CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Asunto: Resuelve recurso de reposición. AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO1 contra el auto de 15 de octubre de 2021, a través del cual se decretó en segunda instancia una prueba documental2.

I.

ANTECEDENTES Mediante auto de 15 de octubre de 2021, el Despacho tuvo como prueba en esta instancia la documental allegada por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 de artículo 212 de la Ley 1437 de 20113. 1 Visible en el índice núm. 22 del expediente digital. 2 Visible en el índice núm. 16 del expediente digital. 3 En esa solicitud la parte actora indicó: Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 2 En efecto, el Despacho consideró que era procedente acceder a la solicitud de pruebas que presentó oportunamente la parte actora, dado que la prueba denominada “Concepto de Abogacía de la Competencia (Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009)”, respecto de la cual se pretendía su decreto, hacía referencia a hechos que se presentaron con posterioridad a la oportunidad que se tenía para ello en primera instancia y con el fin de demostrar o desvirtuar lo relativo a la posición de dominio en el mercado de telefonía celular.

“(…) Respetuosamente le solicito que se decrete y tenga como prueba documental la siguiente: - Texto que contiene la “Versión Pública” del “Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7 de la Ley 1340 de 2009), de 22 de febrero de 2019, Radicado No. 18-339645-13-0, suscrito por el DR. JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA superintendente delegado para la protección de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, dirigido al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, DR. CARLOS LUGO SILVA.

Es de entender que el alcance de la noción “Versión Pública” que contiene el documento que se adjunta, por un lado, explica los apartes del mismo que aparecen el color negro, y, por otro lado, que existe una versión interna del mismo de contenido completo, nada de lo cual descontextualiza ni desvirtúa lo que se pretende demostrar con dicha prueba, según se explica más adelante.

Sin embargo, si la H. Magistrada lo considera necesario, deberá solicitarse el texto completo a la SIC.

FUNDAMENTOS SOBRE LA VIABILIDAD DE LA PRUEBA SOLICITADA (…) A su vez, tal como consta en el expediente de este proceso y se especifica en el recurso de apelación interpuesto (pág. 40) el DR JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA, Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC, concurrió al debate probatorio citado por la demandada en su calidad de funcionario de la misma para sustentar las objeciones que dicha Entidad presentó contra el dictamen pericial aportado por COMCEL, sosteniendo en su declaración que esta sí ejercía una posición de dominio en el mercado de la Telefonía Celular, contrario a lo expuesto en el citado dictamen.

El debate probatorio fue concluido el 22 de noviembre de 2017. Sin embargo, en una actuación posterior (22 de febrero de 2019), a la fecha de la conclusión probatoria mencionada (22 de noviembre de 2017), que concluyó con el concepto cuya remisión se solicita, en la que igualmente se trata sobre la posición de dominio de COMCEL en relación con otra actuación diferente (págs. 41 y 42 del recurso de apelación), el mismo funcionario sostiene ante la CRC que no se dan los elementos que permitan demostrar que la aquí demandante se encuentra en dicha situación, consideraciones que comedidamente deberán ser evaluadas por el Juzgador de Segunda Instancia, en tanto la aludida posición de dominio constituye soporte determinante de la sanción impuesta a mi representada en los actos administrativos demandados”.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 3 -. Del recurso de reposición interpuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio4 Sostuvo que la prueba que se decretó en el auto objeto de recurso no cumplía con el principio de oportunidad procesal, dado que la procedencia de la solicitud probatoria en segunda instancia requería de dos requisitos que, a su juicio, no se cumplían, esto es, i) que la prueba versara sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia y; ii) que la prueba tuviera como finalidad demostrar o desvirtuar los hechos acaecidos después del proceso.

En ese sentido, la recurrente indicó lo siguiente: “[…] En nuestro caso, ninguno de los dos requisitos para decretar la prueba se configuran, por las siguientes razones. El Consejo de Estado ya ha establecido que la procedencia del decreto probatorio en segunda instancia es excepcional, e implica que a través de esa prueba se pretende debatir hechos novedosos, que, por tener esa naturaleza, no pudieron controvertirse en primera instancia. En este caso, aunque la demandante no justifica con precisión el objeto de la prueba, podemos entender que con ella pretende una de dos (2) cosas distintas.

La primera hipótesis, es controvertir la posición de dominio que ostentaba COMCEL en el mercado de “voz saliente móvil” entre finales de 2011 y principios de 2012, es decir, un hecho que no solo pudo debatirse en primera instancia, sino que efectivamente se discutió. Es un debate que se ha surtido desde el proceso administrativo sancionatorio, y que hace parte de las objeciones que presentó la demandante contra las resoluciones demandadas desde el día uno. Por lo tanto, si estamos bajo ese escenario, la prueba 4 En adelante la SIC.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 4 no cumple los requisitos exigidos por el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, pues no es una prueba que pretenda controvertir hechos nuevos, sino que está encaminada a atacar un hecho que ya se ha debatido con suficiencia en el proceso administrativo, como también en primera instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) El segundo escenario posible, es que con esta prueba la demandante pretenda controvertir la posición dominante que ostentaba COMCEL en el mercado de “servicios móviles” para el año 2019. Y esta es la hipótesis más acertada porque, como lo explicó la demandante en su solicitud, el concepto que pide como prueba se dio en ese año (2019), en el marco de un proceso administrativo adelantado por la CRC, dentro del cual se debatía la posición dominante de COMCEL en 2019 en el mercado de “servicios móviles”.

Pues bien, bajo esta segunda hipótesis, la prueba debe ser rechazada por ser notoriamente impertinente […]”. Por lo anterior, consideró que la prueba era impertinente, dado que versaba sobre un análisis del mercado de “servicios móviles”, en el año 2019, lo cual no tenía relación con lo que se debatía en el proceso, dado que el mercado objeto de análisis en los actos administrativos acusados era el que existía en los años 2011 y 2012, razón por la que solicitó revocar el decreto de la prueba solicitada5. 5 En este punto, agregó lo siguiente: “[…] Para ese entonces, mi contraparte admitía que la posición dominante no es estática y que el mercado varía a lo largo del tiempo, e incluso alegaba que estudios elaborados en el mismo 2011 no eran aplicables a la conducta investigada, que sucedió entre finales de 2011 y principios de 2012.

Es decir, en su momento COMCEL aseguró que el mercado variaba mes a mes, semana a semana, incluso día a día. Sin embargo, ahora, pide que se allegue un concepto que versa sobre un mercado relevante completamente distinto (“servicios móviles”, en vez de “voz saliente móvil”), y que además se analizó en el año 2019, esto es, con siete (7) años de diferencia con respecto al mercado analizado en su momento por la SIC y la CRC en las Resoluciones demandadas.

Todo lo anterior implica que la prueba solicitada es notoriamente impertinente porque no versa sobre los hechos que son controvertidos en el proceso. El concepto que solicita la demandante recae sobre Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 5 -. De la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6 La ANDJE se opuso al decreto de la prueba “Concepto de Abogacía de la Competencia (Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009)”, al considerar que en el mismo se evaluó el análisis del mercado de servicios móviles del año 2019.

Sin embargo, señaló que los actos administrativos acusados se fundamentaron en las prácticas de abuso de la posición dominante en las que incurrió COMCEL en el contexto del mercado de voz saliente móvil de los años 2011 y 2012, por lo que la prueba no era útil para el proceso. -. Del traslado del recurso de reposición interpuesto por la SIC La parte actora al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por la SIC solicitó confirmar el auto de 15 de octubre de 2021, al considerar que la procedencia y oportunidad de la prueba que solicitó en segunda instancia fue debidamente sustentada. un mercado completamente distinto al analizado en las Resoluciones demandadas, y, por lo tanto, es impertinente.

Traer al presente proceso la prueba solicitada sería tan impertinente como incorporar un estudio de mercado del servicio de internet fijo en 2020 en Colombia, o incluso un estudio sobre el mercado de postres en el municipio de Ráquira en 2018. Nada tiene que ver con el mercado relevante definido en las Resoluciones demandadas, y en consecuencia en nada aporta a la discusión sobre la posición dominante que ostentaba en su momento COMCEL entre 2011 y 2012, en el mercado de “voz saliente móvil” […]”. 6 En adelante ANDJE.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 6 Al respecto, precisó lo siguiente: “[…] Sin perjuicio de lo expuesto, correlativamente son las mismas consideraciones formuladas por el recurrente las que reafirman la necesidad e importancia de mantener la prueba decretada no solo en cuanto su oportunidad y procedencia, sino, además, con respecto a su utilidad, para desvirtuar con los supuestos fáctico-jurídicos de dicha prueba la posición asumida por la SIC en relación con la supuesta posición dominante de COMCEL en el mercado que le endilgó a esta en los actos administrativos demandados.

(…) Pues bien, tales criterios son los que se aplican en el concepto decretado como prueba, en el que se concluye que con base en los mismos no se acredita la posición de dominio en el mercado de COMCEL, argumentos y metodología con los cuales se demuestra que a esta le asistió la razón jurídica en la actuación administrativa como en la presente actuación judicial en relación con la ilegalidad de los actos administrativos que se controvierten, actuaciones en las que la SIC adoptó una posición totalmente contraria a la que ahora asume en dicho concepto, con lo cual, se reitera, aquella queda completamente desvirtuada […]”.

Por lo anterior, la parte actora solicitó confirmar el auto recurrido, pues consideró que se dieron los presupuestos para decretar la prueba. II. CONSIDERACIONES El Despacho confirmará el auto de 15 de octubre de 2021, a través del cual se decretó en segunda instancia una prueba documental denominada “Concepto de Abogacía de la Competencia (Artículo 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 7 de la Ley 1340 de 2009)”, pues la misma cumple con el requisito previsto en el numeral 3 de artículo 212 del CPACA, esto es, “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”.

En efecto, la prueba respecto de la cual se pretende su decreto hace referencia a hechos que se presentaron con posterioridad a la oportunidad que para el efecto se da en primera instancia y con el fin de demostrar o desvirtuar lo relativo a la posición de dominio en el mercado de telefonía celular. En ese sentido, el Despacho encuentra que a pesar de asistirle razón a la recurrente al indicar que el decreto de pruebas es excepcional, dado que se decretan únicamente en los casos previstos en el artículo 212 del CPACA, en el presente caso se considera que se cumple con el presupuesto de que trata el numeral 3 del citado artículo.

Así pues, la argumentación expuesta tanto por la recurrente como por la ANDJE respecto de la falta de pertinencia y utilidad de la prueba que se decretó en el auto de 15 de octubre de 2021, constituye argumentos de fondo a través de los cuales se pretende Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 8 defender la legalidad de las resoluciones núms. 53403 de 3 de septiembre de 2013, “Por la cual se imponen unas sanciones”, y 00066934 de 19 de noviembre de 2013, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, los cuales serán objeto de análisis en la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA7.

En efecto, el Despacho considera que debe accederse al decreto de la prueba, toda vez que la misma guarda íntima relación con el asunto a resolver y permitirá a la Sala esclarecer lo relativo a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Por tal razón, no se repondrá el auto recurrido. 7 “[…]

ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor [ ]”. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01048-02 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

RESUELVE

NO REPONER el proveído de 15 de octubre de 2021.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera