CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: Medio de control de nulidad Expediente: 11001-03-24-000-2014-00682-00 Actor: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna Demandado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Tercero: Emgesa S.A. ESP Coadyuvantes parte actora: Clínica Jurídica Universidad Surcolombiana, Fundación Curibano, Jennifer Chavarro Quino, Oscar Javier Reyes Pinzón y Miller Armin Dussan Calderón Auto interlocutorio La Sala decide la procedencia de dar prelación de fallo al proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo –en adelante CPACA–, se presentó en contra de las Resoluciones Nos. 0899 de 20091, 16282 de 21 de agosto de 2009, 18143 de 17 de septiembre de 2010, 27664 y 27675 de 30 de diciembre 2010, 03106 de 22 de febrero de 2011 y 09717 de 27 de mayo de 2011, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT); y de las Resoluciones Nos. 00128 de 13 de octubre de 2011, 03069 de 30 de diciembre de 2011, 058910 de 26 de julio de 2012, 094511 de 13 de noviembre de 2012, 114212 de 28 de diciembre de 2012, 028313 de 22 de marzo de 2013, 039514 de 2 de mayo de 2013, 018115 de 28 de febrero de 2014 y 090616 de 13 de agosto de 2014, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).

I.

ANTECEDENTES 1 “Por medio de la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” y se toman otras determinaciones”. 2 “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por EMGES S.A. E.S.P, Fundación el Curibano y Alexander López Quiroz contra la Resolución Nos. 0899 del 15 de mayo de 2009”. 3 “Por la cual se toman medidas de ajuste a las Resoluciones 899 del 15 de mayo y 1628 del 26 de agosto de 2009 y se adoptan otras decisiones”. 4 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”. 5 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1814 del 17 de septiembre de 2010”. 6 “Por medio de la cual se aclara la Resolución 2766 del 30 de diciembre de 2010”. 7 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”. 8 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0012 del 27 de mayo de 2010”. 9 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”. 10 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”. 11 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0589 del 26 de julio de 2012”. 12 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental y se toman otras determinaciones”. 13 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1142 de 28 de diciembre de 2012”. 14 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental y se toman otras determinaciones”. 15 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental y se toman otras determinaciones”. 16 “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental y se toman otras determinaciones”.

Radicado: 11001-0324-000-2020-00240-00 Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna 1. El Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna presentó demanda, en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del CPACA, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la «licencia ambiental otorgada para el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, contenida en el acto administrativo complejo, constituido por las Resoluciones Nos. 0899 de 2009, 1628 del 21 de agosto de 2009, 1814 del 17 de septiembre de 2010, 2766 y 2767 del 30 de diciembre 2010, 0310 del 22 de febrero de 2011 y 0971 del 27 de mayo de 2011, expedidas por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT; y las Resoluciones Nos. 0012 del 13 de octubre de 2011, 0306 del 30 de diciembre de 2011, 0589 del 26 de julio de 2012, 0945 del 13 de noviembre de 2012, 1142 del 28 de diciembre de 2012, 0283 del 22 de marzo de 2013, 0395 del 2 de mayo de 2013, 0181 del 28 de febrero de 2014 y Resolución 0906 del 13 de agosto de 2014, expedidas por la Dirección General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA». 2.

Este Despacho, mediante auto de 6 de febrero de 2016, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). Además, tuvo a EMGESA S.A. ESP como tercero con interés directo en las resultas del proceso17. Esa decisión fue confirmada mediante auto de 19 de septiembre de 201618. 3.

A través de providencia de 31 de mayo de 2019, el Magistrado sustanciador negó la solicitud cautelar. 4. El día 9 de agosto de 2019 se celebró la audiencia inicial de que trata el parágrafo 2° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En la citada audiencia, el Magistrado sustanciador reconoció a la Clínica Jurídica Universidad Surcolombiana, a la Fundación Curibano, a Jennifer Chavarro Quino, a Oscar Javier Reyes Pinzón y a Miller Armin Dussan Calderón como coadyuvantes de la parte actora.

A su vez, se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del auto de 31 de mayo de 2019 que negó la solicitud cautelar de suspensión provisional, en el sentido de confirmar la decisión. También, se negaron las excepciones previas propuestas por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible denominadas: (i) «inepta demanda por ausencia de fundamentación de los cargos de violación»; y (ii) «falta de legitimación en la causa por pasiva».

Aunado a ello, se adoptaron las decisiones relacionadas con el decreto y practica de pruebas. 5. Las pruebas decretas en la audiencia inicial de 9 de agosto de 2019, y los medios probatorios decretados de oficio durante el transcurso de la etapa probatoria, se recaudaron a cabalidad en las audiencias de 30 de junio, 24 de julio, 17, 23 y 30 de agosto y 13 y 20 de septiembre de 2021. 6.

Mediante auto de 26 de octubre de 2021, esta autoridad judicial prescindió de realizar la audiencia de alegaciones y juzgamiento, prevista en el artículo 182 del 17 Cuaderno 2 expediente judicial página 335. 18 Cuaderno 3 expediente judicial página 449. Radicado: 11001-0324-000-2020-00240-00 Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna CPACA y corrió traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, y al agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rinda concepto19. 7.

Durante el traslado concedido para alegar de conclusión, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la sociedad Emgesa S.A. E.S.P., el Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna, y los coadyuvantes Miller Armín Dussán Calderón, Oscar Javier Reyes Pinzón y Jenniffer Chavarro Quino, presentaron los respectivos escritos. 8.

El 7 de mayo de 2022 el proceso subió al Despacho para dictar sentencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9. Sea lo primero señalar que el artículo 18 de la Ley 446 de 7 de julio de 199820 establece el deber de las autoridades judiciales de proferir las decisiones teniendo en cuenta el orden en que los expedientes hayan ingresado a los despachos judiciales para dictar sentencia; orden que, excepcionalmente, podrá alterarse en los eventos previstos para el efecto en el ordenamiento jurídico.

La norma en comento es del siguiente tenor literal: «Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. La alteración del orden de que trata el inciso precedente constituirá falta disciplinaria.

En estos casos, el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en lo de su competencia, solicitarán al Juez o Ponente la explicación pertinente para efectos administrativos y disciplinarios. El Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales obrarán de oficio o a petición de quienes hayan resultado afectados por la alteración del orden».

(Negrilla y subrayado fuera del texto). 10. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1285 de 22 de enero de 200921, modificatorio de la Ley 270 de 7 de marzo 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone: «Artículo 16. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: 19 Anotación 244 expediente digital Samai. 20 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 21 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”.

Radicado: 11001-0324-000-2020-00240-00 Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. […]

PARÁGRAFO 1 º.- Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998». (Negrilla y subrayado fuera de texto) 11. Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de manera oficiosa, la viabilidad de dar prelación de sentencia al proceso de la referencia. 12.

Al respecto, esta autoridad judicial pone de presente que el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, se encuentra localizado en el sur del departamento del Huila entre las cordilleras Central y Oriental, sobre la cuenca alta del río Magdalena, al sur del embalse de Betania, y en jurisdicción de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira. 13.

Este aprovechamiento a pie de presa cuenta con capacidad instalada de 400 MW, que permite una generación media de energía de 2216 GWh/año. El embalse tiene un volumen útil de 2601 hm3 y un área inundada de 8.250 ha. Las obras principales consisten en una presa de gravas con cara de concreto ubicada sobre la cota 573 msnm, con altura de 151 m; una cresta con longitud de 632 m, a la cota 724 msnm; un dique auxiliar de enrocado con núcleo central de arcilla, con una altura de 66 m y una longitud de 390 m. Las demás obras necesarias para llevar a cabo el proyecto están compuestas por una preataguía, una ataguía, una contraataguia, un túnel de desviación del río Magdalena, un vertedero entre la presa y el dique, un túnel de conducción y la casa de máquinas aguas abajo de la presa en la margen derecha del río Magdalena. 14.

La presa que genera el embalse se localiza dentro del cañón que formó el río Magdalena en el filo rocoso de la Formación Gualanday Superior, conocido como estrecho El Quimbo. Las obras principales, también se ubican en inmediaciones de esta zona, a 1.3 Km., aguas arriba de la confluencia de los ríos Magdalena y Páez. 15. El EIA precisa que en el área de influencia directa del proyecto esta conformada por las veredas que integrarían la zona de embalse, la zona de vías sustitutivas y las zonas de préstamo en los municipios de Gigante, El Agrado, Garzón, Altamira y Tesalia.

En ese sector residían 1.537 personas en 750 predios al momento del estudio. De las 8586 ha requeridas para el Proyecto, Gigante es el municipio que mayor área aportó (44%) y el segundo municipio en cuanto al número de población Radicado: 11001-0324-000-2020-00240-00 Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna posiblemente afectada con el 39% (598 personas).

Mientras que el municipio que concentró el mayor número de población afectada fue El Agrado con el 44% (672 personas). 16. Según el concepto técnico 721 de 13 de mayo de 2009, los costos totales directos (CTD) de construcción fueron estimados en US$ 433.004.000 los cuales incluyen infraestructura, predios, presa y obras anexas, obra civil de generación, equipo electromecánico, equipo de subestación y líneas de transmisión. Los costos totales indirectos (CTI) de la construcción están valorados en US$ 189.521.952 destinados a financiar el Plan de Manejo Ambiental, el Plan de Contingencia, los imprevistos e ingeniería y los gastos de supervisión. Además, los costos de operación y mantenimiento se estimaron anualmente en 3,6 millones de dólares. 17.

Ante la magnitud de esta obra resulta claro que el presente debate versa sobre un asunto de especial trascendencia social, ambiental y económica, pues la demanda está enfocada a cuestionar la suficiencia de la evaluación ambiental que antecedió a la licencia ambiental y sus posteriores modificaciones, así como la seguridad de las obras definitivas. 18.

En el primer planteamiento, la organización demandante afirma que la Resolución 0899 se encuentra falsamente motivada y transgrede los artículos 8°, 80 y 334 de la Constitución Política, el artículo 36 del Decreto 1° de 1984, el artículo 56 de la Ley 99 y el artículo 16 del Decreto 1220 de 2005, en razón a que la autoridad ambiental competente no solicitó a Emgesa S.A. E.S.P. presentar el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, desconociendo con ello el Concepto Técnico No. 277 del 22 de febrero de 2008. 19.

Para los demandantes las consideraciones expuestas en el Concepto Técnico No. 277 del 22 de febrero de 2008 y en el Auto 515 de la misma fecha, ignoran las conclusiones a las que arribó el Ministerio de Ambiente en el Concepto Técnico No. 1247 de 1997, porque esa misma autoridad había afirmado en el precedente de 1997 que: (i) existía una «desproporcionalidad entre los beneficios energéticos del proyecto y sus consecuencias en cuanto a la pérdida de suelos»;

(ii) las afectaciones sociales eran irreparables «en atención a la estructura de la tenencia de la tierra de la zona de influencia del proyecto y con ello de los medios de subsistencia y empleabilidad propios de las comunidades locales»; y (iii) el proyecto ponía en riesgo las características culturales de las comunidades campesinas asentadas en la zona de influencia del proyecto. 20.

A su juicio, la propuesta única que presentó EMGESA S.A. «presentaba grandes semejanzas en sus características con las alternativas estudiadas en 1997, todas las cuales fueron declaradas por el Ministerio de Ambiente como NO VIABLES, tras el análisis del Diagnóstico de Alternativas realizado». 21. En este contexto, la organización demandante advierte que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo exigía de la autoridad ambiental la adecuada justificación de su decisión discrecionalidad, lo cual no aconteció porque los motivos expuestos no cumplen con los parámetros mínimos de legalidad y proporcionalidad, Radicado: 11001-0324-000-2020-00240-00 Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna y quebrantan los principios de prevención y precaución, así como «la finalidad a la que esta decisión debía sujetarse». 22.

En su segundo planteamiento, el Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna alegó que la Resolución 0899 fue expedida de forma irregular y quebranta el artículo 1° de la Ley 2ª de 1959, los artículos 207 y 210 del Decreto Ley 2811 de 1974 y el artículo 3º del Decreto 1220 de 2005, porque se presentó una indebida sustracción de 7.483 ha ubicadas al interior de la Reserva Forestal de la Amazonia. 23.

La parte actora sostuvo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 47, 206 y 207 del Decreto Ley 2811 de 1974, en el artículo 1 ° de la Ley 99, y en las leyes 165 de 1994 y 2° de 1956, al Estado le asiste el deber de conservar la biodiversidad. Por ello, la sustracción de la reserva forestal de la amazonia «debió darse en un acto administrativo separado, motivado, fundamentado técnicamente y previo» a la Resolución 089 de 2009, tal y como lo reconoce el artículo 30 del Decreto 2372 de 2010 y la Resolución 629 de 2012. 24.

En su criterio, la decisión de otorgar una licencia ambiental y la de sustraer un área de una reserva forestal «son dos actos administrativos con procedimientos y finalidades diferentes», debido a que «la decisión sobre el otorgamiento de una licencia ambiental tiene una finalidad específica y reglada en la normatividad ambiental». Además, la sustracción de Reserva Forestal es un paso previo, que requiere conceptos técnicos, económicos y jurídicos. 25.

En tercer lugar, alegó que la Resolución 0899 incurre en la causal de expedición irregular porque el Estudio de Impacto Ambiental no se soportó en estudios de vulnerabilidad adecuados y exigibles, contradiciendo los presupuestos mínimos previstos en los Términos de Referencia, y desconociendo que en ese sector existen fallas geológicas de altas proporciones, actividad volcánica y aumentos de caudales de los ríos en el sector de la represa. 26.

En este punto, la organización demandante enfatizó en que los términos de referencia previstos para la elaboración de en un Estudio de Impacto Ambiental eran de obligatorio cumplimiento, en virtud de lo dispuesto en los artículos 49 y 57 de la Ley 99 y en los artículos 13, 20 y 21 del Decreto 1220 de 2005 y de la Resolución 1280 de 2006. 27.

En cuarto lugar, la accionante adujo que la Resolución No 0899 de 2009 quebrantó los artículos 20 y 21 del Decreto 1220 de 2005, por cuanto «no incorpora una caracterización y análisis de aspectos medulares del medio biótico, abiótico socioeconómico en el cual se pretende desarrollar el proyecto, y por ello mismo, no establece en cabeza de la titular las obligaciones necesarias para mitigar corregir o compensar sus impactos». 28.

Como puede observarse, los cargos propuestos en la demanda dan cuenta de la trascendencia social del litigio, y alertan sobre la posible ocurrencia de un riesgo de Radicado: 11001-0324-000-2020-00240-00 Demandante: Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna desastre, junto con la presunta materialización de diversos daños al patrimonio natural y cultural. 29.

Adicionalmente, la solución del caso es de interés público y detenta una repercusión colectiva, en la medida en que la Sala determinará: (i) si la evaluación ambiental desconoció un componente medular de la etapa de prefactibilidad del licenciamiento; (ii) si se presentó una indebida sustracción del área de Reserva Forestal de la Amazonia declarada en la Ley 2ª de 1959 a la luz de las normas vigentes para la época de expedición del acto;

(iii) si el proyecto presenta deficiencias en la caracterización geométrica, cinemática y sismológica; y (iv) si el estudio de impacto ambiental caracterizó inadecuadamente el medio biótico, abiótico y socioeconómico. 30. Por todo ello, la Sala de Decisión concederá, de manera oficiosa, la prelación de sentencia en el proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONCEDER la prelación de fallo al proceso de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Despacho sustanciador del proceso para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (22)