81001233900020220004202 — Consejo de Estado

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: ACTO ELECTORAL DEL SEÑOR LUIS FERNANDO MÁRQUEZ ALZATE, CONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA, PERIODO 2022-2025.

Temas: Renuncia de ternados en procedimientos de elección de contralores territoriales. Reconstitución de la terna para poder elegir. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el demandado y la Asamblea Departamental de Arauca, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de esa jurisdicción, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la designación del señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor departamental, periodo 2022- 2025.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1. El señor Carlos Alberto Merchán Espíndola presentó, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 1391 de la Ley 1437 de 20112, contra el acto de elección del señor Luis Fernando Márquez Álzate, como contralor de Arauca, periodo 2022- 2025, contenido en el Acta N° 026 del 23 de marzo de 2022 de la Asamblea departamental. 1.2.

Hechos 2. El accionante los narró, en síntesis, así: 3. El 30 de septiembre de 2021, la Mesa Directiva de la Asamblea de Arauca expidió la Resolución N° 040, con la que efectuó convocatoria pública para la elección del contralor departamental, periodo 2022 - 2025. 4. La realización de las diferentes pruebas de la convocatoria fue encomendada a la Universidad del Atlántico, institución educativa que, el 17 de diciembre de 2021, publicó en orden descendente los resultados finales obtenidos por los candidatos inscritos, así: 1 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Candidato Puntaje Posición Luis Fernando Márquez Alzate 75.74 1º Lupita Granados Chaparro 67.10 2º Miguel Ángel Jiménez Escobar 66.90 3º Juan Manuel Higuera Avellaneda 66.30 4º 5.

El 18 de diciembre de 2021, la Asamblea de Arauca conformó la terna de aspirantes que presentaría entrevista ante su plenario, compuesta por el demandado y los señores Lupita Granados Chaparro y Miguel Ángel Jiménez Escobar, por tratarse de los mayores puntajes en el trámite de designación. 6. El 23 de marzo de 2022, en el marco de las entrevistas y de la reunión para la elección del contralor, la señora Granados Chaparro renunció a su candidatura, alegando afrentas a su buen nombre, al haber sido acusada de estar incursa en una inhabilidad que le impedía acceder al cargo. 7.

Lejos de recomponer la terna con el ciudadano que había obtenido el 4º lugar en las pruebas practicadas por la Universidad del Atlántico, señor Juan Manuel Higuera Avellaneda, la Asamblea de Arauca eligió en esa misma fecha – 23 de marzo de 2022– al demandado como contralor departamental, periodo 2022-2025. 8. El 24 de marzo de 2022, el señor Márquez Alzate tomó posesión de ese empleo. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 9. El demandante solicitó la anulación del acto de elección del señor Luis Fernando Márquez Alzate, como contralor departamental de Arauca, al considerar que incurría en la causal de nulidad de infracción de norma superior, establecido en el artículo 1373 de la Ley 1437 de 2011. 10. A su juicio, la designación del demandado transgredió los postulados de los artículos 272 constitucional y 10º de la Resolución N° 07284 de 2019, mediante la cual el contralor general de la República fijó los términos generales para la elección de los contralores territoriales. 11.

Para sustentar el concepto de la violación, sostuvo que el artículo 272 superior prescribía –y prescribe– que los contralores departamentales eran elegidos por las asambleas, de terna conformada por quienes obtuvieran los mayores puntajes en la puesta en marcha de una convocatoria pública. 12. Precisó que las pautas de la convocatoria fueron erigidas en la Resolución No. 0728 del 2019 y que, en el parágrafo de su artículo 10º, se consagró: 3 “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” 4 "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales".

Agregó que de la norma reproducida se desprendía un mandato claro de acuerdo con el cual, la renuncia de uno de los ternados en la carrera por la contraloría conllevaba la reconstitución de la terna, empleando para ello a la persona que había ocupado el 4º lugar en el puntaje definitivo. 14. Por último, el demandante manifestó que este precepto había sido desconocido por la Asamblea de Arauca, por cuanto la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro no llevó a la reintegración de la terna con el nombre del señor Juan Manuel Higuera Avellaneda –ciudadano ubicado en el 4º lugar dentro del trámite censurado–, sino a la elección inmediata del demandado, omitiéndose esta fase fundamental del proceso. 15.

En consonancia, afirmó que el accionado fue designado de una lista conformada por 2 integrantes, y no de una terna como lo prevén las normas regulatorias del procedimiento. 16. Por otro lado, el demandante enunció, igualmente, como causal de nulidad la plasmada en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, no la sustentó. 1.4.

Actuaciones procesales 17. El 27 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y negó la petición cautelar elevada por el accionante. 18. Con auto del 14 de julio de 2022, la Sección Quinta revocó esa decisión para, en su lugar, acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto electoral acusado5. 1.5.

Contestaciones 1.5.1. Demandado, señor Luis Fernando Márquez Alzate6 19. El demandado solicitó negar las súplicas de la demanda de nulidad electoral, por cuanto consideró que la elección se hizo conforme a las directrices impartidas en la Resolución N° 0728 de 2019, con una terna debidamente conformada y publicada. 20. Destacó que el 23 de marzo de 2022, la plenaria de la Asamblea fue citada con un doble propósito: entrevistar a los ternados y elegir al contralor.

Resaltó que una vez iniciada esa sesión ordinaria –9:20 a.m.–, el procedimiento contaba con una terna debidamente constituida, pues la señora Lupita Granados Chaparro no había presentado renuncia. 5 Al estimar que, en ese momento procesal, se acreditaba la transgresión del parágrafo único del artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019, en concordancia con las previsiones del artículo 272 constitucional. 6 Contestación del 6 de julio de 2022.

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 21. Indicó que en el marco de esa actuación7, la señora Granados Chaparro radicó propuesta8 escrita con la que buscó ser elegida contralora, rindiendo también su entrevista, en la que informó finalmente de su dimisión. Por lo anterior, el accionado estimó que, para el momento del retiro de esa candidata, a la Asamblea de Arauca solo le bastaba elegir al contralor, puesto que las demás etapas del procedimiento se habían agotado satisfactoriamente. 22.

Defendió que la situación regulada en el parágrafo del artículo 10º de la Resolución No. 728 de 2019 era exclusivamente aplicable a los eventos en los que la renuncia era expuesta por los ternados antes de la puesta en marcha de las entrevistas, pero no para los casos en que ésta9 se expresaba durante la etapa final del trámite, como medida de respeto y seriedad de las actuaciones adelantadas, que no podían verse burladas por el querer de un solo aspirante. 23.

También sostuvo que la dimisión de la señora Granados Chaparro se había fundado en razones caprichosas, que pretendían solamente torpedear el procedimiento eleccionario en el que fue designado contralor. 1.5.2. Asamblea Departamental de Arauca10 24. El presidente de la Duma, por medio de apoderada judicial, adujo que las pretensiones de la demanda debían ser negadas, por cuanto la designación del demandado como contralor del departamento de Arauca, periodo 2022-2025, se realizó de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 0728 de 2019. 25.

Así, explicó que, en la Resolución N° 728 de 2019, la elección de los contralores departamentales se desenvolvía en una actuación de naturaleza compleja, en la que se conjugaban el desarrollo de la entrevista y la designación del ciudadano que desempeñaría el cargo. 26. Señaló que, en ese orden, la recomposición de las ternas –que debían anteceder la elección del contralor– solo resultaba posible cuando las faltas absolutas se materializaban de forma previa a esa fase del trámite. 27.

Finalmente, alegó que los motivos de la renuncia presentada por la señora Lupita Granados Chaparro no estaban relacionados con el proceso de elección propiamente, sino por presuntamente incurrir en una causal de inhabilidad para ejercer el cargo de contralor departamental, situación de la que ya era consciente desde antes de la fecha y hora de la elección y esperó hasta el último momento – minutos antes de la votación para manifestarse–. 1.6.

Audiencia inicial 28. El 29 de julio de 2022, se surtió la audiencia inicial en la que se saneó el proceso, estableciéndose el litigio en los siguientes términos: “¿Es ilegal el Acta 026 del 23 de marzo de 2022, mediante el cual la Asamblea Departamental de Arauca eligió a Luis Fernando Márquez Álzate, como Contralor 7 Entrevista y reunión de elección. 8 Denominada como “Vigilar los recursos de nuestro departamento es compromiso de todos”. 9 Se hace referencia a la renuncia. 10 Contestación del 6 de julio de 2022.

Posteriormente, se tuvieron como pruebas documentales las allegadas con la demanda y las contestaciones. 1.7. Sentencia de primera instancia 30. En fallo del 23 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto electoral demandado, al amparo del motivo de nulidad de infracción de norma superior. 31.

En ese sentido, argumentó que, con la renuncia presentada por la señora Lupita Granados Chaparro, se desintegró la terna para la elección del contralor departamental de Arauca, por lo que procedía reconformarla, tal y como lo prevé el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 y el artículo 29 de la Resolución 040 de 2021, proferida por la Asamblea departamental. 32.

Refirió que dentro del proceso se encontraba acreditado que:  El 23 de marzo de 2022, la Asamblea de Arauca citó a los integrantes de la terna para que presentaran la entrevista, con el propósito de que, agotada esa etapa, se procediera a la elección del accionado.  Llegada la fecha, la sesión fue iniciada a las 9:20 a.m. y que los tres candidatos intervinieron ante la plenaria de la Duma.  No obstante, en el desarrollo de su entrevista la señora Lupita Granados Chaparro expresó que renunciaba a la terna, lo cual oficializó por medio de una comunicación radicada ante la Secretaría General de la Corporación, que se puso en consideración de los diputados, quienes habían decidido no aceptarla.  Seguidamente se procedió a la votación. 33.

Del proceso eleccionario mencionado, el señor Luis Fernando Márquez Alzate tuvo el resultado mayoritario y fue elegido como contralor del departamento de Arauca y la señora Granados Chaparro obtuvo un voto a pesar de su deseo de retirarse de la terna. 34. Del mismo modo, el Tribunal señaló que la designación no solo transgredió el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019 y el artículo 29 de la Resolución 040 de 2021, sino también el artículo 272 constitucional, que, en todos los casos, exigía una terna para la escogencia del funcionario encargado del control fiscal en los diferentes entes territoriales donde exista esta dependencia. 35.

Por último, determinó que en el expediente no se había logrado probar que el demandado hubiere incurrido en alguna causal de inhabilidad, lo que lo llevó a desestimar el cargo de nulidad erigido en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.8.

Recursos de apelación 1.8.1. Asamblea Departamental de Arauca 36. El 27 de octubre del 2022, la duma territorial radicó el recurso de alzada y solicitó revocar la decisión de primera instancia. 37. En consonancia, señaló que, al tenor de las disposiciones contenidas en la Resolución No. 0728 de 2019, la entrevista y la elección del contralor hacen parte de un mismo acto complejo, en el que luego de la intervención de los candidatos ternados al empleo, la asamblea departamental procede a votar. 38.

Afirmó que, desde esta perspectiva, el último acto puesto en marcha por los aspirantes al cargo era la entrevista, luego de lo cual, el órgano elector desplegaba su facultad nominadora. 39. Así, manifestó que la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro no debió llevar a la reconformación de la terna para la elección del contralor de Arauca, periodo 2022-2025, por cuanto:  En el procedimiento eleccionario atacado, el estadio de entrevistas fue debidamente agotado.

En ese orden, del plenario se desprende que todos los ternados presentaron entrevista ante la Duma, incluida la señora Lupita Granados Chaparro, motivo por el que la terna estuvo conformada hasta el final del procedimiento, faltando tan solo la elección que correspondía de forma exclusiva a la Asamblea. 1.8.2. Demandado, señor Luis Fernando Márquez Alzate 40.

El 28 de octubre de 2022, el accionado interpuso y sustentó el recurso de apelación, alegando una transgresión al principio de congruencia y una indebida acumulación de pretensiones en materia electoral. 41. Así, resaltó, en síntesis, que:  La demanda había planteado como único cargo de anulación el referido a la existencia de una posible inhabilidad en su contra, con fundamento en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, que no fue desarrollada, finalmente, en el escrito inicial, pues solo fue mencionada.  Destacó que esta causal quiso ser soportada por el accionante, al amparo de la vulneración del artículo 272 constitucional, lo que no se avenía a sus supuestos de configuración.  Señaló que, por ningún lado, el demandante había hecho referencia a la infracción de norma superior, como motivo de anulación de su acto de designación.  No obstante, el Tribunal, en su sentencia, además de analizar esa circunstancia de inelegibilidad erigida en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011 –y tenerla por no probada en el trámite–, analizó una posible Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 infracción de norma superior, sobre la base de la transgresión del artículo 272 constitucional, en armonía con el artículo 10 de la Resolución N° 0728 de 2019.  De esta manera, sostuvo que el fallo del 23 de septiembre de 2022 había vulnerado el principio de congruencia que debía existir entre la demanda y la sentencia, así como los postulados del artículo 281 de la Ley 1437 de 2011, que proscribía acumular causales subjetivas –inhabilidades (artículo 275.5 ejusdem)– con objetivas como la de infracción de norma superior. 1.9.

Actuaciones de segunda instancia 42. Remitido el expediente a esta Corporación, a través de auto del 15 de noviembre de 2022, se admitieron los recursos de apelación y se dispuso por Secretaría poner a disposición de los sujetos procesales dichos memoriales para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera su concepto, quienes intervinieron en el siguiente orden: 43.

En escrito del 21 de noviembre de 2022, el demandado solicitó que se revoque la decisión de nulidad electoral de primera instancia. Reiteró los argumentos expuestos durante el trámite y recordó que el Tribunal Administrativo de Arauca profirió una sentencia extra y ultra petita, la cual no está permitida en los procesos contencioso–administrativos, vulnerando con ello el principio de congruencia y, por ende, el debido proceso. 44.

De igual manera, agregó que el único cargo que debió analizar el Tribunal era el invocado por el demandante, esto es, el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 como causal subjetiva. 45. Por medio de memorial presentado el 22 de noviembre de 2022, el demandante indicó que se opone a cada una de las manifestaciones señaladas por la parte demandada, pues como se ha dicho, si en la fase eliminatoria no participan tres aspirantes, es deber de la asamblea departamental reconformar la terna exigida, a la luz del artículo 272 de la Carta, al amparo de los puntajes obtenidos por los candidatos en las fases de exámenes. 46.

Agregó que, en el caso concreto, existía un cuarto aspirante que sería quien debía suplir el faltante en la terna ante la renuncia de uno de los candidatos, por lo que el trámite procedente era llamarlo a que compusiera la lista de elegibles. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 47. En los términos de los artículos 150, 152.7 literal c)11 y 292 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir los recursos de apelación presentados 11 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:/…/ 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: /…/c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por la parte demandada y la Asamblea Departamental de Arauca contra la sentencia del 23 de septiembre de 2022, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la designación del señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor departamental de Arauca, para el periodo 2022- 2025. 2.2.

Problemas jurídicos 48. Se centran en determinar, de conformidad con las apelaciones propuestas si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la designación del señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor departamental de Arauca, para el periodo 2022- 2025. 49.

Para tal efecto, corresponde establecer:  Si en el fallo impugnado hubo transgresión del principio de congruencia y del mandato que prohíbe que en los procesos electorales se acumulen causales objetivas y subjetivas de nulidad.  Si la reconformación de la terna de elegibles, en el procedimiento de elección de los contralores territoriales, solo procede cuando el retiro o la renuncia del aspirante ternado se produce antes de realizarse la entrevista y la elección de este funcionario. 50.

Previo a resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con (A) el examen de los diferentes modelos eleccionarios utilizados por la Constitución Política de 1991 para la designación de los contralores territoriales –haciendo especial énfasis en el método de las ternas–, como preludio para (B) abordar los reparos formulados a la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca. 2.3.1.

De la evolución de los modelos eleccionarios adoptados por la Constitución Política de 1991 para la elección de los contralores territoriales 51. El estudio de la Carta Política colombiana permite advertir 3 modelos eleccionarios desde su aparición el 4 de julio de 1991 en lo que se refiere a la designación de los contralores territoriales y, por consiguiente, de los departamentales. 52.

De esta manera, la Sala resaltará brevemente los principales rasgos de cada sistema, haciendo hincapié en los preceptos que rigen la escogencia de estos funcionarios en la actualidad, así: que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3.2.1.

Del modelo original acogido en el texto Superior 53. El artículo 272 de la Constitución es la disposición normativa que desde 1991 ha determinado el arquetipo eleccionario de los contralores departamentales, distritales y municipales en el país. 54. En su texto original, el modelo de designación estuvo caracterizado por la participación de 2 autoridades públicas, a saber: (I) las corporaciones administrativas de elección popular (asambleas y concejos distritales o municipales) y (II) los tribunales superiores y administrativos ubicados en cada uno de los departamentos. 55.

En ese sentido, la elección fue asignada a las corporaciones públicas territoriales de ternas conformadas a razón de 2 candidatos postulados por los tribunales superiores y 1 aspirante avalado por el tribunal administrativo con jurisdicción en la región. 56. En su literalidad, el artículo 272 original de la Constitución prescribió: “Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 57. De cara a este esquema primigenio, la Sección Quinta del Consejo de Estado avanza los siguientes comentarios:  La participación de las corporaciones públicas de elección popular en la designación de los contralores territoriales se sustentó en el marco de la Asamblea Nacional Constituyente en la necesidad de materializar los preceptos del artículo 14 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178912-13 de acuerdo con el cual, “Todos los Ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración.” De esta manera, se garantizaba la participación indirecta de los administrados en el control y fiscalización de los recursos públicos, mediante la elección del contralor territorial.  La proposición del modelo tuvo como origen la propuesta del constituyente Luis Guillermo Roa, con algunas modificaciones.

En efecto, Roa planteó en su propuesta14 de Constitución que “En relación con el régimen fiscal de las entidades territoriales se establezca que sus respectivos contralores sean elegidos 12 Aprobada el 26 de agosto de ese año por la Asamblea Nacional Constituyente francesa. 13 Ver: Gaceta constitucional No. 077 del 20 de mayo de 1991. 14 No. 115.

En el desarrollo de los debates, esta proposición fue modificada otorgando igualmente participación a los tribunales administrativos16.  Este esquema de elección imitó en mucho el procedimiento acogido originariamente para la escogencia del contralor general de la República, en el que el Congreso en pleno elegía de terna compuesta por un aspirante postulado por la Corte Constitucional, uno por la Corte Suprema de Justicia y otro por el Consejo de Estado17. 58.

Pero más allá de lo anterior, importa destacar, por la importancia para el asunto conocido en esta oportunidad, que se trató de la primera oportunidad en la que, bajo la vigencia de la Constitución de 1991, se habló del sistema de ternas para la elección de los contralores territoriales. 2.3.2.2. Las modificaciones operadas por el Acto Legislativo No. 02 de 2015 al artículo 272 de la Carta 59.

Tras 24 años de vigencia, el arquetipo inicialmente concebido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue alterado por la irrupción del Acto Legislativo No. 02 del 1º de julio de 2015. 60. En esta nueva estructura, el constituyente derivado conserva la potestad eleccionaria en cabeza de las asambleas, concejos distritales y municipales, según el caso, eliminando el mecanismo de la terna, como sustrato para la designación. 61.

Así las cosas, los contralores territoriales eran elegidos por las corporaciones públicas instaladas en cada uno de los departamentos, distritos y municipios, mediante convocatoria pública y a la luz de los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género conforme a la ley. 62. En su descripción gramatical, el inciso 4º del artículo 272 constitucional, alterado por el artículo 23 del Acto Legislativo No. 02 de 2015 –conocido como el de equilibrio de poderes– previó: “Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.” (Negrilla fuera de texto) 63.

Se suprimía entonces la indicación a la terna como preludio de la elección, estableciéndose que la convocatoria pública sería desde ese momento el mecanismo para la designación de los contralores territoriales. 15 Gaceta constitucional No. 077 del 20 de mayo de 1991. 16 Artículo 6º del articulado propuesto en sesión del 20 de mayo de 1991. 17 Texto original del artículo 267 de la Carta Política de 1991.

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 64. En este punto, se subraya que la erradicación de la terna estuvo motivada por el reequilibrio de poderes pregonado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, que pretendió eliminar las funciones electorales de la Rama Judicial y, por consiguiente, las de postulación de ternados que, en un primer momento, como se vio, había sido asignada a los tribunales superiores y administrativos en Colombia18 en el contexto de la designación del contralor departamental, distrital y municipal. 2.3.2.3.

Régimen actual: la aparición del Acto Legislativo No. 04 de 2019 65. El 18 de septiembre de 2019, entró en vigor el Acto Legislativo No. 04 de 2019, por medio del cual se persiguió el fortalecimiento de la fiscalización de los recursos públicos, mediante un importante cúmulo de medidas que se extendieron hasta la reviviscencia, en ciertos eventos, del control preventivo y concomitante de la Contraloría General de la República19, que en el pasado había generado reticencias por los riesgos de coadministración a los que éste podía dar lugar20. 66.

En lo que toca a la estructura de elección de los contralores territoriales, el artículo 4º del Acto Legislativo No. 04 de 2019, modificatorio del artículo 272 de la Carta Política, consagra: “Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.” 67.

De lo anterior, se desprende que en nuestros días la designación del contralor departamental –asunto analizado en el sub lite se distingue por los siguientes estadios:  Fase 1: La realización de una convocatoria pública guiada por los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, de acuerdo con la ley que, en la actualidad, y mientras se expide un estatuto especial para el caso de los contralores territoriales, es la Ley 190421 de 2018, marco normativo de ese procedimiento de designación.  Fase 2: La puesta en marcha de la convocatoria debe dar lugar a la integración de una terna compuesta por las personas que hayan alcanzado los mayores puntajes en el desarrollo de las pruebas practicadas en el 18 Ver en ese sentido: Exposición de motivos al proyecto de Acto Legislativo que culminó con la aprobación del Acto Legislativo No. 02 de 2015, denominado como el de reequilibrio de poderes.

En ese sentido, en el capítulo III de la exposición de motivos se estudiaron las causas inmediatas del desequilibrio reinante entre las ramas del Poder Público, estableciendo que uno de los factores que catalizaba este fenómeno era aquel de las facultades nominadores –de postulación y elección– dadas a la Rama Judicial, a través de sus altas cortes. 19 Artículo 267 de la Constitución. 20 En la Gaceta No. 77 del 20 de mayo de 1991, se expresó respecto de este punto: “El control previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer abusivamente una cierta coadministración que ha redundado en un gran poder unipersonal del contralor y se ha prestado también para una engorrosa tramitología que degenera en corruptelas.” 21 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.” En el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018 se prescribe: “Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.” Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 trámite –examen de conocimiento y valoración de la formación profesional, de la experiencia, de la actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal–.  Fase 3: La elección de uno de los ternados como contralor por la asamblea departamental. 68.

De esta manera, la terna surge de nuevo en el procedimiento de escogencia del contralor territorial y, en especial del departamental, como requisito indispensable y esencial para el correcto desarrollo del trámite, una vez ha sido compuesta. 69. Así, su debida conformación debe estar garantizada previa a la elección, pues, como lo indica, el artículo 272 superior “los contralores departamentales (…) serán elegidos por las asambleas departamentales (…) de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria…”; implicando que su existencia debe salvaguardarse incluso hasta el último momento del curso del proceso, esto es, hasta antes de que la corporación pública competente inicie en plenaria sus respectivas votaciones, para la escogencia del nuevo contralor territorial. 70.

Se destaca que la integridad de la terna –su mantenimiento para que esté siempre conformada por los 3 ciudadanos que han obtenido los mejores puntajes dentro de la convocatoria– ha sido un aspecto tratado por la reglamentación que guía este tipo de procedimientos, cuyo origen se encuentra en la facultad normativa dada al contralor general de la República por parte del artículo 6º del Acto Legislativo No. 04 de 2019: “La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales.” 71.

Con fundamento en ello, y a la luz de los parámetros jurídicos fijados por el artículo 272 de la Constitución y las directrices contenidas en la Ley 1904 de 2018 –que hoy regula de forma analógica el trámite de designación de los contralores territoriales–, el contralor general de la República expidió la Resolución No. 0728 del 18 de noviembre de 2019, por la cual estableció los términos generales de las convocatorias públicas para la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales22. 72.

En su artículo 10º, la resolución en comento precisó: “La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado. La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad.

Dentro del término de publicación de la terna, la ciudadanía podrá realizar observaciones sobre los integrantes, que podrán servir de insumo para la valoración 22 De esta manera, la Resolución No. 0728 de 2019 dispone: “La presente resolución tiene por objeto desarrollar los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales, teniendo como referente vinculante el marco normativo contenido en el artículo 272 de la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018 en los aspectos pertinentes.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que harán los miembros de las corporaciones públicas, para lo cual la respectiva corporación deberá disponer lo pertinente.” 73.

De esta manera, se obligó a la asamblea departamental –para el caso de los contralores que ejercen funciones en ese nivel territorial–, la conformación de la terna conforme al puntaje final consolidado en la convocatoria, siendo sometida a publicidad y, por contera, a las reclamaciones que sobre los aspirantes escogidos para hacer parte de ella puedan ser formuladas por la comunidad en general. 74.

Igualmente, el artículo 10º previó en su parágrafo único: “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” 75. Nótese que con el propósito de conservar la composición de la terna –frente a situaciones que pudieran llevar a su disgregación, como retiros o circunstancias que generaran faltas absolutas–, el contralor general de la República concibió una regla de acuerdo con la cual, la terna debe completarse, empleando para ello el nombre del aspirante que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito. 76.

La intención fue una: custodiar la entereza de la terna para que de ella sea elegido el contralor territorial, a la sazón, el departamental, como presupuesto de juridicidad del acto de designación de este funcionario, ofreciendo la posibilidad a los aspirantes enlistados en el puntaje final de hacer parte de ella, cuando se produce el retiro de alguno de los candidatos primigeniamente ternados. 77.

Del anterior panorama, caracterizado por este recuento normativo, puede arribarse a las siguientes conclusiones, necesarias para abordar el caso concreto:  Salvo bajo la vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, el método de la constitución de ternas para elegir a los contralores territoriales ha sido un rasgo indeleble del procedimiento que debe desarrollarse con ese fin.  En ese sentido, el Acto Legislativo No. 04 de 2019 –normativa actual– pregona que la designación debe resultar de una terna, lo que, en sentir de esta Sala, significa que su integración debe estar asegurada para el estadio en el que las plenarias de las corporaciones administrativas de elección popular –asamblea departamental en el sub lite– ejercen su potestad de nominación.  Se trata de una conclusión que se deriva de la literalidad del artículo 272 de la Carta Política que exige que la designación del contralor departamental, distrital y municipal resulte de una terna, noción que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española hace referencia al “conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”.

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14  Es tan relevante la existencia de una terna para la elección del contralor territorial que el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución no. 0728 de 2019 conmina a las corporaciones públicas a reintegrarla, luego de que se producen retiros de los candidatos que la conforman.  El mandato del parágrafo mencionado no habilita a las asambleas y concejos distritales o municipales a designar el contralor, cuando las ternas han sido descompuestas.

No. Por el contrario, la norma constriñe a recomponerlas “en caso de presentarse alguna circunstancia” que amerite su desunión.  En este punto, el procedimiento de elección de los contralores territoriales se distingue de aquel para elegir al contralor general de la República, en el que se faculta al Congreso en pleno a designarlo23, incluso en los eventos en los que la lista de 10 candidatos elegidos para acceder a ese empleo ha sido objeto de retiros24 por parte de los aspirantes.

Así, el artículo 9º de la Ley 1904 de 2018 prevé: “En caso de presentarse alguna de las causales de falta absoluta de los integrantes de la lista de elegibles, el Congreso elegirá de los restantes al Contralor General de la República.” (Negrilla fuera de texto)  Sin autorización normativa de este calibre –para el caso de la designación de los contralores departamentales, distritales y municipales–, las asambleas y concejos, según sea el caso, deben, en todo momento, rehacer las ternas, sin que se encuentren capacitadas legal o reglamentariamente para elegir a estos servidores en caso de su desfacción.  Se recuerda que las autoridades públicas solo son competentes para realizar las actuaciones que le están expresamente atribuidas en el ordenamiento.

En el derecho público no hay competencias implícitas o tácitas25. 78. Finalmente, esta Judicatura observa que el mandato de la reconformación de la terna fue introducido en la Resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021, con la que la mesa directiva de la Asamblea de Arauca convocó a los interesados en participar en el procedimiento de elección del contralor departamental, periodo 2022-2025.

Al respecto, el artículo 29 de ese acto administrativo expresó: “Reconformación de la terna. En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, se completará con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así́ sucesivamente en estricto orden de mérito.” 79.

Sobre la base de las anteriores premisas se estudiará cada uno de los problemas jurídicos planteados. 2.3.3. Caso concreto 23 Se hace referencia al contralor general de la República. 24 En el caso del contralor general de la República, no hay terna, sino listado de 10 elegidos. 25 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Rad. 11001-03-06-000-2016-00128-00(2307). C.P. Germán Alberto Bula Escobar. Concepto del 19 de agosto del 2016. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 80.

Con fundamento en las anteriores consideraciones –anticipando que se confirmará la sentencia de 23 de septiembre de 2022–, esta Sección entrará a analizar los recursos de apelación presentados por el señor Luis Fernando Márquez Álzate y la Asamblea Departamental de Arauca. 81. Sin embargo, de manera previa, se presentará en una tabla las diferentes actuaciones del trámite eleccionario atacado, debidamente refrendadas en el expediente, con el propósito de contextualizar la discusión. 2.3.3.1.

Actuaciones acreditadas en el plenario 82. El análisis de los medios de convicción allegados a este trámite, permite a esta Judicatura tener por probadas las siguientes actuaciones dentro del procedimiento de elección del señor Luis Fernando Márquez Alzate, como contralor departamental de Arauca, periodo 2022-2025: FECHA FASE 30 de septiembre de 2021 Resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Arauca dio a conocer el aviso de convocatoria para la elección del contralor departamental, periodo 2022-2025. 17 de diciembre de 2021 Se público el listado de los puntajes finales de cada uno de los aspirantes al cargo de contralor por parte de la Universidad del Atlántico.

El señor Juan Manuel Higuera Avellaneda se ubicó en el 4º lugar de la convocatoria, detrás del accionado, y los señores Lupita Granados Chaparro y Miguel Ángel Jiménez Escobar. 18 de diciembre de 2021 La Asamblea de Arauca conformó la terna de aspirantes que presentaría entrevista ante su plenario, compuesta por el demandado y los señores Lupita Granados Chaparro y Miguel Ángel Jiménez Escobar, por tratarse de los mayores puntajes en el trámite de designación. 23 de marzo de 2022 Se adelanta la sesión plenaria del 23 de marzo de 2022 para el desarrollo de las entrevistas de los ternados y, posterior, elección del contralor de Arauca, periodo 2022- 2025.

Esta actuación fue iniciada a las 9:20 a.m., hora en la cual la terna seleccionada estaba debidamente compuesta. Aprobado el orden del día por parte de los diputados, se concedió la palabra a los aspirantes ternados, comenzando por la señora Lupita Granados Chaparro. En su interlocución, Granados Chaparro explicó a la Duma que no se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo por algunos contratos firmados por ella, contrariamente a lo que se había ventilado en los medios de comunicación. Finalizó su intervención, manifestando que renunciaba a la terna.

Con posterioridad, rindieron entrevistas el demandado y el señor Miguel Ángel Jiménez Escobar. A las 10:30 a.m. del 23 de marzo de 2022, y sin haber procedido a la votación para elegir al contralor, la señora Lupita Granados Chaparro radicó ante la Secretaría General de la Asamblea carta de renuncia formal, “debido a Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 las múltiples acusaciones con respecto a una posible inhabilidad que ha vulnerado mi buen nombre y mi dignidad, más aún viniendo de personas que no tienen arraigo en el Departamento y han dejado mi buen nombre destruido y pisoteado.” La renuncia de la señora Granados Chaparro no fue aceptada26 por los asambleístas, procediendo a la votación final, en la que resultó electo el señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor de Arauca, periodo 2022- 2025. 83.

Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos propuestos con las alzadas. 2.3.3.2. De la presunta transgresión del principio de congruencia y la indebida acumulación de causales de anulación en el fallo del Tribunal 84. El demandado estima que la sentencia del 23 de septiembre de 2022 desconoció el principio de congruencia, pues fundó la nulidad de su acto de elección como contralor departamental de Arauca sobre un motivo de ilegalidad que no fue propuesto en la demanda. 85.

De esta manera, indicó que el escrito inicial tan solo se sustentó en la causal de anulación contenida en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la falta de requisitos y calidades de los elegidos o nombrados para acceder a un cargo, así como a la transgresión del régimen de inhabilidades. 86. Señaló que ese motivo de nulidad pretendió ser desarrollado con fundamento en la vulneración del artículo 272 superior, en concordancia con los postulados del artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019 –en punto de la reconformación de la terna ante faltas absolutas–, que no era una argumentación adecuada para ello. 87.

Pero a pesar de esta circunstancia, el Tribunal Administrativo de Arauca, además de analizar el motivo de ilegalidad erigido en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, empleó una presunta infracción de norma superior para anular su acto electoral. 88. Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar, pues, como se deriva del estudio de la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección del señor Luis Fernando Márquez Alzate, como contralor de Arauca, periodo 2022-2025, el accionante solicitó su ilegalidad, con fundamento, no solo en los postulados del artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, sino también por la posible infracción de las normas en que debía fundarse y, en particular, por el desconocimiento de los artículos 272 constitucional y 10º de la Resolución N° 072827 de 2019 26 Así aparece registrado en el documento de renuncia allegado por el demandante. 27 "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales".

Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 89. En ese orden, en el escrito inicial, se lee sobre este último punto: “La votación emitida por la asamblea del departamento de Arauca y el posterior cómputo de votos se realizó violando el sistema constitucional y por supuesto la ley en cuanto a la elección del contralor departamental a través del acta 026 del 23 de marzo de 2022, este procedimiento produjo una conculcación al artículo 272 de la constitución política de Colombia, el Artículo 10° de la Resolución No. 0728 del 18 de noviembre de 2019 expedido por la contraloría general de la república.

La causal de nulidad que en este caso se invoca contra el acta 026 del 23 de marzo de 2022 es la que provee el inciso 2 del artículo 137 del CPACA, a saber, “cuando [los actos administrativos] hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse”. (Negrilla fuera de texto) 90. De esta manera, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Arauca consideró que no se probó la causal establecida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, pues el demandante no demostró que el señor Márquez Alzate al momento de ser elegido como contralor departamental careciera de alguna calidad o requisito de elegibilidad, ello no significaba que no pudiera hacer referencia y examinar la configuración del cargo de infracción de norma superior, por la no reconformación de la terna ante la renuncia de una de las aspirantes dentro del trámite, pues se trataba de otro de los cuestionamientos planteados en la demanda, como se ha visto. 91.

Por otro lado, el demandado censura que en el proceso de nulidad electoral adelantado contra su designación se conculcó el mandato que prohíbe acumular en un mismo trámite judicial causales subjetivas y objetivas de nulidad, haciendo referencia al estudio concomitante hecho por el Tribunal de los motivos de ilegalidad establecidos en los artículos 137 –infracción de norma superior– y 275.5 –vulneración del régimen de inhabilidades–. 92.

Para desechar el cuestionamiento, esta Judicatura precisa las siguientes ideas:  No es cierto que la causal de infracción de norma superior sea objetiva. En efecto, se trata de un motivo de anulación general, que no puede ser confundido con las causales objetivas de nulidad de los actos electorales, que siempre hacen referencia a irregularidades y/o anomalías ocurridas en los actos de votación y escrutinios28.  Más allá de ello, la proscripción contenida en el artículo 281 de la Ley 1437 de 2011 es, en principio, aplicable en los procesos de nulidad electoral seguidos contra actos de elección por voto popular, pero no respecto de actos emitidos por certámenes democráticos –caso de los contralores territoriales–, como lo ha fijado pacíficamente la Sección Quinta29. 93.

Por lo anterior, teniendo claro el derrotero argumentativo del accionante y, por consiguiente, la falta de credibilidad del cuestionamiento formulado por el demandado, el cargo de vulneración al principio de congruencia será desestimado. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00072-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Auto del 6 de agosto de 2014. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2012-00051-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 19 de septiembre de 2013. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 2.3.3.2.

Aplicación del parágrafo del artículo 10 de la Resolución 0728 de 2019, en consonancia con el artículo 272 de la Constitución. 94. En el marco de este proceso judicial, la Asamblea Departamental de Arauca ha sostenido que, de acuerdo con la Resolución N° 0728 de 2019, la reconformación de la terna, en el procedimiento de elección del contralor departamental, solo es procedente cuando la renuncia o la circunstancia que conlleva la falta absoluta de alguno de los ternados, se produce previo a la fase de entrevista o elección, que deben ser entendidas como actuaciones complejas, que se desarrollan de manera concomitante. 94.

Bajo este contexto, esta Judicatura desestima el argumento, por cuanto:  Aceptarlo, supondría un desconocimiento del artículo 272 constitucional que prescribe que “los Contralores departamentales (…) serán elegidos por las Asambleas Departamentales, (…) de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley.” Es decir, la norma constitucional establece que la elección debe ser precedida de la conformación de una terna, cuya integridad deberá ser garantizada a lo largo del procedimiento, incluso cuando su disgregación se cristaliza en la fase de entrevista, previa a la designación del representante legal de este órgano fiscal.  Admitirla, conllevaría interpretar el parágrafo único del artículo 10 de la Resolución N° 0728 de 2019, en un sentido que desconoce su literalidad.

En efecto, la disposición prescribe: “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” Nótese que el mandato de reconformación no está supeditado a que la falta absoluta –renuncia– tenga ocurrencia en una fase determinada de la actuación eleccionaria.

En efecto, lo que pretende la disposición es tener siempre constituida la terna, con el propósito de que se cumpla el artículo 272 superior, para que la designación del contralor departamental sea precedida de una terna en específico. Acoger la tesis de la Asamblea implicaría sujetar esta norma –artículo 10 de la Resolución N° 0728 de 2019, a una condición que no ha sido establecida directamente por la autoridad reguladora del trámite.  Finalmente, se resalta que la renuncia es un acto discrecional de los candidatos que no debe estar sometido a la aceptación de ninguna autoridad, y sus efectos son inmediatos, replicando las enseñanzas dadas por la Sección Quinta en auto30 del 31 de marzo de 2022. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2022-00022-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto del 31 de marzo de 2022. Demandante: Carlos Alberto Merchán Espíndola Demandado: Luis Fernando Márquez Alzate, contralor de Arauca, periodo 2022-2025 Radicado: 81001-23-39-000-2022-00042-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 95.

De esta manera, y de modo armónico con lo que prescribe el artículo 272 de la Constitución Política, el artículo 10º de la Resolución comentada propende por que la terna esté integrada en todos los estadios del proceso, y con mayor hincapié en el de la elección, en el que el estatuto superior obliga a que la designación del encargado del control fiscal provenga de ella. 96.

Así las cosas, siempre que falte o se encuentre desintegrada la terna para elegir al contralor territorial, las corporaciones públicas deberán desarrollar todas las actuaciones en punto de su reconstitución, como garantía de participación efectiva de los aspirantes en el procedimiento que se adelanta. Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, consistente en acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad contra el acto mediante el cual se eligió al señor Luis Fernando Márquez Álzate como contralor departamental de Arauca, para el periodo 2022- 2025, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.