Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Temas: Estampilla para el bienestar del adulto mayor.

Retención 20% [Artículo 47- L. 863/03]. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

ANTECEDENTES El 23 de diciembre de 2015, el Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota solicitó al departamento de Santander reliquidar los valores pagados por estampilla para el bienestar del adulto mayor, en un 100%, a partir del 5 de enero de 2009, en los términos establecidos en la Ley 1276 de 2009, que modificó los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Ley 687 de 2001.

Mediante Oficio de 26 de febrero de 2016, la Oficina Jurídica de la Gobernación de Santander negó la solicitud. La demandante reiteró la petición el 3 de mayo de 2016 al considerar que la respuesta dada fue muy general, sin dar solución de fondo a la situación planteada. Por oficio de 20160065544 de 10 de mayo de 2016, el departamento de Santander nuevamente negó la solicitud de reliquidación en un 100% de lo pagado por estampilla.

En consecuencia, el Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. Por Resolución 08891 de 23 de junio de 2016 se confirmó la decisión y se concedió el recurso de apelación. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Mediante Resolución 02886 de 6 de marzo de 2017, el Gobernador de Santander confirmó el acto recurrido que negó la reliquidación pedida, toda vez que es válida la retención del 20% contemplada en la Ley 863 de 20031.

DEMANDA El Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo RESOLUCIÓN No. 028893 proferida el 6 DE MARZO DEL AÑO 2017, por el cual se dio respuesta negativa a mi petición consistente en la realización de las correspondientes RELIQUIDACIONES de los valores cancelados a cada uno de mis representados por concepto de estampilla para el bienestar del adulto mayor, en un 100% a partir del 5 de enero del 2009, fecha de entrada en vigencia de la ley de conformidad a los preceptos establecidos en la Ley 1276 de 2009 equivalente a un 70% para la financiación de los Centros Vida, y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano.

SEGUNDO: Con el fin de restablecer mis derechos, se inaplique, RESOLUCIÓN No. 028894 proferida el 6 DE MARZO DEL AÑO 2017, por el cual se dio respuesta negativa a mi petición consistente en la realización de las correspondientes RELIQUIDACIONES.

TERCERO: Para efectos del restablecimiento de mi derecho, SE INAPLIQUE, EL DESCUENTO DEL 20% ESTIPULADO EN EL ART. 47 DE LA LEY 863 DEL 2003.

CUARTO: En consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN, DEPARTAMENTO DE SANTANDER, GOBERNACIÓN DE SANTANDER a cancelar a mi representado, las diferencias que obren a su favor producto de la RELIQUIDACIÓN de los valores recaudados por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor”. Como consecuencia de la inadmisión de la demanda, en escrito de corrección de la demanda, la actora indicó como actos demandados los siguientes 5: “1.

Respuesta del derecho de petición de la gobernación de Santander de fecha 18 de mayo de 2016. 2. Resolución No. 08891 del 23 de junio del 2016 3. Resolución No. 02886 del 06 de marzo de 2017” Como normas violadas, la demandante señaló las siguientes:  Artículos 13 y 46 de la Constitución Política.  Artículo 3 de la Ley 1276 de 2009. 1 Fls. 15 a 20; 30 a 57 y 75 y 76 c.p. 2 Fls. 1 a 13 c.p. 3 En la demanda se incurrió en un error de transcripción, el número correcto del acto es 02886. 4 Íbidem 5 Fls. 27 a 29 c.p. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx El concepto de la violación se sintetiza así: El artículo 46 de la Constitución Política consagró una obligación al Estado de concurrir al cuidado y asistencia a la vejez y promover una verdadera integración a la vida activa y comunitaria.

Y la sentencia C-503 de 2014 de la Corte Constitucional, que se transcribió en forma extensa, consideró a los adultos mayores como sujetos de especial protección. La Ley 1276 de 2009 autorizó a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir la estampilla para el bienestar del adulto mayor y dispuso que los recursos recaudados por concepto de estampilla deben destinarse en un 70% para la financiación de los centros de vida y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.

En el caso concreto, el Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota pidió al departamento de Santander la reliquidación en un 100% de los valores que le fueron pagados por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, a partir del 5 de enero del año 2009, de conformidad con la Ley 1276 del 2009. Esa petición la sustentó en que en virtud de la citada ley 1276, el producto de la estampilla debe aplicarse, en su totalidad, a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano e instituciones y centros de vida, sin hacer discriminación alguna de los recursos.

Así que a partir de la vigencia de dicha norma ya no procede la retención del 20%, contemplada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 y que se destina a los fondos de pensiones, por lo que debe reliquidarse la retención y devolverse el 20% retenido, desde el año 2009 hasta el año 2014. Sin embargo, la petición fue negada, lo que vulneró los artículos 13 y 46 de la Constitución Política y desconoció el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y la sentencia C-503/14 de la Corte Constitucional.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Santander formuló como excepciones: (i) la ineptud de la demanda por falta de requisitos formales, dado que no individualizó los actos demandados; ii) prescripción para solicitar la devolución de lo retenido porque el plazo es de 2 meses (art. 559 de la Ordenanza 077 de 2014) y iii) cobro de lo no debido porque el departamento no tiene obligaciones pendientes con la demandante por acreencias tributarias6. 6 Por auto de 27 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander declaró no probadas las excepciones de ineptitud de demanda y prescripción para solicitar la devolución propuestas por el departamento de Santander.

Puede consultarse en el expediente digital, índice 2 de SAMAI. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Además, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos7: El departamento de Santander tiene un pasivo pensional que asciende a dos billones y medio de pesos, motivo por el cual debía continuar con la retención del 20% sobre el recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, ordenada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 para apoyar los fondos de pensionados de la entidad territorial.

La Ley 549 de 1999 obliga al departamento a ahorrar en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) para disminuir la deuda pensional, así que debe enviar el 10% de los ingresos corrientes de libre destinación a la cuenta de dicho fondo. En el departamento existen 5 clases de pensionados que son: i) de la administración central, ii) de hospitales liquidados, iii) del contrato de concurrencia Nro. 326 de 1999, iv) del Fondo Educativo Departamental (FED) y v) de la Licorera de Santander, por lo que debía seguir cumpliendo con la retención del 20% del artículo 47 de la Ley 863 de 2003 para financiar el pasivo pensional.

Aunado a lo anterior, esa norma sigue vigente por ser una ley orgánica que no puede ser derogada por una ley de menor jerarquía, como es la ley ordinaria 1276 de 2009. En ese entendido no puede hablarse de una derogatoria tácita. En este caso, la actora sustenta sus pretensiones en una interpretación gramatical de la Ley 1276 de 2009, que utiliza la expresión “en su totalidad”, lo que no es apropiado si se tiene en cuenta que la destinación del total recaudado por estampilla se envía a los centros vida solo después de la retención del 20% que establece la Ley 863 de 2003.

Lo anterior se apoya en el concepto del 21 de marzo de 2013 de la Contraloría General de la República, según el cual en vigencia de la Ley 1276 de 2009, es procedente la retención del artículo 47 de la Ley 863 de 2003. En consecuencia, la retención del 20% dispuesta en la Ley 863 de 2003 es válida y goza de presunción de legalidad, por lo que no es procedente la reliquidación pretendida.

Por último, el concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no vincula al departamento de Santander por no ser de obligatorio cumplimiento o ejecución, según el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, expuso lo siguiente: 7 Fls. 108 a 116 c.p. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Existe una postura consolidada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre la procedencia de la retención del 20% ordenada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, pues esa norma no ha sido derogada ni modificada por la Ley 1276 de 2009.

Aunado a que la retención ordenada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, tiene como finalidad cubrir el pasivo pensional de las entidades beneficiarias de dichos recursos, esto es, los centros de bienestar del anciano y los centros de vida para la tercera edad y en caso de que esas instituciones no tengan pasivo pensional debe destinarse al pasivo pensional de la respectiva entidad territorial.

Entonces, lo que pretende la retención del 20% es garantizar un fin constitucionalmente legítimo, como es la seguridad social en pensiones. En atención a lo anterior, no es procedente acceder a la reliquidación en un 100% de los valores pagados al Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota, por concepto de estampilla para el bienestar del adulto mayor, toda vez que no es cierto, como lo sostiene la actora, que a partir de la expedición de la Ley 1276 de 2009 se esté aplicando en forma indebida el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, pues la retención del 20% de la totalidad de los recursos recibidos por la estampilla, realizada antes de la transferencia de los recursos a los centros beneficiarios, contemplada en esta última norma está vigente.

Adicionalmente, la citada disposición fue objeto de control de constitucionalidad por la presunta intervención en la destinación de los recursos de las entidades territoriales, pero el cargo no prosperó. Y la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha considerado que el cumplimiento del artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no desobedece ni se contrapone a lo ordenado en la Ley 1276 de 2009.

Por último, condenó en costas a la parte vencida, conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, concordante con el artículo 365, numeral 1 del CGP. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos: El Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota tiene legitimación por activa para controvertir la legalidad de los actos acusados porque el departamento le negó la petición de reliquidación de los recursos recibidos por estampilla para el bienestar del adulto mayor, lo que lesionó un derecho subjetivo.

Así que se cumple el supuesto del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Además, aunque el hogar no sea el directo destinatario de los recursos cuya reliquidación se pretende, estos deben invertirse en la contribución, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centro de vida para la tercera edad.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx De otra parte, la apelante insistió en la protección constitucional que tiene la población de la tercera edad y en la ilegalidad de los actos demandados, puesto que la reliquidación pretendida es procedente ante la arbitrariedad de la retención del 20% del recaudo de la estampilla, bajo el entendido de que la Ley 1276 de 2009 derogó tácitamente el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante y el Ministerio Público no intervinieron en la oportunidad prevista en el artículo 247 numerales 4º y 6º del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide si procede la reliquidación en el 100% de los valores transferidos por el departamento por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor.

Debe precisarse que el primer cargo de inconformidad de la apelante se refiere a que el Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota tiene legitimación en la causa para controvertir la legalidad del acto que negó la solicitud de reliquidación de los valores pagados por estampilla para el bienestar del adulto mayor. Sin embargo, el anterior cargo no corresponde al ataque de un argumento expuesto en la sentencia apelada, en la que se negaron las pretensiones pero por razón diferente a la falta de legitimación por activa.

Por lo anterior, la Sala no se pronuncia frente al cargo de legitimación por activa. Ahora bien, conforme con el estudio del segundo cargo de apelación que a continuación se hace, se confirma la sentencia apelada, por las razones que se exponen en esta providencia. 1. Estampilla para el bienestar del adulto mayor. La Sección se ha pronunciado con anterioridad sobre la estampilla para el bienestar del adulto mayor (la primera nominación fue estampilla pro-construcción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano8, después estampilla para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad9).

En esta oportunidad, se remite a los antecedentes legislativos de dicha estampilla, referenciados en la sentencia de 25 de junio de 202010, en los que se fundamenta la autorización a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir dicho tributo. 8 Autorizada por la Ley 48 de 1986 9 Autorizada por la Ley 687 de 2001 10 Exp. 68001-23-33-000-2015-01068-01 (24590), C.P. Milton Chaves García. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Debe resaltarse la expedición de la Ley 1276 de 2009, que modificó la Ley 687 de 2001. Esa ley cambió la denominación de la estampilla y estableció nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros de vida.

En concreto, el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 (que modifica el artículo 1º de la Ley 687 de 2001) autoriza a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir la “estampilla para el bienestar del adulto mayor”, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales11.

También determina que el producto de los recursos recaudados debe destinarse así: como mínimo, un 70% para la financiación de los centros de vida para la tercera edad y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.

Esa distribución debe hacerse en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del SISBÉN atendidos. La Ley 1276, además, dispone que el recaudo de la estampilla se aplica, en su totalidad, a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano y de los centros vida para la tercera edad, en su respectiva jurisdicción y que sus beneficiarios son los adultos mayores de los niveles I y II del SISBÉN. En la providencia que se reitera se precisó que “la “estampilla para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad", creada por la Ley 687 de 2001 corresponde a la misma estampilla que ahora se conoce como “estampilla para el bienestar del adulto mayor”, denominación introducida por la Ley 1276 de 2009, que modificó la Ley 687 de 2001”.

Así que, en esa sentencia se indicó que la Ley 1276 de 2009 no creó una estampilla nueva, solo cambió su nombre y amplió la destinación12. 11 En sentencia C-503 de 2014, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 y precisó que “[…] contrario a lo señalado por el ciudadano, el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 no restringe sino que amplía la protección a las personas de la tercera edad, y por tanto, no puede predicarse su naturaleza regresiva.

En efecto, el legislador buscó con la expedición de la Ley 1276 de 2009: (i) adoptar un nuevo esquema de atención al adulto mayor no circunscrito a la satisfacción básicas de sus necesidades, sino bajo un concepto de cuidado integral de la vejez, a través de los denominados Centros Vida, (ii) prestar dicha atención integral no solamente a las personas de la tercera edad sin sitio de habitación, sino a la población adulta de los estratos vulnerables clasificados en el nivel I y II del SISBEN y otros según su capacidad de pago y (iii) establecer en todos los municipios la estampilla pro anciano, para fortalecer las fuentes de financiación del cuidado de la vejez, por cuanto algunas entidades territoriales no la habían adoptado”. 12 Después, mediante la Ley 1850 de 2017 y luego por la Ley 1955 de 2019, se amplió la cobertura.

De manera que los recursos recaudados con la estampilla para el bienestar del adulto mayor se usen no solo para los centros vida y centros de bienestar del anciano sino para los centros de protección social y otras modalidades de atención y desarrollo de programas y servicios sociales dirigidos a los adultos mayores en condiciones de vulnerabilidad.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 2.

Aplicación del artículo 47 de la Ley 863 de 2003. Retención de estampillas. El artículo 47 de la Ley 863 de 200313 ordena a las entidades territoriales que practiquen una retención del 20% del valor que recauden por estampillas, con destino a los fondos pensionales de la entidad que recibe los recursos y en caso de no tener pasivo pensional se transferirá al pasivo pensional del municipio o departamento respectivo14.

El artículo 47 de la Ley 863 de 2003 fue objeto de estudio de constitucionalidad por la Corte Constitucional que, en sentencia C-910 de 21 de septiembre de 200415, lo declaró exequible al considerar que no desconoce la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de los recursos que reciben, puesto que busca cubrir el pasivo pensional de las entidades municipales y departamentales, como problema social de gran impacto en las finanzas públicas locales y nacionales.

Sobre la retención ordenada por la citada norma, en sentencia de 21 de mayo de 201416, esta Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse al estudiar la legalidad del artículo 3 [parcial] de la Ordenanza 039 de 2009 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, que previó la retención del 20% del recaudo total de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca en el porcentaje y términos señalados en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

En esa providencia, la Sala concluyó que el acto demandado “está atendiendo una norma de rango superior que prevé una retención que los entes territoriales en su calidad de sujetos activos de un tributo –estampilla- deben practicar respecto de unos ingresos que se deben trasladar al ente beneficiario –Universidad de Cundinamarca- en pro de la cobertura del pasivo pensional, ya sea del ente universitario o del ente territorial.” Precisó, además, que si la entidad destinataria de los recursos por concepto de estampillas, cubre el pasivo pensional con los recursos originados en el 20% y queda un remanente, este debe destinarse al financiamiento del pasivo del sujeto activo del tributo, que es el departamento.

Y si no tiene pasivo pensional, los recursos deben destinarse al pasivo pensional del departamento, si existe. En la sentencia de 21 de mayo de 2014, la Sala sostuvo, además, que los porcentajes de distribución de la estampilla, señalados en la ley habilitante no resultan modificados con la retención del 20%, puesto que estos ingresan al patrimonio del ente beneficiario, previa retención del 20%.

En esa providencia se concluyó que no existe incongruencia o contradicción entre el artículo 47 de la Ley 13 Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas. 14 “ARTÍCULO

47. RETENCIÓN POR ESTAMPILLAS. Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.” 15 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Exp. 250002327000-2010-00066-01 [18851], C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 863 de 2003 y la Ley 1230 de 2008 [que autoriza la adopción de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca] porque las dos son aplicables y los porcentajes de la ley que autoriza la estampilla se ejecutan una vez se hace el descuento del 20% ordenado en la Ley 863 de 2003.

Teniendo en cuenta lo indicado, en la providencia de 25 de junio de 2020, que se reitera en esta ocasión, la Sección sostuvo que la anterior consideración es predicable frente a la “estampilla para el bienestar del adulto mayor”. Significa que la retención del 20% de los recursos recaudados por concepto de ese tributo, ordenada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, debe seguir practicándose por los entes territoriales para cubrir el pasivo pensional de los beneficiarios de dichos recursos, esto es, los centros de bienestar del anciano y los centros de vida para la tercera edad y en caso de que tales instituciones no tengan pasivo pensional se destine al pasivo pensional de la respectiva entidad territorial.

La anterior consideración tiene sustento, además, en que de la lectura de la Ley 1276 de 2009 no se advierte una derogatoria expresa del artículo 47 de la Ley 863 de 2003. Tampoco operó una derogatoria tácita. Si bien el artículo 15 de la Ley 1276 de 2009 dispone que “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga los apartes de otras leyes, normas o reglamentos que le sean contrarias”, el artículo 47 de la referida Ley 863 de 2003 no contradice la Ley 1276 de 2009.

En sentencia de 9 de marzo de 202317 se sostuvo, además, que “en materia de leyes orgánicas existe una jerarquía, en el sentido de que estas materias no pueden ser derogadas o modificadas mediante leyes de diferente naturaleza”. Sentencias recientes han reiterado también la anterior consideración, para el caso de la estampilla para el bienestar del anciano en el departamento de Santander, como las dictadas el 9 de marzo de 202318, el 4 de mayo de 202319 y el 29 de junio de 202320, en las que se ha concluido lo siguiente: “(i) el total de los ingresos percibidos por los entes territoriales por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor está sujeto a una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad beneficiaria de dichos recaudos - Centros Vida y Centros de Bienestar del Anciano- y en caso de no existir pasivo pensional en estos, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento y, (ii) una vez practicada dicha retención, se procederá a la distribución de los ingresos por concepto de la estampilla destinándose como mínimo un 70% para la financiación de los Centros Vida y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano. Todo, porque es criterio de la Sala que el descuento del 20% por concepto de retención del recaudo total de la estampilla (art. 47 de la Ley 863 de 2003) no modifica los porcentajes señalados en la ley habilitante, en este caso, el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, toda vez que la distribución señalada en la ley debe 17 Exp. 68001-23-33-000-2017-01421-01 (26929), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Exp. 68001-23-33-000-2017-01421-01 (26929), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Exp. 68001-23-33-000-2017-01177-0 (27333), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 Exp. 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069), C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx realizarse –de manera autónoma y dentro de los límites señalados en la misma- una vez los recursos por concepto de la estampilla ingresan al patrimonio de la entidad destinataria, previa la retención del tributo con destino a los fondos de pensiones en los términos indicados en la norma.” 3.

Caso concreto De las pruebas que figuran en el expediente se acredita que el 23 de diciembre de 2015 y el 3 de mayo de 2016, el Centro de Bienestar del Anciano- Hogar del Anciano de Simacota solicitó al departamento de Santander la reliquidación de los valores que le fueron pagados por estampilla para el bienestar del adulto mayor, porque considera que tiene derecho al 100% de lo recaudado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1276 de 2009, norma que, en su criterio, derogó en forma tácita la retención del 20% dispuesta en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

El departamento de Santander negó la reliquidación porque practica la retención del 20% de los valores recaudados por estampillas en cumplimiento del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que está vigente. Así que todas las retenciones realizadas son válidas y gozan de presunción de legalidad. En similares términos se pronunció el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda.

Como quedó expuesto en los capítulos precedentes, el departamento de Santander, al igual que los demás entes territoriales que adopten en sus territorios estampillas, como la creada para el bienestar del adulto mayor, deben practicar una retención equivalente al 20% del total de los recursos recaudados por ese tributo con destino a los fondos de pensiones de las entidades beneficiarias que, para el caso, son los centros de bienestar del adulto mayor y los centros de vida para la tercera edad y en caso de no existir pasivo pensional en estas entidades, el porcentaje debe destinarse al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.

Esa retención la realizan antes de la transferencia de los recursos a los centros beneficiarios. Tal retención está contemplada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que se encuentra vigente y que fue objeto de control de constitucionalidad, precisamente por una presunta intervención en la destinación de los recursos de las entidades territoriales, cargo que no prosperó. El cumplimiento de lo dispuesto en dicha disposición no desobedece ni se contrapone a lo ordenado en la Ley 1276 de 2009, como quedó explicado.

Además, la previsión de que los recursos recibidos por concepto de estampilla se destinen en su “totalidad” a los fines para los que fue creada se ha incluido en todas las leyes que autorizan la emisión del tributo, según se lee en el artículo 5 de las Leyes 48 de 1986 y 4 de la Ley 687 de 2001. De manera que, en este punto, la expedición de la Ley 1276 de 2009 no introdujo ninguna novedad y justifica la aplicación de la retención del artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

En consecuencia, no es cierto, como lo sostiene la demandante, que a partir de la expedición de la Ley 1276 de 2009 se está aplicando en forma indebida el artículo Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 47 de la Ley 863 de 2003, pues esta norma no fue derogada expresa ni tácitamente por el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009. Se precisa, además, que la Ley 1276 modificó algunos aspectos, pero se trata de la misma estampilla.

En los anteriores términos, no se desvirtúa la legalidad de los actos acusados en los que el departamento de Santander negó la reliquidación solicitada, con fundamento en la aplicación de la retención practicada en cumplimiento del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, por lo que lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda por las mismas razones.

Condena en costas Debe mantenerse la condena en costas ordenada en primera instancia porque no fue objeto de apelación. No obstante, en esta instancia no procede la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA21, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia apelada. 2. No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. 21 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01578-00 (26757) Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO- HOGAR DEL ANCIANO DE SIMACOTA FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN