11001031500020190184702 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2019 01847 02 (Acumulados) Accionante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Incidentista: Gina Johana Valero Valero y Otros Asunto: Incidente de Desacato - Declara Incumplimiento e impone sanción. ___________________________________________________________ Este Despacho procede a resolver el incidente de desacato propuesto por la señora Gina Johana Valero Valero, en relación con el fallo de tutela dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, en segunda instancia, el 6 de febrero de 2020, mediante el cual se amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social reclamados por la incidentista; y respecto a las demás solicitudes de amparo acumuladas, se confirmó la decisión de primera instancia. I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo La señora Lourdes Milena Sánchez Moscote, junto con varios trabajadores de Estudios e Inversiones Médicas ESIMED S.A, (en adelante ESIMED), promovieron de manera masiva acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, invocando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección “A”, el 10 de abril 2019, en la que ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud revocar la habilitación otorgada mediante las resoluciones núm. 0973 y 1358 de 2008 a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S, dentro de la acción popular núm. 25-000-23-26-000-2016- 01314-00, promovida por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero contra la Superintendencia Nacional de Salud y CAFESALUD EPS S.A. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acción de tutela Mediante auto del 8 de mayo de 2019, este despacho admitió la acción de tutela presentada por la señora Lourdes Milena Sánchez Moscote, negó la medida provisional solicitada y dispuso la notificación del accionado.

Posteriormente, con auto de fecha 29 de julio de 20191, se admitió y ordenó la acumulación de las acciones de tutela masivas al proceso 2019-01847-00 adelantado por la Lourdes Milena Sánchez Moscote; dentro de las acumulaciones decretadas se encuentra la solicitud de amparo radicada con el núm. 2019-02342-00 presentada por la incidentista Gina Johana Valero Valero.

Una vez surtido el trámite procesal, mediante fallo de fecha 3 de septiembre de 2019, esta Sección declaró improcedente la solicitud de amparo, por considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. Impugnación fallo de tutela de primera instancia Dentro del término, el anterior fallo fue impugnado por las algunas accionantes, Julieth María Bohórquez Yánez, Gina Johanna Valero Valero y Rosalía Cabrera Suárez, en nombre propio, así como por el apoderado de las sociedades Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S. Fallo de tutela en segunda instancia El 6 de febrero de 2020, la Sección Cuarta de esta Corporación, resolvió la impugnación interpuesta en contra de la anterior decisión, en el sentido de amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Gina Johana Valero Valero, y confirmó en lo demás el fallo impugnado.

Específicamente, en dicha providencia se ordenó: «[…] Primero. - AMPÁRENSE los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Gina Johana Valero Valero (expediente 2019-02342-00). Segundo. - ORDÉNESE a ESIMED S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, en caso de que no se hubiese realizado, efectúe el pago de las prestaciones sociales y los salarios adeudados a Gina Johana Valero Valero, identificada con cédula de ciudadanía N° 52.822.585. 1 Índice 44 de Samai 3 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El cumplimiento de esta orden está condicionado a la vigencia del vínculo laboral entre Gina Johana Valero y ESIMED S.A., por las razones expuestas en esta providencia. Tercero. - CONFÍRMESE en lo demás el fallo Impugnado. Ahora, para adoptar la decisión de amparar los derechos fundamentales reclamados por la hoy incidentista, la Sección Cuarta de esta Corporación realizó una valoración del acervo probatorio aportado con la solicitud de amparo, así: « […] En efecto, obra certificación de 22 de febrero de 2019, expedida por la coordinadora de nómina de Esimed S.A., en la que informó lo siguiente respecto de Gina Johana Valero Valero: “ De acuerdo con los registros del aplicativo nomina KACTUS (…) tiene registrado los siguientes contratos laborales: Con la empresa Corporación IPS SALUDCOOP (EN LIQUIDACION) NIT 830.106.376-1 desde el 3 de febrero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015 con el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA y contrato de trabajo a TERMINO INDEFINIDO.

Con ultima asignación salarial. (…) De acuerdo con la cesión de contrato de trabajo suscrita entre la CORPORACION IPS SALUDCOOP y con la empresa ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS ESIMED S.A. NIT 800.215.908-8 desde el día 01 de noviembre de 2015, con el cargo AUXILIAR DE ENFERMERIA y contrato de trabajo a TÉRMINO INDEFINIDO por cesión de contrato con última asignación salarial mensual (…)” (negrillas por fuera del texto original) También, fue aportada por la accionante certificación de 23 de mayo de 2018, en la que ESIMED S.A. certifica que Gina Johana Valero Valero “labora con esta empresa desde el 3 de febrero de 2015 con contrato INDIDEFINIDO.

