|Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|73001-23-33-000-2014-00654-01 (186-2016) | |Demandante |:|Armando León Barros Fragozo | |Demandada |:|Empresa Departamental de Acueducto, | | | |Alcantarillado y Aseo del Tolima (Edat SA ESP | | | |Oficial) | |Materia |:|Sanción moratoria | |Asunto |:|Salvamento de voto | |Consejera ponente |:|Sandra Lisset Ibarra Vélez | Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada por la sala mayoritaria de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma la sentencia de 30 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto negó al demandante el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de sus cesantías anualizadas de 2011[1], al concluir: 17.
De acuerdo a lo consagrado en el acto administrativo de nombramiento del señor Armando Barros, se desprende con claridad que el cargo de Jefe de Control Interno fue creado por la Junta Directiva de la empresa de Acueducto y Aseo del Tolima en sesión del 6 de diciembre de 2011, en la cual se autorizó al gerente para que iniciara el proceso de vinculación del profesional que ocuparía dicho cargo.
Así mismo, se observa que el presupuesto aprobado y asignado fue de $64.000.240.oo, para la vigencia 2012, apropiación que contempló como costos las cesantías e intereses a las cesantías. 18. Lo anterior se encuentra en concordancia con lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, al preceptuar dicha norma que los presupuestos de las empresas de servicios públicos en su calidad de sociedades por acciones serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, de manera que, si bien el cargo de Jefe de Control Interno de la entidad fue aprobado por la Junta Directiva en el año 2011, al mismo solo le fue comprometido y asignado presupuesto para la vigencia siguiente, es decir, 2012. […] 22.
De las pruebas antes referidas se establece que el cargo de Jefe de Control Interno de la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT.SA. E.S.P Oficial fue creado por la Junta Directiva en sesión del 6 de diciembre de 2011, decisión que fue cristalizada a través del Acuerdo No 015 de ese mismo mes y año en la cual, de manera inequívoca se determinó la viabilidad presupuestal de dicho cargo solo a partir de la vigencia 2012, de manera que, la voluntad del máximo órgano de la empresa estuvo claramente delimitado en asegurar la creación del cargo con su correspondiente apropiación presupuestal para la vigencia 2012. 23.
Lo anterior indica que el nombramiento efectuado al señor Armando León Barros Fragoso se profirió con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Superior[2] y puntualmente, lo autorizado por la Junta Directiva de la empresa, al establecerse en el artículo segundo de la Resolución de nombramiento No 192 del 28 de diciembre de 2011 que los efectos fiscales de tal vinculación se surtían a partir del 29 de diciembre de 2011, no siendo ello congruente con lo fijado en el acta de Junta Directiva de fecha 6 de diciembre de 2011 y el Acuerdo 015 de esa misma anualidad que aprobaron la viabilidad presupuestal solo para la vigencia 2012.
Al respecto, resulta necesario advertir que la demandada, en el curso del proceso, aceptó que no consignó las cesantías anualizadas de la vigencia 2011 al no tener la obligación legal de hacerlo, puesto que (i) el cargo de jefe de control interno fue de período, (ii) los recursos para cubrir los emolumentos propios de dicho empleo se incluyeron en el presupuesto de 2012 y (iii) la posesión del actor solo podía surtir efectos fiscales a partir del 1º de enero de la misma anualidad.
La citada argumentación se contrae, en otras palabras, a que el accionante no podía posesionarse en el referido empleo en la fecha en que lo hizo (29 de diciembre de 2011), porque ello desconoce el período fijo que se determinó para esa plaza y la inexistencia de una apropiación presupuestal que respaldara la vinculación; empero, ello no sirve de excusa o razón suficiente para no reconocer, dentro de la oportunidad legal, las cesantías proporcionales causadas los días 29, 30 y 31 de diciembre de 2011, máxime cuando el empleador admite que durante ese lapso el demandante laboró. Cabe anotar que si bien es cierto que el aludido empleo de jefe de control interno fue creado por la Ley 1474 de 2011, con naturaleza de cargo de período fijo de cuatro (4) años, no lo es menos que el artículo 8º ibidem previó que «[…] la designación [del servidor] se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial […] en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador», por lo que el artículo 9º ib. previó un parágrafo transitorio para ajustar los extremos temporales de desempeño en esa dignidad, así: Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.
Lo anterior se opone a la teoría del caso expuesta por la parte demandada, toda vez que aunque el actor ejerció un empleo creado como de período fijo, no por eso puede sostenerse que fue designado para ejercer sus funciones solo a partir del 1° de enero de 2012, pues se vinculó a partir del 29 de diciembre de 2011 en virtud de la transición adoptada por el legislador para ajustar los interregnos institucionales de servicio de los cargos de control interno dentro de la Administración pública.
Como puede observarse, la misma Ley 1474 de 2011 previó la posibilidad del ejercicio de empleos de control interno o equivalentes por personas que ingresaran al servicio antes del 31 de diciembre de 2011, en cargos de naturaleza jurídica probablemente distinta a la establecida en tal norma, de manera que no es dable colegir que el accionante haya sido nombrado para asumir una plaza de período fijo desde el 1° de enero de 2012, comoquiera que de las pruebas allegadas se puede determinar que, por el contrario, lo fue para ocupar la vacante de jefe de control interno creada por la Edat SA ESP Oficial desde el momento mismo de su ingreso y hasta cuando el gobernador del Tolima eligiera a quien debería asumirlo para un primer intervalo de cuatro (4) años, desde el 1° de enero de 2014 (como lo hizo a mitad de su mandato a través de Decreto 3318 de 31 de diciembre de 2013).
Por otra parte, se precisa que aunque el artículo 122 de la Constitución Política determinó que «[…] No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», lo cierto es que tal condición, consistente en la preexistencia de una partida financiera o presupuestal para efectuar la designación correspondiente a un determinado cargo, no es óbice para dejar de reconocer los derechos laborales de quienes prestan sus servicios al Estado.
Entonces, dado que «[…] quien asume, a cualquier título, la función pública, tiene derecho a recibir la remuneración correspondiente al empleo desempeñado», y se encuentra probado que el demandante tomó posesión efectiva de un cargo existente en la Administración y recibió la suma de $219.450 por concepto de «SUELDO DEL 29/12 AL 30/12 DE 2011», no hay razón alguna que justifique negar la sanción por mora derivada del no pago de las cesantías causadas en 2011, puesto que una decisión en tal sentido sería abiertamente contraria al contenido protector del artículo 53 de la Carta Política.
Aclaro que, a pesar de que en el expediente no hay certeza acerca de la existencia de apropiación presupuestal para proveer el cargo de jefe de control interno de la Edat SA ESP desde el 29 de diciembre de 2011, en el supuesto eventual de que la Administración haya trasgredido ese requerimiento constitucional al momento de nombrar y dar posesión al actor, dicha circunstancia no enerva el derecho de este de acceder a la sanción pretendida, pues es claro que la demandada no puede justificar la falta de pago de sus cesantías en una regla constitucional que ella misma, presuntamente, inobservó, toda vez que (i) nombró y posesionó al accionante en la referida data y le pagó el respectivo salario, (ii) el hipotético yerro que alude no es dable que lo soporte el trabajador y, además, (iii) de conformidad con el aforismo «nemo auditur propriam turpitudinem allegans», no puede invocar su falta como medio de excepción válido, habida cuenta de que «[…] Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico»[3].
Por consiguiente, advertida la desatención administrativa y presupuestal de la demandada para reconocer y cancelar en tiempo las cesantías de 2011 del accionante, estimo que hay lugar al pago de la sanción por mora pretendida desde el 15 de febrero de 2012, cuanto más si esta no está condicionada a la mala fe del empleador ni a elementos subjetivos que rodearon el caso en particular.
En este orden de ideas, considero que en el sub lite se debe revocar el ordinal cuarto de la parte decisoria de la sentencia de primera instancia, que negó la sanción moratoria pretendida por el actor desde el 15 de febrero de 2012, para en su lugar ordenar su pago, comoquiera que él, como se vio, se posesionó el 29 de diciembre de 2011 en el aludido empleo, sin que la Administración hubiera sufragado las cesantías a las que tenía derecho.
Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Único asunto que fue objeto de apelación. [2]
ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. [3] Corte Constitucional, sentencia T-122 de 27 de febrero de 2017, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.