1 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, venticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25000-23-15-000-2023-00407-01 Accionante: Hernando Guayakan Ramírez Accionados: Juzgado 51 Administrativo de Bogotá Tesis: La acción de tutela contra sentencia judicial es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, si se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la providencia cuestionada.

ACCIÓN DE TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de tutela proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de junio de 2023. I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. Hernando Guayakan Ramírez interpuso acción de tutela invocando la protección del derecho fundamental al debido proceso1, que consideró vulnerado por la autoridad judicial accionada con ocasión del fallo que profirió el 4 de mayo de 2023, “al no tener en cuenta a todas las partes interesadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”2 con radicado número 11001 33 42 051 2022-00251- 00, adelantado en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá (en adelante UAESP).

Para el efecto formuló las siguientes pretensiones: 1 Visible en el expediente digital del índice número 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Ibidem. 2 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Primero. Que se proteja el derecho fundamental al debido proceso de las partes interesadas.

Segundo. Que se declare la nulidad de lo actuado en primera instancia y se vuelva a iniciar el proceso. Tercero. Que se ordene convocar a todas las partes interesadas en el proceso”3. 1.2. Como fundamento de las anteriores solicitudes, expuso los argumentos que pasan a sintetizarse: Indicó que se inscribió al concurso abierto de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) en la convocatoria número 823 de 2018, para el cargo de profesional universitario, código 19, grado 12, ofertado por la UAESP, OPEC 83428.

Afirmó que, por medio de la Resolución núm. 9126 del 17 de septiembre 2020, la CNSC conformó la lista de elegibles del empleo en mención, en la que ocupó la tercera posición. Informó que con la Resolución núm. 1363 del 13 de mayo de 2021, la CNSC excluyó de la lista a la señora Cindy Paola Romero Galeano, quien obtuvo el primer lugar en la mencionada lista de elegibles, por no acreditar el cumplimiento del requisito de experiencia laboral exigido.

Explicó que “el despacho omitió la notificación a las partes interesadas en el resultado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) los 31 aspirantes de la OPEC 83428 del concurso 823, tienen derecho a conocer qué pasó y a ejercer su derecho de contradicción, defensa, debido proceso. También, la CNSC.”4. II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1.

La autoridad judicial accionada rindió informe en el que argumentó que requirió a la UAESP para que indicara el nombre de las personas que conformaban la lista de elegibles para el empleo comentado y que, de acuerdo con la respuesta 3 Ibidem. 4 Ibidem. 3 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emitida, continuó el proceso vinculando a Diana Lorena Bernal Parra, nombrada y posesionada en el cargo ofertado.

Agregó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho referido versó sobre las pretensiones relacionadas con la condición de prepensionado del accionante y la terminación de su nombramiento en provisionalidad. 2.2. La CNSC solicitó declarar improcedente la acción de tutela luego de considerar que las actuaciones judiciales adelantadas se encontraban ajustadas a derecho y que el recurso constitucional era un mecanismo excepcional y subsidiario. 2.3.

La UAESP pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, comoquiera que la parte demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos para la procedencia contra providencia judicial, particularmente, el presupuesto de subsidiariedad. Explicó que el accionante podía acudir al trámite incidental para ventilar las presuntas irregularidades que advierte en el proceso judicial o intentar el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA. 2.4.

Diana Lorena Bernal Parra y Cindy Paola Romero Casallas, vinculadas dentro del presente trámite constitucional, guardaron silencio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 28 de junio de 2023, declaró improcedente el amparo invocado por inobservancia del requisito de subsidiariedad, en razón a que el accionante “presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 4 de mayo de 2023, que está pendiente de remisión para decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”5.

IV. IMPUGNACIÓN La parte actora presentó impugnación en contra de la sentencia de tutela de primera instancia, para lo cual insistió en que el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá debió vincular a la CNSC al proceso de nulidad y restablecimiento del 5 Ibidem. 4 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho con radicado número 11001-3342-051-2022-00251-00, que adelantó en contra de la UAESP, pues era la entidad que podía demostrar las irregularidades que se presentaron en la conformación de la lista de elegibles.

De igual forma, reiteró que a dicho proceso judicial debían ser llamados los treinta y un (31) aspirantes al empleo OPEC 83428, ofertado en la convocatoria número 823 de 2018, cargo de profesional universitario, código 19, grado 12. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral tercero del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 20216, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

Análisis de la Sala A efectos de resolver la impugnación la Sala advierte que debe verificar si la acción de tutela cumple con el requisito general de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la providencia cuestionada. De entrada, la Sala observa que la acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad, teniendo en cuenta lo siguiente: 6 “Artículo 1°.

Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: (…) 7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.

(…)” 5 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable7. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8: (i) cuando el asunto está en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 7 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 8 Sentencia T-396 de 2014.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones a dicho principio: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable9.

En el asunto bajo examen, de la lectura del expediente digital, así como de la consulta realizada en el sistema unificado de procesos de la Rama Judicial10, la Sala evidencia que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm.11001-33-42-051-2022-00251-00, que en primera instancia tramitó y decidió la autoridad judicial accionada, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia reprochada con la acción de tutela de la referencia, alzada que fue concedida con auto del 29 de junio de 2023 y que a la fecha se encuentra pendiente de remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Sentencia T-150 de 2016.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index 7 Radicado: 25000 23 15 000 2023 00407 01 Demandante: Hernando Guayakan Ramírez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, la Sala observa que la parte accionante no alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable para que la acción de tutela proceda como un mecanismo transitorio.

Por lo anotado, y sin que sea necesario descender en otras consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 28 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, comoquiera que se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia judicial cuestionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 25 de agosto de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.