CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00347-01 N° interno: 0119-2016 Demandante: JAIME ALFONSO MARENCO GARCÍA Demandado: E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE MALAMBO TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - CCA.
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico – subsección de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jaime Alfonso Marenco García en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Jaime Alfonso Marenco García, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la E.S.E. Hospital Local de Malambo, con el fin que se declare la nulidad del Oficio sin número del 12 de octubre de 2010, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios dejados de pagar y prestaciones sociales al demandante.
Como consecuencia de lo anterior, condénese a la entidad a pagar al demandante lo correspondiente a: los salarios dejados de pagar, horas extras, recargos nocturnos, auxilio cesantía, los intereses sobre las cesantías, primas de navidad, vacaciones, prima de vacacione, las diferencias por aumentos legales al salario de cada año, indemnización por despido injusto y salarios moratorios, todo debidamente indexados, entre la fecha de exigibilidad de cada derecho y aquella en que opere la ejecutoria de la sentencia, tomando el IPC. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios a la Unidad Local de Salud Malambo hoy E.S.E. Hospital Local de Malambo, desde el 29 de marzo de 1996 hasta el 06 de enero de 2008, que se dio por terminado la relación laboral. Indicó que el demandante se desempeñó como cajero recaudador en la E.S.E. Hospital Local de Malambo, donde la labor desarrollada fue de manera personal, siempre estuvo subordinado ya que cumplía órdenes de los directivos de la entidad, horario diario y con un salario $820.000 mensuales.
Manifestó que la entidad no ha cancelado los salarios correspondientes al periodo del 1 de octubre de 2007 al 6 de enero de 2008, ni las horas extras ya que prestaba el servicio de 12 horas diarias, ni el auxilio de cesantías, ni prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, indemnización por despido sin justa causa y sanción moratoria correspondiente a todo el periodo laboral.
El demandante mediante petición del 24 de septiembre de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de los derechos laborales correspondientes. La entidad demandada resolvió la petición en forma desfavorable a través del Oficio sin número del 12 de octubre de 2010. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 85, 131, 1353 y ss., 149, 150, 151 y 206, ss., del C.C.A. Con las reformas introducidas por la ley 446 de 1998, 99 de la 270 de 1996, 82 del CPC y demás normas concordantes y aplicables. 2.
Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante prestó los servicios en el cargo de cajero recaudador, el hecho que cumpliera con el servicio para el cual fue contratado no puede ser alegado como una contratación de trabajo, además no se encontró bajo subordinación o dependencia de ningún funcionario de la Ese Hospital Local de malambo.
No es cierto, que se encuentran implícitos en la relación contractual los elementos del contrato de trabajo, puesto que es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993 y apoyó su fundamento en la sentencia C-154/971 señalando las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. Indicó que, no se le cancelaron las prestaciones por cuanto no tenía derecho a ellas.
Manifestó que igualmente se desprende que la relación de trabajo a que da origen un contrato de prestación, no puede asimilarse a la relación de trabajo subordinada a la cual está sometida el empleo público y que se construye y desarrolla a partir de unas reglas de derecho objetivo que determinan todos los extremos relativos a la calidad jurídica de dicha relación, las condiciones de ingreso al servicio público, de permanencia en el mismo en el mismo, las situaciones administrativas, el régimen salarial y de prestaciones sociales y las condiciones para la separación del servicio.
Por lo anterior, se deben negar las pretensiones. Propuso la excepción de prescripción, ya que se debe exigir dentro de los tres años, de conformidad con los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de la sentencia del 15 de mayo de 2015, declaró no probada la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no habían transcurrido los tres años correspondientes para decretarla, con fundamento en las siguientes consideraciones: Manifestó el a quo que, quien alegue la existencia de una relación laboral en su favor debe desmostar la prestación de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, por lo cual la carga de la prueba en el presente caso le correspondía a la parte actora, demostrar que se configuraron los mismos.
Ahora bien, como se está ante la justicia rogada el juez no debe dar más de lo solicitado, la parte demandante no requirió el reconocimiento del contrato realidad, por lo cual no se puede conceder las pretensiones de la demanda debido a que el reconocimiento de este se derivan las demás acreencias laborales, por lo cual no se pueden reconocer las acreencias porque están surgen por la relación laboral entre el empleado y empleador, ya que la segunda es consecuencia de la primera.
Manifestó que las pretensiones formuladas refieren a derechos laborales, no por ello es predicable que se debe la violación directa del derecho al trabajo ni de otro derecho fundamental, de manera que pueda concluirse se afectación directa y forzosa, como consecuencia única del reclamo de sumas salariales y prestacionales. Señaló que, las pruebas allegadas no demuestran los elementos esenciales del contrato de trabajo, por cuanto solo enuncian en la demanda el horario de trabajo, funciones u órdenes suministradas, solo está demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor, no se puedo determinar el horario a cumplir y la subordinación, razón para concluir que no confluyen los elementos de la relación laboral, puesto que se demuestra un deficiente material probatorio para dilucidar el asunto.
Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante La parte actora por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Descongestión que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Indicó que el demandante prestó sus servicios a la entidad accionada, a partir del 29 de marzo de 1996 hasta el 6 de enero de 2008, en forma continua, cuya vinculación se realizó a través de contratos de prestación de servicios, durante la vinculación estuvo subordinado y percibiendo remuneración, realizando actividades personales, no habiéndole cancelado las prestaciones correspondientes y la indemnización por despido sin justa causa, salarios dejados de percibir en el periodo entre el 1 de octubre de 2007 hasta el 06 de enero de 2008.
Realiza un recuento del proceso con las etapas procesales del mismo, enumeró las pruebas allegadas y los testimonios recaudados, señalando que no está de acuerdo a lo expresado por el a quo, puesto que si el demandante presto un servicio personal, estuvo subordinado y por la prestación percibía un salario, realmente estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo; por lo cual la sentencia no se ajusta a la realidad procesal.
Con el objeto de burlar los derechos a los trabajadores, algunas entidades han optado por vincular a los trabajadores con la modalidad del contrato de prestación de servicios, pero gracias al Consejo de Estado y Corte Constitucional se ha venido tomando correctivos al respecto, ya que cuando se demuestra en los procesos que el trabajador prestó sus servicios personales, estuvo subordinado y recibía el pago de salarios periódicamente, por lo que está en la presencia de un contrato de trabajo realidad. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Vencidos los términos que la ley establece, las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 408-2016, mediante el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto la parte demandante no cumplió con la obligación de probar la vinculación contractual que originó la prestación del servicio, para poder determinar si se trató o no de una verdadera relación laboral.
Adujo que el demandante se limitó a señalar que celebró contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital de Malambo, sin embargo, no los aportó para establecer si el objeto acordado correspondía al giro normal de la actividad que cumplía un funcionario de la entidad vinculado por una relación legal y reglamentaria, la forma y las condiciones en que se iba desarrollar y si tenía que cumplir un horario de trabajo, bajo la supervisión de un coordinador.
Ahora bien, era necesario aportar la prueba documental para efectos de verificar el objeto contractual, y si bien, se recibieron las declaraciones solicitadas, que refieren a la forma como el demandante desempeño la actividad respectiva, no es menos cierto que, este medio sirve sólo para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desempeñó el contratista, esto es, el horario o jornada, la subordinación o dependencia y la remuneración, pero no se puede establecer que originó la prestación del servicio.
Por lo anterior, no cumplió con la obligación de demostrar la vinculación contractual que originó la prestación de servicio, para determinar si se trató de una relación laboral. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, disposición derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, que ahora establece la competencia de esta Corporación en sede de segunda instancia, en el artículo 150 ídem. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto la parte actora no aportó los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Hospital de Malambo, pretendiendo justificar dicha ausencia mediante la prueba testimonial recaudada. 2.1.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.2.
Hechos probados Obra copia de la solicitud presentada ante la entidad, con fecha de recibido del 24 de septiembre de 2010 (8-9). El 12 de octubre de 2010, el Gerente de la ESE Hospital de Malambo dio respuesta negativa al derecho de petición presentado por el demandante. Oficio del requerimiento enviado por el Fiscal 28 de Seccional de Barranquilla al Gerente entidad.
(fl 11) Invitación para una reunión que le envió el Jefe de Talento Humano al demandante. (Fl 12) Obra escrito remitido al señor pagador de la E.S.E. Hospital de Malambo el 5 de julio de 2002, indicando la lista de admitidos a la asociación sindical, expedido por la junta directiva ANTHOC, seccional Atlántico y solicitando se hiciera los respectivos descuentos de las cuotas sindicales por estar afiliado a esta entidad.
(fl 13 – 14) Allego los carnet expedidos por la entidad demandada donde señala que se desempeñó como Cajero Recaudador (fl 15 – 16) Testimonios recepcionados: NINFA ESTHER NAVAS VILLAREAL: Indicó que trabaja en el Hospital del el 4 de noviembre de 1994 en el cargo de Enfermera Jefe y conoce al demandante desde que ingreso a trabajar en la ESE en el cargo de cajero, por lo que eran compañeros de trabajo.
Manifestó que el señor Jaime Marenco trabajo hasta diciembre de 2007 y los motivos del retiro fue porque al contratista directo de la ESE los iban trasladar a una cooperativa. De igual forma, señaló que se les iba asignaba un turno de 12 horas y otras veces de 24 horas fines de semana y recibían órdenes de quien tuviese el cargo de jefe de recursos humanos. Por último, i la entidad antes de 1999 se llamó Unidad Local de Malambo, una vez descentralizado del departamento y entregados al municipio como E.S.E. Hospital de Malambo Santa María Magdalena.
INES MARIA NIEBLES OROZCO: Señaló que pertenece a servicios generales del Hospital Local de Malambo, que conoce al señor Jaime Marenco porque lo retiraron del Hospital en enero de 2008 por no acogerse a una Cooperativa. Manifestó que ingreso a trabajar el 28 de mayo de 1996 en nómina, pero ya había trabajado antes cubriendo una licencia. Señaló que conoce al demandante desde que ingreso a trabajar en la ESE desde el año 1996 y la relación siempre fue de eran compañeros de trabajo.
Cumplía horario de 24 horas o de 12 y recibía órdenes del jefe inmediato. El pago era mensual, pero no le pagaban los recargos nocturnos, vacaciones, ni primas porque él trabajaba igual que el personal de nómina. Manifestó que antes se llamaba Unidad local de Malambo y la labor desarrollada por el demandante no era diferente a la realizada por los empleados de nómina.
DANIELA MARIA ALVARADO OSPINO: Manifestó que trabajó en la ESE Hospital de Malambo por 26 años, ingreso el 25 de junio de 1985 y se retiró el 30 de mayo de 2011. Indicó que conoció al señor Marenco García cuando ingreso a trabajar en 1996, en la época de Unidad Local de Malambo y fueron compañeros de trabajo, hasta que lo desvincularon en el año 2008 por no afiliarse a la cooperativa asociada de trabajo.
Señaló que estaba subordinado, pues cumplía órdenes en nómina, tenía un jefe inmediato que era el de recursos humanos y el pago era mensual pero retrasado, no era puntal. Señaló que cuando el ingreso era la Unidad local de Salud y cuando se retiró el nombre era E.S.E. Hospital de Malambo Santa María Magdalena. Aclaro que siempre trabajo en forma continua desde que ingreso y estuvo vinculado por OPS que es orden de prestación de servicios.
En nómina había compañeros que cumplían las mismas funciones, recibían un salario puntual y las prebendas que tenían, el demandante no tenía vacaciones y no le pagaban primas. El señor Marenco García, presentó petición el 24 de septiembre de 2010 ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago de los derechos laborales correspondientes.
Por medio del Oficio sin número del 12 de octubre de 2010 el Gerente del Hospital Local de Malambo, negó la solicitud anterior alegando que la vinculación correspondió a la suscripción de contratos de prestación de servicios, sujeto a la disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo que lo difiere con los trabajadores de la entidad, dependientes de la ley laboral y a la calidad de servidores públicos. 2.3.
Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial del apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, el actor no está de acuerdo específicamente la acreditación de la subordinación, ya que se configuraron los tres elementos de la relación laboral. Ahora bien, correspondería a la Sala analizar, si las actividades previstas en los objetos de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos, fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto a la subordinación, pero como se observa los contratos no fueron aportados por la parte actora ni por la entidad demandada, por lo cual hace imposible su estudio.
Frente a la prestación personal y remuneración no hay discusión, puesto que de acuerdo a las pruebas se observa que prestó un servicio a la ESE Hospital con cumplimiento de horario y como contraprestación por los servicios prestados recibía una suma mensual. En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.
De acuerdo con la prueba documental aportadas al proceso relacionada en esta providencia, se comparte la decisión del a quo en el sentido de que no existe la prueba contractual con fundamento en la cual se pueda analizar si en efecto se está ante la suscripción de contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, o si estos fueron la fachada para ocultar una verdadera relación laboral como lo reclama el demandante.
También se observa que la parte actora solicitó a la primera instancia, se oficiara a la ESE hospital Local de Malambo para que remitiera copia de los antecedentes administrativos y copia autentica de la hoja de vida. No obstante el despacho de primera instancia los requirió, lo cierto es que no fueron arrimados al expediente. Por tanto, razón le asiste al a quo al negar las pretensiones de la demanda, por cuanto se observa el desinterés de la parte actora en haber respaldado los hechos de la demanda, como quiera que la ausencia de los contratos suscritos con la ESE demandada, impiden a la jurisdicción emitir un estudio respecto de la existencia de una relación laboral oculta.
Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores del demandante, siendo ellos los testimonios de Ninfa Esther Navas Villareal, Inés María Niebles Orozco Y Daniela María Alvarado Ospino, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.
En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. Así las cosas, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por el demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.
Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 12 de octubre de 2010, en el que se afirmó que la vinculación del demandante fue a través de prestación de servicio, sujeto a las disposiciones de la ley 80 de 1993 y, por otra, por cuanto no mencionó los periodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada el señor Jaime Alfonso Marenco García con la ESE Hospital, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las trabajadores de nómina.
Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio del actor como cajero recaudador de la ESE, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con la ESE Hospital Local de Malambo, en consecuencia, al no tener probados los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del el quince (15) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)