En la actualidad desempeña el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA (…)” (negrillas por fuera del texto original). La actora afirmó que desde marzo de 2018, la empresa Esimed S.A. dejó de pagar los salarios y prestaciones sociales lo que causó una grave afectación. Ello porque desde julio de esa anualidad inició un embarazo de alto riesgo que no fue atendido debidamente por causa de la mora en el pago de las cotizaciones a la E.P.S. Agregó que tuvo que acudir a distintas instancias para que se garantizara la atención médica que requería su embarazo, la cual se garantizó finalmente hasta el 6 de abril de 2019, cuando se dio de alta de hospital luego de un proceso de hospitalización después del parto. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la actora aportó con la solicitud dirigida a Esimed S.A. radicada el 2 de octubre de 2018, en la que pone de presente su condición médica y la falta de atención por la omisión en los pagos. Esta petición fue reiterada el 9 de noviembre de la mima anualidad.

Asimismo, aportó con la solicitud de amparo la petición elevada ante el Ministerio de Trabajo el 26 de noviembre de 2018, en la que pone de presente su condición de salud y la omisión en el pago de salarios y prestaciones sociales por parte de Esimed S.A. Esta misma petición fue elevada al ministerio de Salud el 22 de octubre de 2018, a la Procuraduría General de la Nación el 26 de noviembre de 2018, a la Personería de Bogotá en esa misma fecha.

Relató la actora que su esposo falleció durante el embarazo y su hijo de nueve meses de nacido ha presentado complicaciones de salud, pues presenta paladar hendido y un síndrome denominado “ojos de gato”. Actualmente no percibe ningún ingreso económico que le permita garantizar su sostenimiento y el de su menor hijo, dada la situación que atraviesa la compañía en la cual se encuentra vinculada laboralmente.

Agregó que ha tenido que asumir de manera particular los gastos médicos de su hijo porque no puede acceder al servicio de salud a través de la E.P.S por cauda de la mora en los aportes en la que incurrió el empleador. Manifestó que depende de la vinculación laboral con Esimed S.A. para garantizar el sustento de ella, de su hijo y de su madre.

Esa información fue ratificada por la actora a través de la comunicación telefónica establecida con ella por un funcionario del despacho de la Magistrada Sustanciadora, en la que se le preguntó si la situación relatada en la solicitud de amparo habría presentado cambios, y la respuesta fue negativa. Asimismo, mediante auto de 6 de noviembre de 2019, la Magistrada Sustanciadora dispuso oficiar a la empresa Esimed S.A para que brindara la siguiente información: “ (i) Si tuvo o tiene algún vinculo contractual con la señora Gina Johana Valero Valero, identificada con cedula de ciudadanía Nº 52.822.585, para lo cual deberá precisar si actualmente se encuentra vinculada a esa sociedad.

(ii) si en el marco de la vinculación contractual que ha tenido la señora Gina Johana Valero Valero, esa compañía ha efectuado el pago de los aportes a la EPS a la que se encuentra afiliada. (iii) Cuales han sido las gestiones administrativas que ha adelantado esa sociedad, con el fin de que se garantice el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la señora Gina Johana Valero Valero.” 5 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, no se obtuvo respuesta por lo que resulta procedente dar aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que expresa lo siguiente: “ si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” […]» Después del análisis del acervo probatorio, el ad- quem encontró que la accionante, hoy incidentista, e hijo recién nacido, eran sujetos de una protección constitucional reforzada, teniendo en cuenta la edad del menor, su estado de salud y la condición de madre cabeza de hogar de la accionante.

Concluyendo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que: “La Sala presume que Gina Johana Valero Valero actualmente se encuentra vinculada a Esimed S.A., por lo tanto, la obligación en el pago de los salarios y prestaciones sociales por parte de la compañía respecto de la actora persiste. Sin embargo, tales deberes no están siendo cumplidos por Esimed S.A., lo que causa un grave perjuicio a la actora y a su menor hijo quien se encuentra enfermo, pues la mora en el pago de prestaciones sociales impiden el acceso a los servicios médicos que requiere para el manejo de las patologías que presenta el menor: paladar hendido y síndrome de “ojos de gato”.

De igual manera precisó que, para efectos del cumplimiento de la orden relacionada con el pago de las prestaciones sociales y salarios adeudados a la accionante, la misma está condicionada a la vigencia del vínculo laboral entre Gina Johana Valero Valero y Esimed S.A., “lo que no fue desvirtuado por la entidad accionada dentro del trámite de la acción de tutela pese a que fue requerida para que informara sobre ese particular”, por lo que dio aplicación al principio de veracidad consagrado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

De la solicitud de incidente de desacato La señora Gina Johana Valero Valero manifestó, mediante escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el incumplimiento de la sentencia de tutela del 6 de febrero de 2020. En consecuencia, solicitó sancionar por DESACATO a ESIMED S.A., por incumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo de la providencia proferida en segunda instancia. Finalmente indicó que, hasta la fecha de presentación del incidente, la empresa ESIMED S.A. incumplió la orden impartida en el mencionado fallo de tutela. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trámite del incidente a partir de lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. El Consejero Ponente, mediante auto2, ordenó notificar al representante legal de Estudios e Inversiones Médicas S.A. (ESIMED S.A) 3, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, rindiera informe sobre la actuación desplegada con el fin de dar cumplimiento al fallo de segunda instancia de fecha el 6 de febrero de 2020, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. Sin embargo, la entidad guardo silencio ante el requerimiento.

Previo a dar apertura al incidente, el despacho requirió4 a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que, dentro del término concedido, informará: 1. El estado actual de la sociedad Estudios e Inversiones Médicas ESIMED S.A, indicando si sobre la misma existe o se encuentra vigente alguna medida administrativa de control o intervención. 2.

La dirección o direcciones de notificación judicial de la sociedad Estudios e Inversiones Médicas ESIMED S.A que registren en las bases de datos de dicha entidad. 3. Qué personas ejercen actualmente la representación legal de la sociedad Estudios e Inversiones Médicas ESIMED S.A. teniendo en cuenta que las personas que obran en el certificado de cámara y comercio renunciaron a dicho cargo.

Por intermedio de la asesora del despacho, la citada autoridad señaló que: “[…] a la fecha no se le ha informado a la Supersalud sobre la designación de representante legal de ESIMED S.A, razón por la cual cuando llega algún tipo de solicitud relacionado con dicha entidad se le hace el traslado a PRESTMED SAS como socio mayoritario de ESIMED S.A. […]”.

Así mismo, indicó que PRESTMED S.A.S. se encuentra “[…] representada legalmente por Andrés Fernando Ruge y registra como dirección la Carrera 45 No. 108- 27 Edificio Paralelo 108, Bogotá. Tel: 057 1 6571384, 3058169445. Email: notificacionesjudiciales@prestmed.com; […]”. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud allegó comunicación5 suscrita por el representante legal del Prestmed S.A.S., en la que informó a dicha entidad, de un lado, que el 10 de diciembre de 2020 se realizó la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Esimed S.A. en la que se nombró a los miembros de la Junta Directiva6 y al Revisor Fiscal7, nombramientos que están en trámite de inscripción en el registro mercantil; 2 15 de febrero de 2021 y notificado 23 de febrero de 2021 3 Índice 6 de SAMAI 4 Auto de fecha 5 de marzo de 2021 5 Comunicación No. PMD-147-2020 de fecha 28 de diciembre de 2020. 6 Se designó a los señores Alirio Hernández Tovar, Alberto José Sánchez Piñeros y Carlos Eliécer Gómez Zárate. 7 Se nombró al señor Juan Carlos Fajardo Castellanos. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de otro, que, de acuerdo con los estatutos de la sociedad, el encargado de elegir al gerente y sus suplentes es la Junta Directiva. En virtud de la respuesta emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, el despacho, antes de dar apertura al presente incidente, requirió8 nuevamente a la Superintendencia de Salud, así como al representante legal de PRESTMED S.A.S., para que indicaran los correos electrónicos de notificación de los miembros de la nueva junta directiva de ESIMED S.A., nombrada el 10 de diciembre de 2020.

Consultado los índices 18 y 19 del sistema de gestión judicial -SAMAI-, se advierte que la secretaría general de esta Corporación requirió en dos ocasiones9 a la Superintendencia de Salud y al representante legal de PRESTMED S.A.S, con el fin de que dieran cumplimiento a lo dispuesto por el despacho sustanciador, el 26 de abril de 2021.

A través del representante legal, PRESTMED S.A.S10 suministró los correos electrónicos de cada uno de los miembros de la junta directiva de ESIMED S.A. Por lo anterior, el despacho dispuso requerir11 a los miembros de la junta directiva de ESIMED S.A., con el fin de que informaran: 1. Si a la fecha ya se efectúo la designación del representante legal de dicha sociedad, evento en el cual, se deberá señalar su nombre, identificación y correo electrónico de notificación, además, deberán instarlo para que rinda informe a este Despacho sobre las actuaciones desplegadas por ESIMED S.A. para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación el 6 de febrero de 2020 dentro del trámite de 11001 03 15 000 2019 01847 01, e informe al Despacho dentro de los tres (3) días aquí previstos. 2.

En caso de que la Junta Directiva no hubiese designado aún al representante legal, los miembros de dicho órgano societario, en su condición de administradores12, informen a este Despacho sobre las actuaciones desplegadas por ESIMED S.A. para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación el 6 de febrero de 2020 dentro del trámite de 11001 03 15 000 2019 01847 01, dentro de los tres (3) días aquí previstos. 8 auto de fecha 26 de abril de 2021 y notificado el 3 de mayo de 2021 9 días 20 y 26 de mayo de 2021 10 Oficio PMD-063-2021 del 2 de junio de 2021 11 auto del 2 de julio de 2021 y notificado el 14 de julio de 2021 12 Ley 222 de 1992.

“Artículo 22. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.” Código de Comercio. Artículo 438. “ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.” 8 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con auto del 13 de septiembre de 202113, el despacho dio apertura al incidente de desacato presentado por la señora Gina Johana Valero Valero en contra de los miembros de la Junta Directiva de Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A, por el presunto incumplimiento de la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. Asimismo, ordenó notificar a los miembros de la Junta Directiva de Estudios e Inversiones Médicas S.A. (ESIMED S.A) para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación, rindieran informe sobre la actuación desplegada tendiente al cumplimiento del fallo de tutela, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 6 de febrero de 2020.

Dentro del término14 establecido, los miembros de la Junta Directiva, manifestaron que: «[…] 1. Desde que fuimos designados como miembros de junta directiva de Esimed, iniciamos todas las gestiones necesarias a fin de seleccionar un nuevo representante legal para la entidad, no obstante, debido a los riesgos propios del cargo y a la asignación salarial, ninguna persona aceptaba ser vinculada en la empresa como representante legal o gerente. 2.

Pese a lo anterior, y luego de realizar un arduo proceso de selección, en el mes de agosto de la presente anualidad, logramos que cinco personas aceptaran parcialmente ser nombradas en dicho cargo, por ello se decidió realizar una seria de entrevistas para escoger a la persona que según su experiencia y capacidades se ajustara al perfil, dada la responsabilidad que conlleva el detentar la representación legal de Esimed. 3.

Después de culminar con este proceso el día 20 de agosto mediante acta No. 162 se designó a la Dra. KAROL ANDREA GONZÁLEZ MARÍN como representante legal, la cual procedió a iniciar con el desarrollo de sus funciones, sin embargo, debido a que ganó un concurso de méritos en la Contraloría Distrital, tuvo que presentar su carta de renuncia. 4.

En consecuencia, nuevamente tuvimos que iniciar el proceso de selección de un de un nuevo Gerente, designando el día 15 de septiembre al Dr. OSCAR FELIPE OSORIO GAVIRIA, el cual pese a la difícil situación por la cual se encuentra atravesando la entidad, esta presto a atender cualquier tipo de requerimiento. 5. Todo lo anterior, para poner en conocimiento de esta sala, las gestiones que como miembros de junta directiva hemos desplegado, a fin de nombrar un nuevo representante legal.

Ahora bien, con relación a la apertura de incidente de desacato en la cual fuimos vinculados, nos permitimos solicitar a esta Honorable Sala la 13 Notificado el 21 de septiembre de 2021 14 21 de septiembre de 2021 9 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectiva desvinculación por cuanto, en primer lugar, la junta directiva como órgano principal de la entidad no cuenta con las funciones necesarias para gestionar el cumplimiento de fallos de tutela, ya que sus funciones son estrictamente relacionadas con el adecuado desarrollo del objeto social de la entidad, así como por el cumplimiento de las disposiciones estatutarias, y el nombramiento del representante legal, que como ya se puso de presente en apartados anteriores ya se realizó; en segundo lugar, al existir un representante legal debidamente nombrado y registrado en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, le corresponde a este atender los requerimientos legales que se alleguen a Esimed. [ ]».

Finalmente, teniendo en cuenta la respuesta emitida por la Junta Directiva de ESIMED S.A., el 26 de noviembre de 202115, el despacho ordenó vincular al presente trámite incidental, al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en calidad de representante legal de ESIMED, concediéndosele el término de 2 días para que rindiera un informe, sobre las actividades desplegadas por la entidad para dar cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. El 2 de diciembre de 202116, la Secretaria General de esta Corporación, procedió a notificar electrónicamente al representante legal de ESIMED, el cual, mediante escrito17, refirió: « [ ] 1.HECHOS QUE SUSTENTAN LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO AL FALLO JUDICIAL 1.

Como está evidenciado en el segundo semestre a finales del año 2018, la entidad accionada empezó a presentar inconvenientes de flujo de caja, lo cual la imposibilitó para realizar los pagos a sus trabajadores, a los proveedores y al personal médico contratado por honorarios, como lo venía haciendo. 2. ESIMED S.A., como consecuencia de la Medida de Vigilancia Especial que adoptó la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución 009642, debió realizar el cierre preventivo de todas las sedes, lo que conllevó al cese en la facturación de cada una de las Clínicas. 3.

Si bien es cierto dicha medida de Vigilancia Especial que adoptó la Superintendencia Nacional de Salud fue levantada el 12 de diciembre de 2018 mediante la resolución 011465, también es cierto, que al encontrarse cerradas las clínicas, dejo de existir fuente de financiación para proceder con los pagos adeudados a los trabajadores a nivel nacional y demás obligaciones que tiene ESIMED S.A. 4.

ESIMED S.A., tiene como principio rector el respeto de la estabilidad laboral de los trabajadores, razón por la cual, no se desconocen los 15 Notificada el 2 de diciembre de 2021 16 Índice 47 de SAMAI 17 3 de diciembre de 2021 10 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos laborales y fundamentales que le asisten al accionante pese a la difícil situación que atraviesa, en estos momentos, la entidad. 5. No obstante, adicionalmente a la inexistencia de flujo de caja para cubrir con las diversas obligaciones en la actualidad existe una MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO, que está afectando la cuenta bancaria de ESIMED S.A., cuenta bancaria utilizada para realizar los pagos de nómina, lo que también ha imposibilitado poder disponer de los recursos que se encuentran en la misma.

6. SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, en el año 2019, inició proceso de restitución de dichos inmuebles donde ESIMED S.A. desarrollaba su objeto social, lo que conllevo a que actualmente ESIMED no cuente con ninguna clínica desde donde pueda prestar sus servicios, en consecuencia, existiendo una imposibilidad de operar para así tener fuente de financiación. (…) V. DE LA IMPOSIBILIDAD TEMPORAL DE CUMPLIMIENTO En este punto, es importante resaltar el principio del derecho, por el cual “NADIE ESTA OBLIGADO A LO IMPOSIBLE”, que señala que no se puede exigir cumplimiento a quien físicamente no puede cumplir, incluso si hay una norma.

(…) Aunado a lo anterior, es claro que el incumplimiento del fallo en comento no se ha derivado de una actitud omisiva y/o negligente por parte de ESTUDIOS E INVERSIONES MÉDICAS – ESIMED S.A., sino por circunstancias que escapan de la órbita de control de la entidad, como lo es el cierre de las sedes de esta entidad la cuales son fuente de financiación, En consecuencia, sería desproporcionado acarrearle algún tipo de responsabilidad subjetiva al ente que represento, quien ha sido diligente y siempre presto a acatar las resoluciones judiciales.

Así las cosas, ante el sustento fáctico de cumplimiento al pago de fallo judiciales, decae necesariamente la presunción que se aplicó, dando lugar a la suspensión del trámite incidental por encontrarnos frente a una IMPOSIBILIDAD DE DAR CUMPLIMIENTO y a una DIFICULTAD GRAVE SOBREVINIENTE. Como queda demostrado con los argumentos dados y los soportes que se anexan al mismo, esta entidad ha dado cumplimiento parcial al orden judicial excepto en los pagos a los salarios por encontrarse primero la cuenta Pignorada- MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO y segundo al no tener en estos momentos flujo de caja por las razones expuestas.

VI. DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Acerca de la actuación procesal que nos ocupa, ha dicho la H. Corte Constitucional: “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por 11 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (T- 763 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero) (Subrayado fuera del texto) Dicho criterio fue reafirmado por la misma Corporación en la sentencia T-171 de 2009, en la que manifestó: “Se encuentra que los jueces que decidieron el desacato, después de constatar la existencia de un incumplimiento de la orden por parte del peticionario, debieron verificar cuáles fueron las razones que produjeron tal omisión, con el fin de establecer si debían tomarse medidas sancionatorias.

Sin embargo, se aplicó la sanción de arresto y multa al accionante sin que existiera prueba de la responsabilidad subjetiva, sin tener en cuenta que resulta inconstitucional presumir la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.” (…) Así pues, vincular al representante legal al incidente de desacato resulta improcedente por ausencia de prueba acerca de la responsabilidad subjetiva imputable a alguno de los funcionarios de esta entidad, a través de un juicio en el que se hubiera establecido con certeza los grados y modalidad de culpa o negligencia de alguno de los funcionarios de la entidad, y las posibles circunstancias de justificación, o atenuación de su conducta, y, además, porque no se tomó en consideración el carácter complejo de la sentencia. […]» II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente incidente de desacato promovido por la señora Gina Johana Valero Valero, en contra de ESIMED, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Del incidente de desacato Sobre el particular el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé que, si el particular o funcionario a quien se le expide un mandato judicial dentro de un fallo de tutela no cumple con las órdenes impartidas, puede ser sancionado por desacato. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, no debe confundirse el incumplimiento del fallo con el desacato, ya que se trata de dos instituciones jurídicas distintas, las cuales se diferencian en diversos aspectos18: “i) el cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) la responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigencia para el desacato es subjetiva; iii) la competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) el desacato es a petición de la parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”19. Respecto a lo anterior, es aceptable manifestar que: “mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta”20.

De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo y dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica21.

Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino a la persona natural que ha sido vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. “ Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente.

De ahí que no sea legitima la expresión “ o quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural 18 Al respecto la sentencia T-1113 de 2005, la Corte Constitucional expresó: “ (…)existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden.

Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

(…)” 19 Corte Constitucional, sentencias T-428 de 2003, T-744 de 2003 y Auto 045 de 2004 20 Consejo de estado, Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Exp. 2016-00021-02 (AC) 21 Op cit. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto.

No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.22” Ahora bien, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, establecer el contenido preciso de las ordenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Una vez probado lo anterior, debe evaluarse la conducta subjetiva del funcionario o particular obligado a atender la sentencia de amparo.

Entonces, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción, y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Ahora, en cuanto a la responsabilidad frente al incumplimiento de una orden judicial, se debe observar el elemento objetivo, el cual consiste en que el juez debe determinar cuál fue la orden dada, quién o quiénes debían cumplirla y el plazo previsto para hacerlo a efectos de verificar si el destinatario la acató de forma oportuna y completa; mientras que en el elemento subjetivo, se tendrá en cuenta el grado de responsabilidad a título de culpa o dolo, así como las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta.

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que, al momento de resolver el incidente de desacato, se verificará la concurrencia de dichos elementos, así23: “[…] Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. 22 Consejo de estado, Sección Quinta, C.P. Álvaro Gonzalez Murcia, Exp. 2000-90021-01 (AC) 23 Corte Constitucional, sentencia SU-034 del 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.

Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela […]”. En ese sentido, la sanción por desacato se enmarca en el régimen sancionatorio, es decir, es personal y no institucional, “[e]n tanto que sólo puede ser impuesta en consideración al sujeto procesal que tenga la posibilidad de hacer efectiva la orden judicial objeto de la consulta por desacato […]”24.(Se destaca), y, por ende, las sanciones que el Decreto establece son para aquel que permite que los derechos sigan siendo vulnerados o amenazados, esto es, que por ausencia de ejecución de la orden impartida continúa con la violación a los derechos constitucionales fundamentales amparados, con evidente desconocimiento de la protección que les fue otorgada.

El caso concreto La Sala analizará si se dan los presupuestos para determinar si el representante legal de la entidad accionada, incurrió o no en desacato. Con el fin de establecer la responsabilidad del incidentado, corresponde a la Sala analizar el elemento objetivo, para determinar si a la fecha fue acatada la orden impartida en el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, el 6 de febrero de 2020, en el cual se ordenó: « […]Primero. - AMPÁRENSE los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Gina Johana Valero Valero (expediente 2019-02342-00).

Segundo. - ORDÉNESE a ESIMED S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, en caso de que no se hubiese realizado, efectúe el pago de las prestaciones sociales y los salarios adeudados a Gina Johana Valero Valero, identificada con cédula de ciudadanía N° 52.822.585. El cumplimiento de esta orden está condicionado a la vigencia del vínculo laboral entre Gina Johana Valero y ESIMED S.A., por las razones expuestas en esta providencia. […]» Ahora bien, en el fallo para el cumplimiento de las acreencias laborales adeudas, se condicionó su acatamiento a la vigencia del vínculo laboral con 24 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 20001-23-15-000-2003-01977-03(AP). 15 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ESIMED S.A., vínculo que en este escenario tampoco fue desvirtuado por el representante legal de la entidad; es decir, que no existiese un vínculo contractual vigente que impidiese dar cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia. Cabe recordar que el ad quem, el 6 de noviembre de 2019, solicitó a la entidad se informara “si tuvo o tiene algún vínculo contractual con la señora Gina Johana Valero Valero, identificada con cedula de ciudadanía Nº 52.822.585, para lo cual deberá precisar si actualmente se encuentra vinculada a esa sociedad”; teniendo en cuenta que la entidad guardó silencio, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, y el juez constitucional dio por cierto los hechos.

Asimismo, reposa dentro del acervo probatorio las certificaciones laborales aportadas por la accionante al trámite de tutela, así: «[…] obra certificación de 22 de febrero de 2019, expedida por la coordinadora de nómina de Esimed S.A., en la que informó lo siguiente respecto de Gina Johana Valero Valero: “De acuerdo con los registros del aplicativo nomina KACTUS (…) tiene registrado los siguientes contratos laborales: Con la empresa Corporación IPS SALUDCOOP (EN LIQUIDACION) NIT 830.106.376-1 desde el 3 de febrero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015 con el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA y contrato de trabajo a TERMINO INDEFINIDO.

En la actualidad desempeña el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA (…)” (negrillas por fuera del texto original). […]» Teniendo en cuenta las certificaciones laborales que en su momento fueron valoradas por el juez de constitucional en segunda instancia, como el hecho que dentro de la oportunidad concedida al representante legal de la entidad para pronunciarse sobre el incidente de desacato, no desvirtuó el vínculo laboral entre la accionante y la entidad, como tampoco aportó prueba alguna en esta instancia que permita dar cuenta sobre la terminación del vínculo 16 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral, se da por acreditado el elemento objetivo correspondiente al incumplimiento de la orden impartida. En cuanto al elemento subjetivo, procede la Sala a estudiar la respuesta dada por el representante legal de ESIMED, con el fin a determinar el grado de responsabilidad.

De la lectura de la respuesta brindada por el representante legal de ESIMED S.A., señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, manifestó que, en su sentir, no se encuentra configurada la responsabilidad subjetiva para imponer sanción alguna, teniendo en cuenta que, a finales del año 2018, la entidad empezó a presentar inconvenientes de flujo de caja, lo que conllevo a que no se realizaran los pagos de los salarios a los trabajadores, proveedores y personal médico.

Contó que la entidad fue objeto de medida de vigilancia especial adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, lo que conllevo a un cierre preventivo de todas las clínicas a nivel nacional, afectando así su fuente de financiación, lo que imposibilitó que se efectuaran el pago de salarios adeudados a los trabajadores a nivel nacional.

De igual manera, resaltó que existe una medida cautelar de embargo vigente que recae en la cuenta bancaria con la cual se pagaba la nómina, lo que no le permite disponer de las sumas de dinero allí depositadas para realizar el pago de las acreencias laborales adeudadas a los trabajadores. Aunado a lo anterior, indicó que en el año 2019 Saludcoop E.P.S en Liquidación, inició un proceso de restitución de los inmuebles donde ESIMED desarrollaba su objeto social, por lo cual la entidad en la actualidad no cuenta con ninguna clínica, existiendo una imposibilidad operativa para obtener una fuente de financiación que permita dar cumplimiento a lo ordenado por el ad - quem en el fallo de tutela.

Una vez analizada la respuesta dada y los documentos que soportan la misma, no dan cuenta que en la actualidad el representante legal, desde su nombramiento, haya trazado una estrategia o plan que permita a un corto plazo dar cumplimiento a la orden de tutela; por el contrario, justifica el no acatamiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 6 de febrero de 2020, en el hecho de no contar con flujo de caja, como consecuencia del cierre de las clínicas y del embargo de la cuenta bancaria dispuesta para el pago de nómina, pero no aporta o solicita la práctica de prueba alguna que permita corroborar lo dicho por él. Tampoco es de recibo para esta Sala lo indicado en el escrito, cuando el indiciado señaló que se ha “actuado de buena fe y con el objeto de estabilizar la operación de la entidad, en este sentido la entidad ya inició proceso de ejecución de Plan de Salvamento para Normalizar la Operación a nivel 17 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional, el cual consiste en dar reapertura de las clínicas, normalizar la operación y reactivar la facturación, para de esta manera se tenga flujo de caja y poder garantizar el pago de la licencia de maternidad de la señora Maribel Henao Navarro”.

Menciona el representante legal de ESIMED que la entidad inició un proceso de salvamento, que permitiría garantizar el pago de la licencia de maternidad de la señora Henao; sin embargo, no aportó prueba alguna que dé cuenta de la iniciación del plan de salvamento. Además, de la lectura se entiende que la prioridad dentro del mencionado plan es el pago de la licencia de maternidad de la señora Henao Navarro y no en el cumplimiento de las órdenes del presente fallo de tutela, esto es, que se efectúe el pago de las prestaciones sociales y los salarios adeudados a la incidentista, señora Gina Johana Valero Valero.

Para la Sala, las órdenes que fueron impartidas al incidentado dentro del trámite de la tutela por la sección cuarta de esta Corporación exigían que, por lo menos, se acreditaran acciones para procurar su cumplimiento. No obstante, nada de ello se ha presentado aquí, sino que, por el contrario, el incidentado pretende justificarse en la situación general de la empresa que administra, sin tener en consideración que la tutela ampara porque está de por medio la defensa de derechos fundamentales de una persona que, conjuntamente con su hijo enfermo, está en situación de vulnerabilidad.

Argumentar, en esos términos, que nadie está obligado a lo imposible, sin exponer siquiera estados financieros que demuestren la total parálisis de la empresa y la imposibilidad absoluta de cumplir con las órdenes que fueron impartidas, ni acreditar acción alguna encaminada a atender a una persona que requiere especial protección, es motivo suficiente para concluir que el incidentado no ha atendido con la diligencia que es requerida lo exigido por la justicia para amparar derechos fundamentales vulnerados.

Por lo anterior, para la Sala se encuentra acreditado el elemento subjetivo para declarar el desacato en el caso concreto y en ese orden sancionar al señor OSCAR FELIPE OSORIO GAVIRIA, en su calidad de representante legal de ESIMED S.A. Acorde a lo anterior, corresponde a la Sala determinar la sanción procedente, esto es, si procede una medida de arresto y multa, para lo cual, según la jurisprudencia, se ha determinado que la sanción de arresto procede en caso de incumplimiento reiterado de las ordenes impartidas.

Sobre el particular así se ha pronunciado esta Corporación25: « […] El arresto como sanción impuesta al Brigadier General López Guerrero no es una medida proporcional al desacato cometido, pues por tratarse de la limitación a un derecho fundamental (la libertad), debe aplicarse bajo los 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Exp. 2016-00338-02 (AC)A. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principios de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. La Corte ha sido explícita en advertir que la imposición de una sanción de arresto debe estar acompañada de un estudio de necesidad y proporcionalidad y entenderse que se impone con el fin de proteger un derecho constitucional que ha sido vulnerado, ya que, además de buscar que quien ha desacatado un fallo de tutela, cumpla con lo que se ha impuesto en la respectiva sentencia. En la sentencia T-889-11, dicha Corporación señaló que “… sin perjuicio de que se sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.”.

La Corte explica el principio de proporcionalidad de la pena o sanción diciendo que “la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” Además, en sentencia C-199 de 1998, en la cual se declaró la constitucionalidad de la retención transitoria, señaló que esa sanción podrá aplicarse “siempre que tenga carácter meramente preventivo o de protección y se someta a los principios de última ratio, proporcionalidad y estricta legalidad.” Respecto al principio de necesidad manifestó que “si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil.

De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena.” Adicionalmente, ha expresado que la privación de la libertad es una medida que procede cuando se incumple de manera reiterada una orden impartida por una autoridad judicial. En este caso, para la Sala, la sanción de arresto no es necesaria ni proporcionada, pues no es idónea para hacer cumplir lo estipulado en la sentencia del 12 de mayo de 2016 debido a que existen otros mecanismos, como la multa, con los que se puede hace cumplir el fallo, sin necesidad de utilizar sanciones que comprometan la libertad personal. […]» (destaca la Sala) Bajo estos parámetros, en atención a los principios de proporcionalidad y razonabilidad y teniendo en cuenta que en el caso concreto no se advierte un incumplimiento reiterado de la orden definida en la decisión del 6 de febrero de 2020, estima la Sala como sanción adecuada una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales, que deberá consignar en un terminó de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, la cual será suministrada por la secretaria general de esta Corporación, dado que es poco tiempo que lleva el señor Osorio Gaviria al frente de la entidad.

La Sala precisa que la anterior sanción impuesta al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su condición de representante legal de ESIMED, es proporcionada, teniendo en cuenta la actitud pasiva adoptada para dar cumplimiento de manera oportuna al fallo, como quiera que han pasado más 19 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de dos años desde la orden impartida, así como ante la indiferencia frente a los derechos fundamentales que le fueron reconocidos a la accionante, quien es una madre cabeza de familia, con un hijo que requiere atención médica, como lo son el derecho al mínimo vital y a la seguridad social, los cuales, a la presentación de este incidente, persiste su vulneración. Se advierte, además, que la anterior sanción no exonera a la parte incidentada del cumplimiento de la decisión del fallo emitido por esta Corporación en la acción de tutela.

Asimismo se advierte al incidentado que los dineros destinados para el pago de la sanción, deben ser de su propio patrimonio, en razón a que se encuentra demostrada la responsabilidad subjetiva del incidentado.26 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que el señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su condición de representante legal de ESIMED, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento a las ordenes impartidas en el fallo de tutela de fecha 6 de febrero de 2020 proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se sanciona al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria en su condición de representante legal de ESIMED, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes, los cuales deberán ser consignados a la cuenta que la Secretaría General de esta Corporación le indique, so pena de iniciar el respectivo cobro coactivo.

Suma de dinero que deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, advirtiendo al incidentado que los dineros destinados al pago de la presenta sanción deberán ser de su propio patrimonio.

TERCERO: Notifíquese de forma personal al funcionario sancionado y remítase el expediente a la Sección Cuarta de esta Corporación, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. 26 Sentencia T-763 de 1998. “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento (..)” 20 Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847- 02 (ACUMULADOS) Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado