Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., siete [7] de noviembre de dos mil veinticuatro [2024] Tema: Incidente de desacato - Grado jurisdiccional de consulta – Levanta sanciones AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 10 de octubre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que la Capitán Karina Margarita Licona Gómez y el Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Directora de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta y Director de Sanidad del Ejercito Nacional, respectivamente, incumplieron la orden impartida en la sentencia de tutela de 7 de septiembre de 2017 y, en consecuencia, los sancionó con multa de dos [2] salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.

ANTECEDENTES En sentencia de 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad del señor Emerson José Orozco Rojas, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y dispuso:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana e igualdad del señor EMERSON JOSÉ OROZCO ROJAS, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, afilie al accionante al Sistema de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policial, y en consecuencia, una vez agotado dicho trámite, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes preste una atención en salud de manera integral a través de la realización de terapias de hemodiálisis, por lo cual, deberá informar en el tiempo estipulado a esta Corporación sobre el trámite administrativo adelantado para gestionar el servicio de salud integral prestado al actor.

TERCERO: ORDENAR, a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que se haga cargo del subsidio de transporte y estadía que Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: EMERSON JOSÉ OROZCO ROJAS Incidentados: CAPITÁN KARINA MARGARITA LICONA GÓMEZ Y EL CORONEL LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amerita el solicitante y su acompañante a fin de trasladarse del municipio de Aracataca, su lugar de residencia, a la ciudad donde accede a los servicios médicos prestados por la IPS correspondiente. [Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original].

El 30 de septiembre de 2024, el señor Orozco Rojas solicitó a dicha autoridad judicial tramitar incidente de desacato por el incumplimiento de la órden contenida en el fallo en mención, en atención a que, los incidentados han incumplido con el suministro de los viáticos de transporte que le facilita movilizarse con su acompañante desde Aracataca hasta la ciudad de Santa Marta, donde tiene programado su tratamiento de diálisis.

El 2 de octubre de 2024 dispuso «[a]perturar el incidente de desacato presentado por el Señor Emerson José Orozco Rojas, contra la Ct. Karina Margarita Licona Gómez, y el Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón», y ordenó la respectiva notificación de éstos. El 3 de octubre de 2024, la Secretaría de ese tribunal procedió a notificar el auto de apertura1, sin pronunciamiento por parte de los incidentados.

El 10 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo del Magdalena sancionó por desacato a la Capitán Karina Margarita Licona Gómez y al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Directora de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta y Director de Sanidad del Ejército Nacional, respectivamente, y les impuso multa equivalente a dos [2] salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El 17 de octubre de 2024, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta manifestaron que a la fecha se encuentran autorizados los viáticos solicitados por el incidentante. En efecto, se indicó que el 17 de octubre de 2024, por medio de los radicados internos 20243250029401812 y 2024325002966381 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitió dos órdenes de cumplimiento a la Dirección de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta de adscripción del accionante, e informó que se ha procedido con la autorización y asignación de los viáticos3.

Agregó que, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del accionante, se remitió un informe al usuario bajo el radicado interno 20243250029401414 en el cual se informó y se pone en evidencia la planilla que sirve como sustento de autorización y asignación de viáticos, y se recordó al tutelante el trámite y protocolo de asignación de los mismos. 1 Tal como consta en el expediente electrónico que remitió el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el aplicativo web Samai. 2 Ver documento digital titulado: «07.2 Anexo01Cumplimiento.pdf». 3 Ver documentos digitales titulados: «8.5 Anexo03 CONSECUTIVO RG 258 EMERSON JOSE OROZCO ROJAS.pdf»; «8.6 Anexo042024325002382001CONSECUTIVO CTO 1867 EMERSON JOSE OROZCO ROJAS.pdf»; «8.7 Anexo05 CTO-2024-039 EMERSON OROZCO.pdf», y «8.8 Anexo 06 MODF CONSECUTIVO RG 4009 EMERSON JOSE OROZCO.pdf». 4 Ver documentos digitales titulados: «07.5 Anexo05 INFORME USUARIO_ORFEO» y «8.3 Anexo01INFORME USUARIO 2_orfeo.pdf».

Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, ambas dependencias solicitaron inaplicar las sanciones impuestas. 2. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta la providencia dictada el 10 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 por ser el superior funcional del referido despacho judicial. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, levanta o modifica la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la providencia de 10 de octubre de 2024, a la Ct. Karina Margarita Licona Gómez, y al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, por presuntamente incurrir en desacato de la orden impartida en la sentencia de 7 de septiembre de 2017.

En el evento de confirmar que se incumplió total o parcialmente la orden de tutela se resolverá si el incumplimiento obedece al actuar culposo o doloso de los funcionarios y en caso de encontrarlo acreditado, se establecerá si el quantum de la sanción impuesta respetó el principio de proporcionalidad. 2.3. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato en acciones de tutela En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció, en el artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. [Resaltado fuera de texto]. Esta Corporación5 ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar que para que proceda la imposición de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Rad. 05001-23-31-000-2012-00410- 01(AC) del 15 de agosto de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada, de ello necesariamente se infiere que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado en el fallo que se dice desobedecido y en el auto de apertura del incidente de desacato, a efectos de que pueda ejercer el derecho de defensa.

La Corte Constitucional, por su parte, ha sostenido que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»6.

De existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»7. Al respecto, ha considerado8: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. […] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […].

En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales.

Esta Sección ha considerado que: [a]nte una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento 6 Corte Constitucional, Sentencia T-631 del 26 de junio de 2008.

M. P. Mauricio González Cuervo, ver igualmente sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Ibídem. 8 Corte Constitucional, Sentencia,. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia9. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Perspectiva de análisis del incidente de desacato El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento, entre sus principios rectores, proscribe la «responsabilidad objetiva», exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela10, sino además verificar la «responsabilidad subjetiva11».

En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad del señor Emerson José Orozco Rojas, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual dispuso, entre otros aspectos:

TERCERO: ORDENAR, a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que se haga cargo del subsidio de transporte y estadía que amerita el solicitante y su acompañante a fin de trasladarse del municipio de Aracataca, su lugar de residencia, a la ciudad donde accede a los servicios médicos prestados por la IPS correspondiente. [Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original] 2.4.2.

Prueba del cumplimiento de la orden De lo manifestado por la parte actora y de lo expuesto con posterioridad a la sanción impuesta el 10 de octubre de 2024, se tiene que los funcionarios encargados sancionados han dado un cumplimiento a la sentencia de tutela, en la medida en que autorizaron y asignaron los viáticos de transporte para que el 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.

No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutelante y su acompañante puedan asistir al tratamiento de hemodiálisis del señor Orozco12.

En respuesta al problema jurídico expuesto, esta Colegiatura advierte que, al encontrarse acreditado que no subsiste el incumplimiento de la orden de tutela, deberá levantarse las sanciones impuestas, no sin antes destacar que, la protección de los derechos fundamentales no se extingue, por lo que, se deberá seguir acatando lo dispuesto en la sentencia de forma constante, evitando que el señor Emerson José Orozco Rojas inicie un incidente, ante cada dilación o negativa de asignación de viáticos, pues la sentencia comprende una atención integral en salud.

Respecto de la finalidad del incidente de desacato, la sentencia SU-050 de 2022 de la Corte Constitucional indicó: Teniendo en cuenta que a lo que apunta en última instancia el trámite incidental de desacato es a asegurar la protección efectiva de los derechos amparados, el funcionario judicial no puede perder de vista en ningún momento la auténtica finalidad de este instituto procesal y guiar su proceder de conformidad.

Por lo tanto, este Tribunal ha sostenido que, aunque la actuación pueda derivar en la imposición de una sanción, el propósito del incidente de desacato no es reprender al renuente, sin más, por el solo hecho de su desobediencia, sino que la sanción ha de ser entendida “como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados. 2.4.3.

Garantía del debido proceso en el trámite del incidente Esta Sección destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela, al punto que presentaron los soportes a que se hizo referencia en anteriores párrafos. De igual forma, la decisión de sancionarlos se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida, al no haberse pronunciado en la primera instancia del incidente, no obstante, lograron acreditar la gestión para la autorización y asignación de viáticos del tutelante y su acompañante con el fin de realizar el tratamiento de hemodiálisis, razón suficiente para levantar las sanciones impuestas.

III. DECISIÓN En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales, 12 Ver documentos digitales titulados: «8.5 Anexo03 CONSECUTIVO RG 258 EMERSON JOSE OROZCO ROJAS.pdf»; «8.6 Anexo042024325002382001CONSECUTIVO CTO 1867 EMERSON JOSE OROZCO ROJAS.pdf»; «8.7 Anexo05 CTO-2024-039 EMERSON OROZCO.pdf», y «8.8 Anexo 06 MODF CONSECUTIVO RG 4009 EMERSON JOSE OROZCO.pdf».

Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-06 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: CT Karina Margarita Licona Gómez y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE:

PRIMERO: LEVANTAR las sanciones impuestas en la providencia referida a la Capitán Karina Margarita Licona Gómez y al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, debido al cumplimiento del fallo de tutela del 7 de septiembre de 2017.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Ejecutoriada la providencia, devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx