Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 Demandante: JAIRO ROSMIRO BARRERA SÁNCHEZ, SILVANA LORENA BURGOS BENAVIDES Y JAIME HERNÁN GAVIRIA GÓMEZ Demandada: ACTO DE NOMBRAMIENTO DE LA SEÑORA ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTRAFA EN LAS GERENCIAS DEPARTAMENTALES COLEGIADAS DE ARAUCA Y PUTUMAYO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Temas: Competencia de los tribunales administrativos frente al medio de control de nulidad electoral antes de la expedición de la Ley 2080 de 2021, en relación con los empleos del nivel ejecutivo.

AUTO Sería el caso pronunciarse sobre los recursos de apelación propuestos por la parte demandada y la Contraloría General de la República (CGR), contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones ORD-8117-00586 del 8 de febrero de 2021 y ORD-8117-00858 del 23 de febrero de 2021 por medio de las cuales se nombró provisionalmente a la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá en el cargo de coordinador de gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en el Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Gerencia Departamental de Putumayo y se modificó la anterior, en el sentido de que el nombramiento sería en el cargo de coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en el Grupo de Cobro Coactivo de la gerencia departamental de Arauca, de no ser porque el asunto debió tramitarse en única instancia ante el tribunal de origen, como pasa a explicarse a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Los señores Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante apoderado judicial1, presentaron demanda2 1 Abogado Julián David Guerrero Díaz, cédula de ciudadanía 1.085.269.188 y T.P. 222.378 del C.S.J. 2 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de marzo de 2021, según consta en el archivo 21_5200123330002021001090120EXPEDIENTEDIGI20210715175207, que se ubica en el índice 3 de SAMAI.

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones ORD-81117-00586-2021 del 8 de febrero de 2021 y ORD 81117-00858-2021 del 23 de febrero de 2021, a través de las cuales se nombró en provisionalidad a la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, inicialmente en la Gerencia Departamental del Putumayo y posteriormente fue modificada la ubicación del cargo a la Gerencia Departamental de Arauca, de la Contraloría General de la República. 1.1.

Hechos 2. El demandante refirió los siguientes: 3. El régimen de carrera administrativa de la CGR está contenido en el Decreto Ley 269 de 20003. En el primer artículo, se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de esa autoridad y en el tercero, se relaciona los niveles, que corresponden a directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial e indica que todos los cargos de esa entidad deben proveerse mediante concurso, salvo los de vice contralor, contralor delegado, secretario privado, gerente departamental, director, director de oficina, asesor de despacho y tesorero. 4.

El numeral 3.° del artículo 6 de esa reglamentación define que, para ejercer cargos del nivel ejecutivo, se requiere contar con título universitario y de formación avanzada y 4 años de experiencia profesional especifica. 5. La demandada no ostenta derechos de carrera en la CGR, razón por la que el cargo que ocupó es de carrera administrativa, situación que fue puesta en conocimiento del contralor general de la República 4, por parte de sindicatos y funcionarios de la entidad, quienes le manifestaron que la provisión debió ser mediante la figura del encargo, en atención a que existían funcionarios escalafonados en ese sistema que se encontraban con derecho para ocupar esas vacantes, quienes se encontraban ubicados, para ese entonces, en las Gerencias Colegiadas de Putumayo y Arauca. 1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 6. En criterio de los demandantes, se desconoció lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política, 24 de la Ley 909 de 2004 y los 1, 2, 3, y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, así como la subregla jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el deber de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o en encargo en empleos de carrera administrativa, sean éstos del sistema general de carrera administrativa o de alguno de los sistemas específicos. 7.

Argumentaron que la administración omitió acudir a la figura privilegiada del encargo que, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa, incluso de los que pertenecen al régimen especial de carrera de la CGR, de conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 «Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones». 4 Los demandantes manifestaron que la respuesta del ente fiscal fue que todos los funcionarios con esa prerrogativa estaban encargados, pero que esta situación no era cierta.

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Sustentaron que la autoridad demandada no motivó la decisión, pues contrario a lo exigido por la precitada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C- 753 de 2008), ninguna explicación ofrecen los actos acusados en relación con las razones del servicio que obligaron al contralor general de la República a acudir al nombramiento provisional que recayó en alguien que no es titular de derechos de carrera administrativa y que no está en mejor posición o derecho para acceder a un cargo respecto de servidores públicos de carrera administrativa, que cumplen con suficiencia los requisitos para el empleo. 1.3.

Trámite relevante en primera instancia 9. El escrito inicial fue presentado ante el Tribunal Administrativo de Nariño, el 7 de marzo de 2021. 10. Por medio de auto del 11 de marzo de 2021, se inadmitió el libelo introductorio, porque no se precisaron los hechos, como tampoco quién era el demandado y no se indicó su dirección de notificación. Requerimiento que fue atentado por la parte actora. 11.

A través de proveído del 23 de marzo de 2021, el a quo5 admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 12. Mediante sentencia del 28 de junio de 2021, el tribunal de primera instancia declaró la nulidad de las Resoluciones ORD-81117-00586-2021 del 8 de febrero de 2021 y ORD 81117-00858-2021 del 23 de febrero de 2021, con sustento en que se desconoció el derecho preferencial de encargo de los empleados que ingresaron a la función pública a través del régimen especial de carrera administrativa del que goza la CGR, en la medida que, para la fecha en que se realizó el nombramiento en provisionalidad de la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, existía, al interior de esa entidad, personal de carrera administrativa que cumplía los requisitos para ser encargado en esa vacante. 13.

La demandada y la CGR presentaron recurso de apelación, los cuales fueron concedidos mediante providencias del 8 y 12 de julio de 2021 respectivamente. 1.4. Trámite relevante en segunda instancia 14. Inicialmente, el expediente fue repartido a la Sección Quinta del Consejo de Estado, al despacho (E) de la magistrada Rocío Araújo Oñate6, quien manifestó impedimento para conocer del asunto7. 15.

Mediante auto del 5 de agosto de 2021 8, se aceptó el impedimento y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del proceso. 16. El 19 de agosto de 20219, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubió admitió los recursos de apelación y el proceso ingresó para fallo el 9 de septiembre de ese 5 M.P. Paulo León España Pantoja. 6 Índice 1 de SAMAI del proceso de segunda instancia. 7 Índice 5 de SAMAI. 8 Índice 10 de SAMAI. 9 Índice 17 de SAMAI.

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo año y el 16 siguiente se remitió10, por competencia, a la Sección Segunda del Consejo de Estado. 17.

Con providencia del 29 de noviembre de 2023 11, la Sala Unitaria 12 de la Subsección «B» de la Sección Segunda de esta corporación declaró la falta de competencia para desatar la alzada y propuso el conflicto negativo de competencia. 18. El conflicto suscitado fue resuelto13 por el presidente del Consejo de Estado, en el sentido de que el asunto correspondía conocerlo a la Sección Quinta del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 19. El suscrito magistrado sustanciador es competente para decidir si la cuestión debió tramitarse en única instancia ante el Tribunal Administrativo de Nariño o por el contrario, si corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado resolver los recursos de apelación presentados por la demandada y la CGR contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, con fundamento en el artículo 125.3 CPACA. 2.2.

Principio de la doble instancia 20. El artículo 31 Superior determina que la doble instancia es un derecho que consiste en que «toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». 21. En este sentido, la finalidad de esta prerrogativa consiste en permitir que una providencia sea revisada por otro funcionario judicial de superior jerarquía, con el propósito de examinar que esa decisión atienda a la correcta aplicación de las normas que revisten al caso, con fundamento en los supuestos fácticos probados en el trascurso del proceso, como una manifestación del debido proceso, de acuerdo con los argumentos expuestos por quien recurre. 22.

En otras palabras, el objeto de esta garantía es que el superior revise que la cuestión decidida por el inferior, se ajuste a una regla previamente establecida y que se invoca en el asunto conforme a los hechos probados y teniendo como limitación los argumentos objeto de la apelación. 23. Sin embargo, este derecho no es absoluto, en consideración a que la propia Constitución Política otorga al Legislador la posibilidad de establecer ciertas excepciones, como así lo ha sostenido la Corte Constitucional: «Con fundamento en el aludido Artículo 31 de la Constitución, este Tribunal ha precisado que la doble instancia no tiene un carácter absoluto, en la medida en que el Constituyente admitió que el Legislador podía introducir excepciones.

Así, es posible establecer trámites judiciales de única instancia o imponer ciertos límites a los recursos que buscan cuestionar la actuación de una autoridad pública. Con todo, al 10 Índice 30 de SAMAI. 11 Índice 46 de SAMAI. 12 M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 13 Índice 53 de SAMAI. Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incorporar las excepciones debe ceñirse a los principios y valores constitucionales y a los derechos fundamentales, además de seguir criterios de proporcionalidad y razonabilidad que justifiquen la limitación como legítima»14. 24.

En este orden de ideas, tratándose de las reglas de competencia frente los actos electorales, el CPACA establece que, dependiendo de la naturaleza jurídica del empleo, el asunto puede tramitarse en única o primera instancia ante los juzgados o tribunales administrativos y en el Consejo de Estado en única instancia o en segunda instancia, lo cual, como ya se explicó, no comporta alguna transgresión a la norma superior, precisamente, porque la Carta Superior habilitó al Congreso de le República para que estableciera algunas excepciones, las cuales más adelante se detallarán. 2.3.

Caso concreto 25. En el medio de control que nos ocupa, los demandantes pretenden la nulidad del nombramiento de la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, en el cargo de coordinadora de gestión, grado 2 de la planta de personal de la CGR, en la delegatura de Arauca, cuyo escrito inicial se presentó el 7 de marzo de 2021, ante el Tribunal Administrativo de Nariño. 26.

Asimismo, revisado el expediente, se observa que ese tribunal, al momento de proveer sobre la admisión de la demanda, consideró, de manera errada15, que el cargo demandado es del nivel directivo y que por tanto, el proceso correspondía conocerlo en primera instancia, de acuerdo con el artículo 152 del CPCA. 27. Posteriormente y una vez dictada la sentencia de primera instancia, el a quo concedió los recursos de apelación presentados por la demandada y la CGR, los cuales fueron admitidos por el ad quem, el 19 de agosto de 2021. 28.

Sobre el particular, el suscrito vislumbra que el numeral 12.° del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación de la ley 2080 de 2021 disponía: «Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 12.

De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación». 29. Esta norma fue modificada por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021, cuyo cambió normativo fue el siguiente: «Modifíquese el artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 151.

Competencia de los tribunales administrativos en única instancia. Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 14 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-406 del 24 de noviembre de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. 15 Mas adelante se argumentará esta posición. Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De los de nulidad electoral de los empleados públicos de los niveles profesional, técnico y asistencial o equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. La competencia por razón del territorio corresponde. al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios». 30.

Asimismo, se encuentra que el numeral 9.° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 establecía: Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional (…). 31.

Luego, el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 incluyó la siguiente modificación al CPACA: «Modifíquese el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional 32.

De lo anterior, se concluye que antes de la entrada en vigor de las reglas de competencia modificadas por la Ley 2080 de 2021, correspondía a los tribunales administrativos conocer, en única instancia, de los asuntos de nulidad electoral de los nombramientos de los empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos, pertenecientes autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación, y en primera instancia, de la vinculaciones de los funcionarios del nivel directivo realizada por entidades del orden nacional y por las distritales, departamentales o municipales, en entes territoriales con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento. 33.

Es importante destacar que los efectos de los artículos 27 y 26 de la Ley 2080 de 2021 comenzaron a regir frente a las demandas presentadas con posterioridad al 24 de enero de 2022, teniendo en cuenta que su aplicación fue postergada un año después, contado a partir de la publicación16 de esa ley (25 de enero de 2021), como bien lo dispuso su artículo 86 de la siguiente manera: «La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley». 34.

De tal suerte que para el momento en que los señores Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez 16 Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021. Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentaron la demanda contra el nombramiento de la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, esto es, el 7 de marzo de 2021, les cobijaba las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, sin la modificación de la Ley 2080 de 2021. 35.

Dicho lo anterior, corresponde a este despacho establecer a qué nivel pertenece el cargo de coordinadora de gestión, grado 2 de la planta de personal de la CGR, conforme al Decreto Ley 269 de 2000, que ocupó la demandada, para efectos de determinar si el asunto debió tramitarse en única instancia o en primera instancia. 36. En efecto, el Decreto Ley de 2000 establece la nomenclatura y la clasificación de los empleos de la CGR.

En el artículo 3, se agrupan, según la naturaleza de sus funciones, responsabilidades y requisitos para su desempeño, los empleos de esa entidad en los niveles de: 1. directivo; 2. asesor; 3. ejecutivo; 4. profesional; 5. técnico y 6. asistencial. 37. A renglón seguido, de conformidad con los artículos 4, 5 y 6 de ese decreto, los empleos con la denominación de coordinador de gestión, grados 1, 2 y 3 y tesorero, grado 2 están en el nivel ejecutivo, cuyos requisitos corresponden a: «Grado 03.

Título universitario, título de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia profesional específica o relacionada con el cargo. Grado 02. Título universitario, título de formación avanzada y cuatro (4) años de experiencia profesional específica o relacionada con el cargo. Grado 01. Título universitario, título de formación avanzada y tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada con el cargo». 38.

Y sus funciones consisten en la coordinación de áreas de desempeño misionales o de apoyo al interior de la CGR y orientan la ejecución de los planes, programas y proyectos de acción, en desarrollo de las políticas institucionales establecidas por el nivel de dirección. 39. Ahora, verificadas las Resoluciones ORD-81117-00586-2021 del 8 de febrero de 2021 y ORD 81117-00858-2021 del 23 de febrero de 2021, se observa que las mismas hicieron referencia al nivel del empleo que ocupó la demandada, que corresponde al nivel ejecutivo, así: 39.1.

Resolución ORD-81117-00586-2021 del 8 de febrero de 2021: Artículo primero. Nombrar provisionalmente por el término de cuatro (4) meses a ZABJA IDHIRA HOYOS MUSTAFA (sic), identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1032435417 en el cargo Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en el(la) Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada Putumayo.

(Énfasis fuera del texto). 39.2. Resolución ORD 81117-00858-2021 del 23 de febrero de 2021: (…) Artículo primero. Nombrar provisionalmente por el término de cuatro (4) meses a ZABJA IDHIRA HOYOS MUSTAFA (sic), identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1032435417 en el cargo Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 (ID 5901) en el(la) Grupo de Cobro Coactivo Gerencia Departamental Colegiada de Arauca (…).

(Énfasis fuera del texto). Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. En todo caso, en el plenario, también, se encuentra una respuesta 17 a un requerimiento efectuado a la CGR, por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, con la que se aseguró que ese cargo pertenecía al nivel ejecutivo, además allegó las fichas de ese empleo del manual especifico de funciones, requisitos y competencias laborales de la planta de personal de esa entidad.

(…) 41. En este contexto, el cargo de coordinadora de gestión, grado 2 de la planta de personal de la CGR ejercido por la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, de manera provisional, pertenece al nivel ejecutivo. 42. A su turno, se indica que las reglas de competencia antes citadas del CPACA, aplicables al caso, no incluyeron el nivel ejecutivo, porque para la época en que se expidió la Ley 1437 de 20211, por disposición de los Decretos Ley 77018 y 785 de 200519, había desaparecido ese nivel para los empleos de los órdenes nacional y territoriales, pero estas reglas no cobijaron a la CGR por ser un órgano de control independiente a las ramas del poder público y tener una norma especial, esto es, el Decreto Ley 269 de 2000. 17 Archivo: 49_5200123330002021001090148EXPEDIENTEDIGI20210715175208.pdf, que se ubica en el índice 3 de SAMAI. 18 «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004». 19 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004».

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43. Entorno a esta circunstancia, la jurisprudencia de esta Sección Quinta20 y de la Corte Constitucional21, al estudiar la inhabilidad consagrada en el inciso 8.° del artículo 272 de la Constitución Política22, coinciden en que frente a los empleos de las entidades territoriales, el nivel ejecutivo desapareció, pero que el mismo se ubica por debajo del escalón de los directivos y asesores y por encima de los profesionales, técnico y asistenciales. 44.

Aunado a lo anterior, como ya se dijo, el artículo 3 del Decreto Ley 269 de 2000 consagra los niveles administrativos de los cargos de la planta de personal de la CGR, ubicando al ejecutivo en el tercer lugar, situación que se acompasa con la jurisprudencia referenciadas en la anterior consideración. 45. Independientemente de que su equivalente, a la luz de las reglas de competencia del CPACA, pueda ser del nivel asesor o profesional, de acuerdo con las funciones que trae el Decreto Ley 269 de 2000, lo cierto es que esta demanda en torno a esta clase de empleo (nivel ejecutivo), debía tramitarse en única instancia ante los tribunales, en razón a que esa categoría se ubica entre el nivel asesor y el profesional y el numeral 12.° del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011 otorgaba esa competencia a esos operadores judiciales cuando la pretensión se dirigía contra «el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación». 46.

Por consiguiente, al tratarse el asunto de un acto de nombramiento del nivel asesor o profesional y dado que la competencia aplicable es la que consagraba Ley 1437 de 2011 antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021, le corresponde conocer de este asunto al Tribunal Administrativo de Nariño, en única instancia y por tanto, en lo que respecta a esta judicatura, no se debió admitir los recursos de apelación presentados por la parte demandada y la Contraloría General de la República (CGR) contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2021. 47.

De manera que se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para tramitar el asunto y se dejará sin efecto el auto dictado el 19 de agosto de 2021, mediante el cual se admitieron los recursos de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. 48. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: Declárase la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer de los recursos de apelación presentados por la parte demandada y la Contraloría General de la República, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró la 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 13 de julio de 2017. Rad.: 27001-23-33-000-2016-00028-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro, que a su vez cita la sentencia del 7 de diciembre de 2016, en el proceso 47000-23-33-002-2016-00074-02 de esta misma sección. 21 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-126 del 21 de noviembre de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 22 Modificado por los Actos Legislativos 2 de 2015 y 4 de 2019.

El texto constitucional ordenaba: (…) No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Demandada: Zabja Indhira Hoyos Mustafá Rad: 52-001-23-33-000-2021-00109-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad de las Resoluciones ORD-81117-00586-2021 del 8 de febrero de 2021 y ORD 81117-00858-2021.

SEGUNDO: Déjase sin efecto el auto proferido el 19 de agosto de 2021 proferido por la Sala Unitaria de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual, entre otras determinaciones, se admitieron los recursos de apelación ejercidos por la demandada y la Contraloría General de la República, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx