66001233300020190016001 — Consejo de Estado

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 66001-23-33-000-2019-00160-01 Nº Interno: 5918-2022 (expediente digital) Demandante: Jhon William Herrera Valencia Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Jhon William Herrera Valencia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar que se revoque la comunicación No 2-2018-004062 del 12 de octubre del 2018 de la regional Risaralda, mediante la cual se negaron de plano todas las pretensiones planteadas en la reclamación administrativa, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos, pues como se ha dicho, la entidad estatal facultada mediante la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes suscribió los mismos bajo el entendido legal que dicha relación contractual no generaba ningún vínculo laboral.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral entre el 1 de junio de 2004 al 5 de febrero de 2016 y 1 de febrero de 2017 al 19 de diciembre de 2017» y se condene al demandado a pagarle: (i) la diferencia entre lo que recibió y lo que debía de percibir a título de salarios correspondientes a un instructor de planta;

(ii) las cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicios, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas según lo contemplado en la Ley 244 de 1995 y por concepto de mora en el pago de las cesantías y los intereses legales hasta la fecha en que se efectué el pago; (iii) una «indemnización» para compensar el pago al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales debió sufragar como empleador y, por los pagos de «retenciones efectuadas a su salario»; y (iv) Como restablecimiento de los derechos conculcados con el acto administrativo, la entidad pague a favor del demandante todas las sumas de dinero, debidamente indexadas.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante prestó servicios como instructor al Sena, vinculado a través de la Cooperativa Cotraser entre el 1 de junio de 2004 al 30 de junio de 2011, posteriormente mediante contratos de prestación de servicios con los cuales se busca desdibujar el carácter laboral de la relación que realmente existió entre las partes.

Señaló que el periodo laborado no fue temporal u ocasional, ya que suscribió ocho contratos durante 13 años, por lo que la verdadera relación de trabajo era continua con el objeto de desarrollar las actividades misionales de la entidad demandada; encubriendo bajo la figura de intermediación laboral y por prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Sostuvo que el objeto de los contratos era prestar los servicios personales para impartir la formación de acuerdo a la programación y tiempos establecidos por el centro de comercio y servicios, en algunas oportunidades se presentaba interrupción en los meses de enero y diciembre; los cuales corresponden al tiempo de vacaciones colectivas por el calendario escolar.

Manifestó que en el desarrollo del contrato N° 0226 del 28 de enero de 2016 sufrió una calamidad doméstica por lo cual solicitó la suspensión del mismo por siete semanas; siendo negada por el SENA, situación que lo llevó a presentar la carta de renuncia y en consecuencia la terminación por mutuo acuerdo del contrato. Posteriormente, luego de un año después fue de nuevo vinculado mediante el contrato N° 0277 del 21 de enero de 2017, y laboró hasta el 19 de diciembre de 2017.

Indicó que recibía órdenes verbales y por escrito de los jefes inmediatos que eran los coordinadores, debía asistir a capacitaciones, realizar cursos virtuales o presenciales de formación y emitir juicios evaluativos en las plataformas desarrolló las actividades en las instalaciones de la entidad en un horario de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., ocho horas diarias y estar disponible de domingo a domingo de 7:00 a.m. a 10:00 p.m.; funciones que también ejecutaban el personal de planta de la entidad.

El 3 de octubre de 2018 presentó reclamación administrativa, para que le fueran reconocidas las prestaciones e indemnizaciones que conforme a la ley y el acuerdo sindical es acreedor. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda los siguientes artículos 53 de la Constitución Política; 140 del Decreto 1572 de 1998; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 2, 37, 38 literal F, 41 parágrafo 2 y 46 de la Ley 909 de 2004; 105,106, 118,126, 148 y siguientes del Decreto 1572 de 1998; 6 del Decreto 2504 de 1998; 17 y 30 de la Ley 10 de 1990.

Además, las contenidas en las Leyes 50 de 1990 artículo 99, Decreto 1582 de1998; 244 de 1995; 344 de 1996 y por último los Decretos 1335 de 1990 y 785 de 2005. La parte demandante sostuvo que el acto administrativo infringe las normas, al estar fundamentado bajo una falsa motivación y expedido con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo otorgó. De igual forma, al tratar de encubrir la realidad mediante contratos de prestación de servicios y vinculación a través de cooperativas, se desnaturaliza los presupuestos legales que rigen dichas figuras, desconociendo los principios constitucionales en materia laboral. 2.

Contestación de la demanda. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón que no sostuvo una relación laboral con el demandante, y tampoco vulneró sus derechos laborales, ya que actuó conforme a lo dispuesto en las normas vigentes, atendiendo de manera clara, precisa y completa las inquietudes del peticionario. Aseveró que el demandante prestó sus servicios profesionales como contratista, estos se celebraron de acuerdo con el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término determinado.

Afirmó que la relación que existió entre las partes fue de coordinación, estipulando unas condiciones para el cumplimiento de la labor encomendada, ello no implica la configuración del elemento subordinación. Además, considera que se debe estudiar la prescripción de la «acción» por cuanto solo hasta ahora pretende el reconocimiento de un contrato realidad, cuando prestación del servicio no fue continua con el SENA y a Cooperativa COTRASER CTA.

Como excepciones propuso las que denominó: prescripción, cobro de lo no debido, alcance de la prohibición respecto de los particulares que celebran contratos con entidades estatales. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 1 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

En consecuencia, declaró probada la excepción de prescripción para las prestaciones causadas con anterioridad al 30 de diciembre de 2006 y condenó al Sena a cancelarle al actor las «prestaciones sociales dejadas de percibir tomando como base los honorarios contractuales por los períodos comprendidos entre el 19 de julio hasta el 16 de diciembre de 2011; del 26 de enero hasta el 4 de julio de 2012; del 9 de julio hasta el 15 de diciembre de 2012; del 21 de enero hasta el 16 de diciembre de 2013; del 21 de enero hasta el 13 de diciembre de 2014; del 27 de enero hasta el 17 de diciembre de 2015; del 1 de febrero hasta el 5 de febrero de 2016; y desde el 1 de febrero al 19 de diciembre de 2017.

Condenó a la entidad a pagar por el periodo que estuvo en la cooperativa Cotraser, las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pago al demandante y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y que no fueron prescritos; es decir, del 1 de marzo de 2007 al 30 de junio de 2011.

Negó el reajuste del salario por cuanto se toma como base el valor pactado en los contratos, el reconocimiento de la indemnización moratoria, retención en la fuente sanción moratoria, la devolución de los aportes a salud, riesgos profesionales y pensión, pero deberá pagar los aportes a pensión al fondo, teniendo en cuanta los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante.

Así las cosas, se demostró la existencia de una verdadera relación laboral, ya que realizó labores propias de la entidad durante 10 años, como la capacitación de aprendices en su calidad de instructor, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio; circunstancia que entraña el cumplimiento de la misión institucional, y para lo cual existía personal de planta que realizaba idénticas labores. 4.

El recurso de apelación. 4.1 La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia. Señaló que los instructores del SENA, no son lo mismo o asimilables a los docentes de las entidades educativas nacionales, las cuales están adscritas o dependen exclusivamente del Ministerio de Educación, en razón que las labores desarrolladas por los educadores si van implícitos la subordinación, en cambio los instructores del SENA, desarrollan solo labores de coordinación, por lo que no se debe dar el mismo tratamiento, ni beneficio legal.

Fundamenta sus argumentos en sentencias del Consejo de Estado, en especial en la sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 de radicado número 23001-23-33-000- 2013- 00260-01. Así como sentencias de la Corte Constitucional, referentes a hora cátedra. Por lo que, al no haberse demostrado la subordinación del instructor, ya que no son labores de docencia, y muy diferentes estas por el origen del ministerio al cual cada una de ellas está adscrita, la docencia al Ministerio de Educación y la de instrucción del SENA, al Ministerio del Trabajo, no se debe declarar el contrato realidad. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió parcialmente a las pretensiones. Por cuanto aduce la entidad que no se puede asimilar la docencia impartida por instructores del Sena a la de quienes prestan sus servicios en instituciones académicas regidas por el Ministerio de Educación Nacional.

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.4. Hechos probados; 2.5. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.3.1.- De la intermediación 2.3.2.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 2.3.3- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 2.4.

Hechos probados i) El accionante y el Servicio Nacional de Aprendizaje suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, certificación de “COOTRASER CTA”: i) El gerente de “COOTRASER CTA” expidió certificación en la que consta que el señor Jhon William Herrera Valencia fue asociado a esa cooperativa desde el día 12 de mayo de 2004 hasta el 30 de junio de 2005, prestando sus servicios de trabajo asociado como instructor en los procesos de formación contratados por la Cooperativa con el Centro de Industria del SENA Regional Risaralda, en el área de Teleinformática y Electricidad de julio de 2005 a diciembre de 2006 y, en el centro de Comercio de Servicios en el área de Informática y Análisis Del Desarrollo de Sistemas de Información de marzo de 2007 a junio de 30 de 2011. ii) informe final de supervisión contrato de prestación de servicios 2013, 2014, 2015 y 2017. iii) Historia Laboral del señor Jhon William Herrera donde se relacionan los periodos de cotización a pensión desde el mes de mayo de 2004 a junio de 2009 afiliado por la Cooperativa Cotraser. iv) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Carlos Manuel Núñez Díaz y Yosip Van León Zapata, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.

(audiencia de práctica de pruebas - 23 de junio de 2021). Actuación administrativa i) Mediante escrito de 3 de octubre de 2018, la parte actora reclamó al SENA que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos y le reconociera las correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales. ii) A través de oficio 2-2018-004062 del 12 de octubre de 2018, la entidad dio respuesta negativa a la solicitud. 2.5.

Caso concreto El señor Jhon William Herrera Valencia estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de una cooperativa y de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación profesional como instructor. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 1 de junio de 2004 al 5 de febrero de 2016 y 1 de febrero de 2017 al 19 de diciembre de 2017.

En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio en el Servicios Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Risaralda a través de intermediación de la Cooperativa COTRASER desde el 2004 al 30 de junio de 2011 y desde el 19 de julio de 2011 hasta el 5 de febrero de 2016, el 1 de febrero de 2017 hasta el 19 de diciembre de 2017, vinculación directa con la entidad, las funciones desempeñadas del demandante, como instructor docente.

En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados y certificación de la cooperativa, se observa que percibió una remuneración mensual y honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual. Se desprende de los testimonios que la entidad pagaba la totalidad del valor pactado a la cooperativa y ésta a su vez le pagaba y/o hacía la transferencia al demandante.

Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Se observa que se cumplió este elemento por cuanto desarrolló las funciones idénticas, a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

En efecto, de los testimonios rendidos fueron compañeros del demandante, primero estuvieron vinculados por la cooperativa COTRASER y posteriormente de manera directa con la entidad, impartiendo formación en las tres modalidades que siempre ha tenido el SENA, la formación titulada, la formación complementaria y la formación también por fuera que había que hacerla en instituciones, recibía órdenes de los coordinadores que eran de planta, asistían a capacitaciones de manera obligatoria, reuniones de índole administrativa o de comité académico, cumplía horario, debía portar bata y carné para identificarse como instructor.

El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957. Posteriormente, la Ley 119 de 1994 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó por más de 13 años.

Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por 13 años, como instructor están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.

Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.

En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].

Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual tuvo interrupción mayor a 30 días hábiles, entre el 30 de diciembre de 2006 y el 1 de marzo de 2007 con la cooperativa COTRASER. En el siguiente periodo va desde el 1 de marzo de 2007 al 05 de febrero de 2016, y desde el 20 de febrero al 19 de diciembre de 2017, y la reclamación administrativa fue el 3 de octubre de 2018, por lo que no pasaron más de tres años, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos suscritos y ejecutados.

Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación de la entidad demandada, manifiesta esta Sala de decisión que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación se infiere que la labor de instructor del SENA, era equivalente a la labor docente por cumplir similares funciones a los de planta para desarrollar programas de formación no formal que ofrece la institución. Así las cosas, dadas las características del servicio docente, quien demuestre que ha sido vinculado para desarrollar actividades de tal naturaleza tiene a su favor acreditada la subordinación y dependencia. Como se demostró en el desarrollo de la subordinación, cumplió con dicho elemento.

No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones. Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”.

Sin embargo, este análisis no puede hacerse en este fallo en atención a que la alzada fue propuesta por la demandada y quebrantaría la no reformatio en pejus. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 1 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS