calculó nuevamente la media aritmética, lo cual arrojó como nuevo orden de elegibilidad, el siguiente: PROPONENTE PUNTAJES FACTORES TÉCNICOS (A) PUNTAJE FACTORES ECONÓMICOS (B) PUNTAJE TOTAL (A + B) CONSORCIO DPC (FL OBRAS EU 25% - OBRAS Y SISTEMAS LTDA 25% - CONSTRUTEL SAL 50%) 30 699,64 999,64 CONSTRUCTORA CARPOL LTDA 300 697,09 999,09 (…)” (fl. 291 y 292 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 6) El 22 de diciembre de 2008, Constructora Carpol Ltda manifestó no autorizar ni consentir la revocatoria de la adjudicación de la licitación no. 016-2008 (fls. 291 y 292 ibidem). 12 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia 7) El 26 de diciembre de 2008, Fonade suscribió con la sociedad Constructora Carpol Ltda el contrato no. 2082962 en cumplimiento de la Resolución no. 101 de 1º de diciembre de 2008 (fls. 299 a 302 cdno. no. 1). 8) El 14 de julio de 2009, las partes suscribieron la modificación no. 1 del contrato no. 2082962 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato en un mes y medio, adicionar el valor en $383.962.177 e incluir “los ítems (sic) no previstos que constan en el Acta de Modificación no. 01 de Mayores y Menores ítems no previstos de junio 2 de 2009” (fls. 303 y 304 ibidem). 9) El 12 de agosto de 2009, las partes suscribieron la modificación no. 2 del contrato no. 2082962 con el objeto de adicionar el valor en $218.638.157 e incluir “los ítems (sic) no previstos que constan en el Acta de Modificación de Mayores y Menores ítems no previstos de mayo 9 de 2009” (fls. 305 y 306 cdno. no. 1). 2.2 El caso concreto A continuación procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en cuanto que, según la actora, que el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida, en el sentido de argüirse que la sociedad Constructora Carpol Ltda no cumplió con los requisitos de habilitación para ocupar el primer orden de elegibilidad en el proceso de selección, situación con la que se invertía la carga de la prueba para dejar en cabeza de la empresa demandada el deber de desvirtuar tales afirmaciones, además, que al expediente se aportaron las pruebas que soportaron la decisión erróneamente adoptada por Fonade y, de otra parte, según la sociedad demandada, que se omitió resolver sobre la condena en costas e imposición de las agencias en derecho, en contravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 365 del Código General del Proceso. 1) El Decreto 2474 de 2008 reglamentó la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 12 estableció que habría un comité de evaluación encargado de emitir concepto sobre el orden de elegibilidad o calificación de las propuestas, concepto este que constituía para la entidad una “recomendación”, es decir, no comportaba una 13 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia decisión de obligatorio cumplimiento para el ordenador del gasto de la entidad contratante.
El texto del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, es como sigue: “Artículo 12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera: (…). 3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá: (…)
PARÁGRAFO 2 °. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.
El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso” (mayúsculas sostenidas del original – resalta la Sala). 2) De conformidad con la norma antes transcrita, resulta claro que la entidad contratante puede apartarse de las recomendaciones que emita el comité evaluador y de hacerlo “deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso”. 3) En el presente asunto, la entidad contratante acogió las recomendaciones emitidas por el comité asesor y adjudicó la licitación pública no. 016-2008 a la 14 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia sociedad oferente que ocupó el primer orden de elegibilidad en la evaluación y calificación originalmente realizada. 4) Ahora bien, en cuanto a la solicitud de que se declare que la propuesta presentada por la constructora Carpol Ltda no debió ser beneficiaria de la adjudicación de la licitación objeto de examen, debe advertirse que la Sala, en varias ocasiones, ha precisado que en materia de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho2, hoy medios de control jurisdiccional, corresponde al actor acreditar la nulidad de los actos administrativos acusados, pues sin la acreditación de la ilegalidad del acto de adjudicación no procede la verificación de la oferta más favorable, ya que se trata de un análisis de restablecimiento del derecho que solo se habilita con posterioridad a la nulidad del acto del que emanan los derechos controvertidos.
Al respecto se ha precisado lo siguiente: “Así las cosas, en el expediente no se encuentra evidenciado que el demandante hubiese sido habilitado para que su oferta pudiese ser calificada, razón por la cual no es posible considerar que seguramente hubiese sido el adjudicatario, presupuesto necesario para tener derecho a ser indemnizado con la utilidad dejada de percibir3 (resalta la Sala). 5) En el presente caso, se tiene que la parte actora no aportó al expediente copia de las ofertas con las que se desarrolló el proceso de contratación en la modalidad de licitación pública no. 016-2008 que culminó con la expedición de resolución de adjudicación y suscripción del contrato no. 2082962 objeto de demanda, es más, ni si quiera aportó copia integral de la propuesta adjudicataria ni el pliego de condiciones de la licitación pública no. 016-2008, elementos indispensables para poder determinar que las Resoluciones números 101 de 1º de diciembre y 122 de 12 de diciembre, ambas proferidas en el 2008, fueran ilegales y que en consecuencia el contrato no. 2082962 está afectado de nulidad, aspectos estos 2 Al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación de 4 de junio de 2008, expediente 14169 con ponencia de la Dra. Myriam Guerrero de Escobar; 4 de junio de 2008, expediente 17783 con ponencia de la Dra. Myriam Guerrero de Escobar; 26 de abril de 2006, expediente 16041 con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, 13 de mayo de 1996 expediente 9474 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes Hernández, y 19 de septiembre de 1994 expediente 8071 con ponencia de la Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 3 Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, sentencia de 28 de abril de 2021 expediente 55.984 con ponencia del Dr. Martín Bermúdez Muñoz. 15 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia indispensables para resolver la controversia suscitada con la demanda, y razón por la cual no procede la defensa de la entidad actora en el recurso de apelación en torno a sostener que el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida y debía trasladarse la carga de la prueba a la demandada. 6) En ese sentido, como no fue posible determinar que el Consorcio DPC en calidad de oferente que ocupó el primer lugar del orden de elegibilidad en la aclaración a la evaluación de las ofertas emitida por el comité evaluador con posterioridad a la audiencia de adjudicación era quien ostentaba el mejor derecho de adjudicación, tampoco resulta factible acceder a las pretensiones negadas en primera instancia, máxime si se tiene en cuenta que la corrección a la evaluación realizada con posterioridad a la adjudicación de la licitación no tiene soporte legal alguno y nunca debió existir. 7) En cuanto al segundo problema jurídico planteado con el recurso de apelación, en torno a determinar si con las pruebas que conforman el expediente se demuestra y acredita el error en el que supuestamente incurrió en la primera evaluación y calificación de ofertas, para concluir que la decisión adoptada en el acto de adjudicación es ilegal, deben hacerse las siguientes consideraciones: a) Esta Corporación, en un caso similar al presente, en relación con las exigencias requeridas para la prosperidad de las pretensiones de nulidad de un acto de adjudicación señaló lo siguiente: “(…) El Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la prosperidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto de adjudicación del contrato depende del cumplimiento de una doble carga probatoria.
De una parte, se exige (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó el ordenamiento jurídico, es decir, la ocurrencia de la causal de nulidad que afectó el acto de adjudicación y, de otra, (ii) probar que la propuesta del demandante ha debido ser objeto de la adjudicación del contrato, es decir, que es imperativo acreditar que de acuerdo con la ley y las reglas de la convocatoria -ajustadas a la ley-, el demandante presentó la propuesta mejor calificada y por tanto tiene el derecho a ser reparado por el razón del “despojo ilegal de la adjudicación del contrato, en la medida en que la celebración del mismo le habría reportado una utilidad”4. 4 Nota de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de febrero de 2016, radicación 25000-23-26-000-2003-00959 01, actor: Consorcio Alsacia 2003, demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 16 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia También es abundante la jurisprudencia que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, advierte que la referida carga probatoria corresponde al demandante en relación con los supuestos de hecho que alega, lo cual significa que a través de los medios de prueba que estén a su alcance debe llevar al juez a la convicción de que el acto de adjudicación es violatorio de la ley o del pliego de condiciones y que su propuesta era la mejor, demostrando la debida aplicación de las reglas de selección del respectivo procedimiento de contratación. Aunque en algunas providencias se exigió la presentación integral de todas las propuestas que participaron en el procedimiento de contratación, en orden a evidenciar la evaluación y calificación, “lo cierto es que no existe una tarifa probatoria y que puede ser suficiente aportar los informes de evaluación y calificación emitidos en el procedimiento de contratación si con base en ellos se logra demostrar la calificación de todos los proponentes y soportar que el primer lugar correspondía a la propuesta del demandante”5 (negrillas adicionales)6. b) Al proceso fueron aportados los siguientes medios de prueba: “4.
Resolución 510 de 2008 “POR LA CUAL SE ORDENA LA APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBGLICA L.P. 016-2008” 5. Acta de Cierre y Recibo de las Propuestas, con fecha de veintisiete (27) de octubre de 2008. 6. Documentos de solicitud de Aclaraciones Licitación Pública LP-016- 2008, con fecha de treinta (30) de octubre de 2008. 7. Memorial radicado en el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE por el CONSORCIO EDUCATIVO CALI, en el cual anexan los documentos solicitados en la Solicitud de Aclaraciones. 8. ”Informe de Evaluación de los Requisitos Habilitantes y Factores Técnicos de Escogencia” con fecha de cinco (5) de noviembre de 2008. 9.
“Documento de Respuesta a las Observaciones al Informe de Requisitos Habilitantes y Factores Técnicos de Escogencia” con fecha de diecinueve (19) de noviembre de 2008. 10. Acta de “Audiencia Pública de Presentación del Informe de Evaluación de los Requisitos Habilitantes y Factores de Escogencia”. 11. Documento Aclaratorio con fecha de veinticinco (25) de noviembre de 2008, en el cual se determina que el CONSORCIO EDUCATIVO CALI no cumple con los requisitos de la liquidación. 12.
Resolución No. 101 de 2008 expedida por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, mediante el cual de 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 3 de abril de 2020 con radicación no. 61.847, MP Martha Nubia Velásquez Rico. 17 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia adjudica a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA la licitación pública L.P. 016-2008. 13.
Resolución No. 122 de 2008 expedida por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, mediante el cual se efectúan unas precisiones a la Resolución No. 101 de 2008. 14. Comunicación de la Subgerente de Contratación de FONADE (…) 15. Comunicación del Representante Legal de la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA (…) 16. Contrato 2082962, celebrado entre FONADE y CONSTRUCTORA CARPOL LTDA”.
(fls. 329 y 330 cdno. no. 1). De la transcripción del listado de pruebas aportado al proceso por parte de la entidad demandante, es claro que no se allegaron los documentos necesarios e indispensables para establecer, de modo idóneo y fehaciente, si la propuesta de la sociedad oferente y adjudicataria era la que realmente cumplía con los pedimentos de la entidad en el pliego de condiciones, documento este que además tampoco fue incorporado al proceso. 8) En oposición a la decisión adoptada por el a quo, la parte actora sostiene que no se analizó en debida forma el acervo probatorio que compone el expediente ya que, a su juicio, las pruebas que sustentan el error en el que incurrió el comité evaluador para la calificación de las ofertas que dieron lugar a la adjudicación de la Constructora Carpol Ltda sí fueron aportadas al proceso, sin embargo, como se explicó en los párrafos anteriores, al expediente no fueron allegados los medios de prueba indispensables para arribar a la conclusión esperada con la demanda.
Así las cosas, como no hay elemento diferente o adicional que no se haya dejado de absolver por el tribunal de primera instancia, la Sala no encuentra fundamento alguno para dar curso a la prosperidad del recurso de apelación. 10) Desde otro punto de la controversia, la sociedad demandada se opuso a la decisión del tribunal de primera instancia, por cuanto, sostiene esta omitió resolver sobre la condena en costas e imposición de las agencias en derecho, en contravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Al respecto es necesario precisar lo siguiente: 18 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia a) En atención a lo expresamente dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, “[l]os procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” y, como la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2010, esto es, aún en vigencia del Decreto 01 de 1984, al presente asunto le es aplicable el CCA. b) De otra parte, como los recursos contra la sentencia de primera instancia fueron formulados el 17 y 18 de marzo de 2015, fecha para la cual ya había entrado en vigencia para la jurisdicción contencioso administrativa el Código General del Proceso, este cuerpo normativo es aplicable según lo precisado por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 25 de junio de 2014 expediente número 25000233600020120039501 (IJ) con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, mediante la cual unificó su posición con respecto a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012. c) En ese contexto el artículo 171 del CCA previó que “[e]n todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en cosas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil”. d) La norma partía de la base de las siguientes premisas: i) la regla general era que la condena en costas procedía en todos los procesos respecto de la parte vencida en el proceso, incidente o recurso; ii) no era posible decretar una condena en costas en los procesos de nulidad simple y en los electorales, y iii) la condena se determinaba a partir de un criterio objetivo ya que no era relevante el comportamiento de las partes para la procedencia de la misma, en los términos del artículo 392 del CPC. e) Ahora bien, debe tenerse presente que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 subrogó el artículo 171 del CCA y dispuso que “[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 19 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia f) La nueva regulación introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas dado que es necesario que se verifique por parte del juez la conducta asumida por las partes de acuerdo con los siguientes elementos configurativos: i) La condena en costas procede en toda clase de procesos, con excepción de las acciones públicas también conocidas como contencioso objetivo o de pura legalidad. ii) La condena en costas en los procesos en los que se ventilen intereses subjetivos, individuales o particulares deberá tener en cuenta la conducta asumida por las partes y se podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso. iii) Mediante sentencia C-043 de 2004 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma7 con apoyo en la hermenéutica previamente fijada por esta Corporación8, según la cual la condena en costas solo es procedente cuando la parte vencida actúa de manera temeraria, malintencionada o de mala fe. iv) De tal manera que el legislador introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas y, por tanto, se apartó de la regulación del Código de Procedimiento Civil que tradicionalmente las estableció a cargo de la parte vencida en el proceso. v) El criterio subjetivo es la regla aplicable para la tasación de las costas para aquellos procesos, incidentes y recursos que se rijan por las disposiciones del CCA9.
En atención al marco legal antes señalado, en el presente asunto no se acreditó respecto de la entidad demandante una actuación de temeridad, constitutiva de abuso del derecho que pudiera calificarse como torticera, maliciosa o malintencionada, presupuestos estos indispensables para adoptar la condena en costas. 7 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente con radicación no. 10.775, MP Ricardo Hoyos Duque. 9 Al respecto puede consultarse la Sentencia de la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación de 11 de octubre de 2021, en el expediente con radicación no. 63.217. 20 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia En ese sentido, en aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la Sala no condenará en costas porque no advierte conducta temeraria o de mala fe atribuible a la parte vencida, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación. Por consiguiente, la Sala encuentra que la decisión de negar las súplicas de la demanda adoptada por el a quo es acertada y por ello debe ser confirmada. 3.
Conclusiones 1) Para la Sala es claro que la demanda se centró en la discusión acerca de la legalidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado entre Fonade y la empresa Constructora Carpol Ltda, sobre la base de advertir que con posterioridad a la audiencia de adjudicación el comité de evaluación emitió un oficio aclaratorio de la evaluación en el que cambió la media aritmética y la sociedad adjudicataria resultaba en el segundo orden de elegibilidad. 2) De lo acreditado en el expediente se tiene que la entidad actora no logró acreditar en qué consistió el error en la evaluación inicial emitida por el comité evaluador y en virtud de lo cual debía declararse la nulidad del acto de adjudicación y, por ende, del contrato finalmente celebrado. 3) Al expediente no se aportaron los documentos y pruebas indispensables para determinar si la evaluación inicial cumplió o no con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones como marco del respectivo proceso de selección, pues, ni siquiera se allegaron el pliego de condiciones y las propuestas presentadas por la sociedad adjudicataria y por la sociedad que la desplazaba con la segunda evaluación realizada por el comité evaluador. 4) Por último, como en el presente asunto no se evidenció que la conducta desplegada por la entidad actora constituyera una actuación temeraria o de mala fe, la Sala no cuenta con fundamento para proceder con la condena en costas solicitada por la sociedad demandada. 21 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas y agencias en derecho En aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la Sala no condenará en costas porque no advierte conducta temeraria o de mala fe atribuible a las partes; por la misma razón se confirma el fallo apelado en tanto denegó las de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión del 26 de febrero de 2015. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en 22 Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.