CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 76001-23-33-000-2018-01017-01 Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: COMPARTIBILIDAD PENSIONAL.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones Nelson Jaspi Foronda a través de apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar lo siguiente1: La nulidad del artículo tercero de la Resolución 473 de 10 de septiembre de 1987 expedida por el Gerente General de EMCALI por medio de la cual estableció la compartibilidad de la pensión vitalicia de jubilación extralegal con la de vejez que le otorgó el ISS hoy Colpensiones.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE- ESP a reconocer y pagar al demandante a partir del 16 de abril de 2001 el 100% de la mesada pensional 1 Folio 5 a 20 Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 2 vitalicia de jubilación extralegal convencional, incluidas las mesadas extras de junio y diciembre.
También, que reconozca y pague a favor del demandante el retroactivo originado entre la pensión vitalicia jubilación extralegal convencional, y el valor pagado por la accionada desde el 16 de abril del 2001, y hasta la fecha que se haga efectivo el pago. Se reconozcan los intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se conceda la indexación del inciso 44 del artículo 187 del CPACA.
Finalmente, se ordene a la demandada a pagar las agencias en derecho y costas del presente proceso. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “PRIMERO. Mediante Acuerdo Municipal No. 050 de 1961, el Concejo Municipal de Cali, constituye el Establecimiento Público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI".
SEGUNDO. La Junta Directiva del Establecimiento Público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI", expide la Resolución No. 2984 del 9 de abril de 1973 mediante la cual clasificó los cargos de la entidad.
TERCERO. El Consejo de Estado, mediante fallo de fecha 31 de Julio de 1992, proferido dentro del proceso con radicación No. 3480, declara la nulidad de la Resolución No. 2984 del 9 de abril de 1973 expedida por la junta Directiva del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali "EMCALI", mediante la cual se habían clasificado los cargos de la entidad.
CUARTO. La Junta Directiva de EMCALI, con fecha 4 de octubre de 1983 expide la Resolución JD - 104 mediante la cual concede beneficios extralegales a los empleados públicos, entre ellos el de la Jubilación.
QUINTO. EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron una convención colectiva de trabajo para la vigencia del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1987 y en su artículo 64 y ss se estableció el régimen de jubilaciones.
SEXTO. Mediante resolución No. 001698 del 31 de julio de 1987 el establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, le aceptó al Sr. NELSON JASPI FORONDA, su renuncia a partir del 31 de julio de 1987 para acogerse a la pensión vitalicia de jubilación extralegal convencional.
SÉPTIMO. Mediante Resolución No. 473 del 10 de diciembre de 1987, el establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI EICE ESP., le reconoció al señor NELSON JASPI FORONDA, pensión vitalicia de jubilación extralegal - convencional, la cual tuvo su origen en los servicios prestados a dicha entidad, pensión decretada y pagada a partir del día primero 1° de Agosto de mil novecientos ochenta y siete (1987).
OCTAVO. En el artículo segundo de la Resolución No. 473 del 10 de diciembre de 1987, expedida por EMCALI. Se estableció: “Cuando el seguro Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 3 social asumiera el riesgo de vejez, se pagará únicamente mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que esté reconociendo EMCALI”.
NOVENO. El Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, mediante Resolución No. 016119 del 25 de noviembre de 2000, reconoce y ordena pagar a partir del día 29 de junio de 1996, pensión vitalicia de vejez a favor de la demandante.
DÉCIMO. Con base en el reconocimiento de la pensión de vejez, y posterior a este, EMCALI EICE, mediante el acto administrativo contenido en la resolución No. 000945 del 04 de abril de 2001 procedió a dar aplicación a la compartibilidad pensional disminuyendo la pensión de jubilación extralegal convencional de $1.221.250 a $145.036 disminución que se vió reflejada a partir del 16 de abril de 2001.
DÉCIMO PRIMERO. EMCALI EICE, al considerar que la pensión vitalicia de jubilación extralegal - convencional otorgada al demandante, demandó en acción de lesividad el acto administrativo contenido en la Resolución No. 063 del 12 de febrero de 1990, el cual fue tramitado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, negando las pretensiones mediante sentencia del 23 de junio del 2016, dentro del proceso con radicado No. 2010-01406-00 DÉCIMO SEGUNDO: El Consejo de Estado, sección segunda, al resolver demandas de lesividad impetradas por EMCALI EICE en contra de centenares de personas a quienes les había otorgado pensión vitalicia de jubilación con fundamento en la Resolución JD-104 de 1983 negó dicha nulidad en razón a que declaró dichas pensiones de carácter extralegal, convalidadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993”. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política: Los artículos 29 y 48. Legales: artículos 71 y 72 del Código Civil; la Ley 100 de 1993, y el Decreto 758 de 1990. Como concepto de violación señaló que en el caso del actor es “loable que perciba íntegramente dos o más pensiones, esto es una pensión extralegal y otra reconocida por el ISS, esta última que no tendría el carácter de compartida al tratarse de pensiones compatibles”. 2.
Contestación de la demanda EMCALI se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que2: El acto de reconocimiento pensional quedó sometido a una condición resolutoria clara, y que se sintetiza en el reconocimiento de la pensión por parte del ISS lo cual sucedió en el caso del demandante. 2 Folio 156 a 178 Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 4 Refiere que, EMCALI afilió al actor al ISS durante toda su vida laboral realizando conjuntamente los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y fue en virtud de ello que Colpensiones realizó el reconocimiento de la pensión de vejez, siendo su deber asumir la responsabilidad del pago de la mesada pensional.
Luego, no se pueden reconocer dos pensiones por un mismo tiempo de cotización; por lo que, resulta procedente la compartibilidad pensional en los términos del acto acusado. Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de reclamación administrativa; falta de jurisdicción y competencia; inexistencia del derecho y compartibilidad pensional; prescripción; carencia del derecho en la formulación de las pretensiones; control de legalidad; carencia de causa jurídica; cobro de lo no debido; buena fe; pago; carencia de derecho para solicitar pago de intereses moratorios e innominada”. 3.
La sentencia apelada El a quo negó las súplicas de la demanda al advertir que3: EMCALI por Resolución 473 de 10 de septiembre de 1987 le reconoció la pensión de jubilación al demandante en cumplimiento de lo señalado en la Convención Colectiva del Trabajo de 1983, que dispuso: “a partir del 1 de enero de 1983, EMCALI, jubilará al personal que cumpla con los requisitos establecidos en Ley y las convenciones vigentes en la Empresa con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicio”.
Asimismo, en el artículo segundo advirtió “(c)uando el seguro social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que está reconociendo EMCALI”. Precisó que, el acto que reconoció la pensión al demandante incluyó una condición resolutiva consistente en el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, hoy Colpensiones, para que EMCALI pagara únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el primero y la prestación reconocida por la accionada. 3 Expediente híbrido samai Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 5 Aunado a que, el extinto ISS hoy Colpensiones reconoció una pensión de vejez al demandante por Resolución 016119 de 15 de noviembre de 2000, y en virtud de tal reconocimiento, EMCALI a través de la Resolución GRH 000945 de 4 de abril 2001 ordenó compartir la pensión de jubilación. Refirió que, la parte accionante no discute los montos pensionales reconocidos por EMCALI y Colpensiones; dado que, la mesada pensional reconocida por esta última, es superior a la que en otrora venía pagando EMCALI.
Sostuvo que, la pensión reconocida al actor por Colpensiones mediante Resolución 016119 de 15 de noviembre de 2000 fue con ocasión de los aportes efectuados por EMCALI a dicho fondo; y no, de cotizaciones realizadas como trabajador independiente o cotizante del sector privado; por lo que, es evidente no solo la prohibición contemplada en el artículo 128 constitucional; sino también, la legalidad del acto acusado que avala la compartibilidad pensional en los términos del Decreto 2879 de 1985 (vigente para el momento de reconocimiento pensional por parte de EMCALI).
Señaló que, cuando se da la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social inicialmente la asume el patrono en este caso EMCALI, pero cuando se satisfacen los requisitos exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación, y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el ISS, cuando reconozca la pensión lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores; ante lo cual, el patrono deberá cubrir la diferencia resultante (pensión compartida).
En suma, expresó que se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación); y es por ello que, resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos, y la de vejez otorgada por el ISS, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
Por consiguiente, la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. No condenó en costas a la parte demandante. Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 6 4. Recurso de apelación Nelson Jaspi Foronda por intermedio de apoderado pidió que se revoque el fallo del a quo4: Señaló que, “dado que la vinculación de los empleados públicos con las entidades del estado es mediante una relación legal y reglamentaria, y no mediante contrato de trabajo, su afiliación no era obligatoria, pero si se podía afiliar de manera facultativa, razón por la cual la pensión de jubilación de origen extralegal - convencional otorgada por EMCALI no es compartible con la de vejez otorgada por el ISS”. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio5. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por la parte demandante, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se establecerá si hay lugar o no a la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal otorgada por EMCALI y la pensión de vejez reconocida por el ISS a Nelson Jaspin Foronda; y si las pensiones de jubilación 4 Samai índice 29 5 Folio 224 6 Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 7 y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultánea.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Compartibilidad pensional; (ii) Competencia, requisitos y condiciones para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos; (iii) Situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales;
(iv) Hechos probados; y (v) Caso concreto. 2.2.1. Compartibilidad pensional El Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, dispuso: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
(…).
ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(resaltado fuera de texto)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 8 De manera que, la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18), el empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho.
El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Esta Sala ha precisado que aquella es la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren7.
La Sala de consulta y servicio civil en concepto de 23 de febrero de 2012 explicó dicha figura así8: “Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001-23- 33-000-2013-00357-01 (1869-15). 8Expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00, interno 2068.
Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 9 por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas”. Alrededor de esta exigencia, la Corte Constitucional en sentencia T- 490 de 20179 ha manifestado que: Este Tribunal en la sentencia SU-769 de 2014 estableció una línea jurisprudencial sobre la viabilidad de acumular los períodos laborados para entidades públicas y privadas.
En esa oportunidad, la Sala Plena acogió la posibilidad de acumulación de tiempos de servicio, con fundamento en el “principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador (…)”.
Así las cosas, este Tribunal consideró: “El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional”. 9 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, de 31 de julio de 2017.
Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 10 2.2.2. Competencia, requisitos y condiciones para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone, que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos10, por lo que, es ilegal cualquier disposición, instrumentada en: i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia o ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico.
En tal propósito, la Ley 4ª de 1992 dispuso, en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.
Puestas, así las cosas, es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional, atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso. Mal podría entonces, una corporación territorial o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad, imperante dentro de nuestro estado de derecho. 2.2.3.
Situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales. 10 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.” Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 11 Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo.
Al respecto, la disposición en cita señala: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes, con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)11 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: “( ) En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.
(…) Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.
(…)” 11 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 12 Con todo, el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección. De manera que, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 14612, así: i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 199513, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional y ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido14.
Es pertinente agregar, que aun cuando la disposición en análisis regula la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 199715. 12 Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. 13 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 14 En el mismo sentido ver la sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006;
C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado No. 2001-04783-01; actor: maría Antonia Solórzano Veloza. 15 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 3787-2013, se consideró: “A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 13 Por otro lado, para determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es necesario recordar que esta sección mediante sentencia de 29 de septiembre de 201116, unificó la postura sobre el tema al considerar que no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, regularon y crearon beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.
En virtud de lo expuesto, se puede afirmar que si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a estos, transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. 2.3.
Hechos probados Resolución 104 de 14 de octubre de 198317 emitida por la Junta Directiva de Emcali, a través de la cual estableció los beneficios extralegales para los empleados públicos de dicha entidad. El artículo 2° dijo que “Todos los Empleados Públicos cobijados con esta Resolución disfrutarán de los Beneficios y Prestaciones extralegales vigentes en EMCALI hasta la fecha con excepción de la Jubilación a quienes hayan laborado en forma continua o discontinua 20 años o más exclusivamente en EMCALI y con 47 años de edad, como mínimo”.
Asimismo, el numeral 3 del artículo cuarto consagró que “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión.” 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente No. 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico. 17 Folio 61a 63 Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 14 Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará Jubilación con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de servicios”.
Resolución 473 de 10 de septiembre de 198718 expedida por Emcali, por medio de la cual reconoció al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación por cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios a partir del 1 de agosto de 1987 en cuantía de $101.665,44, en cuyo artículo 3 consagró “que cuando el ISS asuma el riesgo de vejez, la entidad demandada pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y que reconoció Emcali); por lo tanto, la liquidó así: Resolución 016119 de 2000 emitida por el ISS19, mediante la cual reconoció la pensión de vejez al accionante teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el canon 12 del 18 Folio 22 24 19 Folio 195 Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 15 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto el asegurado cumplía con los requisitos de edad y tiempo exigidas para el derecho, cuyo contenido es el siguiente: Resolución GRH 000945 de 4 de abril de 2001 emitida por la Gerencia de Recursos Humanos de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P, “por medio de la cual se ordena compartir la pensión de jubilación” de la siguiente manera: Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 16 Acumulados de nómina de 1990 a 201820 por concepto de la pensión pagada por EMCALI a Nelson Jaspi Foronda. 2.4.
Caso concreto El accionante solicita que se declare que la pensión extralegal que le fue reconocida por EMCALI no es compartible con la prestación de vejez otorgada por el ISS (hoy Colpensiones). El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que la pensión reconocida al actor por Colpensiones mediante Resolución 016119 de 15 de noviembre de 2000, fue con ocasión de los aportes efectuados por EMCALI a dicho fondo; y no, de cotizaciones realizadas como trabajador independiente o cotizante del sector privado; por lo que, es evidente no solo la prohibición contemplada en el artículo 128 constitucional; sino también, la legalidad del acto acusado que avala la compartibilidad pensional en los términos del Decreto 2879 de 1985.
Inconforme el actor alegó que “dado que la vinculación de los empleados públicos con las entidades del estado es mediante una relación legal y reglamentaria, y no mediante contrato de trabajo, su afiliación no era obligatoria, pero si se podía afiliar de manera facultativa, razón por la cual la pensión de jubilación de origen extralegal - convencional otorgada por EMCALI no es compartible con la de vejez otorgada por el ISS”.
Puestas, así las cosas, la Subsección observa que la inconformidad planteada, se contrae en definir si hay lugar o no a la compartibilidad pensional alegada por Nelson Jaspi Foronda; y, en consecuencia, establecer si las pensiones de jubilación y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultánea.
Visto lo anterior, y de conformidad con el material probatorio avizorado en el plenario, - y que no es objeto de controversia -, el accionante prestó sus servicios en EMCALI desde (22/11/1962 al 15/02/1969) y (18/12/1969 al 31/07/1987); esto es, 23 años, 10 y 5 días. Aunado a que, el tiempo laborado por el actor en dicha entidad se prestó cuando la entidad aún era un 20 Folio 128 a 133 Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 17 establecimiento público del orden municipal, predicándosele; por ende, la condición de empleado público.
También que, por Resolución 473 de 10 de septiembre de 1987 la entidad accionada, le reconoció la pensión de jubilación en cumplimiento de lo señalado en la Convención Colectiva del Trabajo de 1983, que dispuso: “a partir del 1 de enero de 1983, EMCALI, jubilará al personal que cumpla con los requisitos establecidos en Ley y las convenciones vigentes en la Empresa con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicio (…)”.
Sumado a que, el acto de reconocimiento indicó en su artículo tercero que: “Cuando el seguro social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que está reconociendo EMCALI”. Así mismo, que el ISS por Resolución 016119 de 2000 le reconoció la pensión de vejez al demandante en cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En cumplimiento de lo anterior, EMCALI por Resolución 000945 de 4 de abril de 2001 ordenó compartir la pensión de jubilación así: Valor pensión EMCALI $1.221.250 Valor asumido por el ISS $1.076.214 (Mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por EMCALI). $145.036 Con todo, resulta evidente que el acto que reconoció la prestación pensional al señor Jaspi Foronda estuvo condicionada al otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS, hoy COLPENSIONES, para que EMCALI pagara únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el primero, y la prestación reconocida por Resolución 473 de 10 de septiembre de 1987.
Por consiguiente, se advierte que la compartibilidad pensional existe antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y la norma vigente al momento del Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 18 reconocimiento de la pensión por parte de EMCALI; esto es, el Decreto 2879 de 198521 disponía: “Artículo 5°.
Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. (…).” (Negrillas del despacho).
De ahí que, la entidad demandada al expedir el acto mediante el cual le reconoció la pensión de jubilación al accionante se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando este cumpliera los requisitos establecidos para obtener el beneficio pensional en esa entidad, con la obligación de cubrir solamente el excedente, si lo hubiere.
En conclusión, Nelson Jaspi Foronda tiene derecho a que la pensión sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión, sino de una misma prestación compartida, y EMCALI sólo tiene el deber legal de asumir el mayor valor de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público, y tal como fue reconocido.
En un caso que guarda simetría con el aquí abordado, el Consejo de Estado ha señalado que: “Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Ahora, bien puede ocurrir que cuando posteriormente el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo 21 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios.
(…) Por el cual expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 19 cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.” 22 “En este caso, tanto la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilación a cargo del Sena, se generan por la misma causa y para amparar el mismo riesgo: la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de haber llegado a determinada edad; luego, mal puede percibir, por un mismo motivo, dos veces la misma prestación, ya que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.” 23 Condensando lo anterior, esta Subsección advierte que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho; dado que, contrario a lo aducido por el demandante en el recurso vertical, la regla general es que por el mismo tiempo de servicio no se pueden reconocer dos pensiones, - que a pesar de su distinta denominación -, están causadas por el mismo origen y cubren idéntica contingencia. Luego, es legítimo que dos entidades entren a compartir su pago; por lo que, los argumentos del apelante no tienen vocación de amparo; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.
Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.
DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. 22 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO.
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03). 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 31 de enero del 2013. Radicación número: 680012331000200800516- 01(0343-2012);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 21 de octubre del 2013. Radicación número: 66001- 23-31-000-2011-00152-01(0285-13). Interno: 6369-2022 Demandante: Nelson Jaspi Foronda Demandado: EMCALI EICE E.S.P 20 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente)