CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 2 de agosto de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 340 del 22 de julio de 2005.
ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 340 del 22 de julio de 2005, mediante la cual se ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de diciembre de 2003 a favor de la señora María Eugenia Osorio Quintero, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 2 de agosto de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 340 de 22 de julio de 2005, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de diciembre de 203 “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor de la señora María Eugenia Osorio Quintero.
Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “Para empezar, se tiene que, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y, más específicamente de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem, la Universidad de Antioquia interpretó que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la misma, les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el estatus de pensionado, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, lo cual incluía lo percibido por primas de servicios, navidad y vacaciones, como factores liquidatorios de pensión. En ese sentido y atendiendo lo dispuesto en el artículo 2º, parágrafo 2º, del Decreto 1068 de 19953, previamente la entidad demandante afilió a sus servidores al entonces Instituto de Seguros Sociales, entidad que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir su derecho a la pensión, como el caso bajo estudio, promedió los factores cotizados y no los devengados, es decir, se ciñó a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 19944.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 1068 de 1995, todos los servidores públicos, incluidos los docentes de las universidades oficiales e instituciones de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995 y, a partir de esa fecha, correspondía a la administradora de pensiones correspondiente, reconocer y pagar las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993.
Finalmente y, aunque son varios los elementos para considerar sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, encuentra el Despacho que el reconocimiento pensional otorgado a la señora María Eugenia Osorio Quintero en el acto demandado, se efectuó desconociendo la competencia que tenía la Universidad de Antioquia en materia de este tipo de prestaciones y, la continuidad en los pagos, podría generar un detrimento a las finanzas de la institución, lo que permite señalar que en este caso, la solicitud de suspensión del acto demandado cumple los requisitos para acceder a la misma.” Del recurso de apelación La apoderada judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) al dejar de sopesar un acto administrativo vigente, que produce efectos en el tiempo, al ser contentivo de una prestación económica pensional, como lo es la Resolución Administrativa 340 del 22 julio de 2005, derechos prestacionales adquiridos, celosamente guardados por la Carta Política de 1991 que en sus artículos 53 y 48 garantizan la protección de derechos adquiridos en favor de una persona, que como mi representada, es considerada como adulta mayor y cuyo porcentaje de pensión, denominada por la demandante, subrogación, le genera su mínimo vital móvil relacionado con su dignidad humana, que se ve afectado con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, al conceder la suspensión provisional de dicha disposición normativa, ignorando dichas garantías legales y constitucionales y afectando con ello su mínimo vital móvil, su dignidad humana y su acceso efectivo al seguridad social integral, pero además, que afecta gravemente la seguridad jurídica en materia pensional y fractura la credibilidad en las entidades estatales, tanto en la de la Institución demandante como en la administración de justicia absolutamente deshumanizadas y alejadas de una Carta Política viviente y real que tiene como principios en un Estado Social y Constitucional de Derecho, hacer efectivos derechos prestacionales, que hoy se tornan fundamentales para la demandada.
(…) 2. ignora el auto impugnado, dicho precedente obligatorio por la Corte Constitucional derivado del artículo 241 de la Carta Política de 1991, que establece un alcance a la protección de un derecho fundamental como lo es la percepción de la mesada pensional recibida por mi poderdante MARIA EUGENIA OSORIO QUINTERO, contenida en Resolución Administrativa 340 del 22 julio de 2005, y que, en este caso, es limitado por una decisión judicial de este Despacho Judicial, que no respeta el precedente constitucional pero tampoco el precedente progresivo del Consejo de Estado, anterior a la regresiva sentencia 52001-23-33-000- 2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018 y que, precedente reiterado por el Consejo de Estado, era el vigente para el momento en que se concedió el derecho prestacional además disfrutado por la demandada; análisis invisibilizado por completo por el Despacho de conocimiento en el auto de amarras que tampoco analiza, ni justifica el apartarse o no, del precedente jurisprudencial progresivo y obligatorio vigente a ese momento. 3.
Tampoco se evidencia en la argumentación y deficiente e incompleta valoración de pruebas del Auto (sic) recurrido en el presente escrito, como se solicitó de manera reiterada en la contestación a la medida cautelar, que la entidad demandante Universidad de Antioquia haya probado al menos de manera sumaria, el perjuicio al erario público que la norma impugnada le causa; tanto es así, que el Tribunal Administrativo incluso al respecto, concluye sin argumentos ni valoración de las pruebas arrimadas al expediente que, “se concluye, que en los actos administrativos demandados se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público”, desestimando como se estableció en el pronunciamiento de la medida cautelar que la Universidad, paga dichos emolumentos de una cuenta destinada a un encargo fiduciario con dicha finalidad, cuenta a la que durante todos los años de vigencia de la Ley 100 de 1993, se han girado los aportes sobre los factores salariales no reconocidos por COLPENSIONES, pero que además al Seguro Social, en su momento, se emitieron y pagaron los bonos pensionales por parte de la entidad demandante, con todos los factores salariales discutidos en el presente proceso como base del IBL.
De esta manera es evidente que el Despacho Fallador NO tiene la certeza, pues NO existe prueba en el expediente que, de cuenta de ello, de conformidad con la exigencia del numeral 2° del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de la afectación grave a los recursos fiscales, financieros o parafiscales.
Carga procesal y probatoria que aún no cumple quien tiene el interés en que proceda la medida cautelar, esto es la Universidad de Antioquia, y que se constituye como el requisito sine qua non para que procediera la medida cautelar. Carga probatoria que en ningún momento exige el Despacho Juzgador a la entidad demandante y que incluso, refiere expresamente en su argumentación que “y, la continuidad en los pagos, podría generar un detrimento a las finanzas de la institución, lo que permite señalar que, en este caso, la solicitud de suspensión del acto demandado cumple los requisitos para acceder a la misma”.
(Negrillas fuera del texto original), expresión que indica que la falta de pruebas lleva a la incertidumbre de la decisión del Despacho Juzgador, que tampoco decreta las pruebas respectivas con el fin de lograr una convicción mayor con el fin de no afectar y en cambio, proteger así, un derecho prestacional adquirido, negando la medida cautelar, ya que como bien se advierte en este escrito, su reconocimiento y pago NO AFECTA EL ERARIO PUBLICO de ninguna manera.
Decisión que tampoco se fundamenta en los términos del artículo 164 del CGP al establecer que toda decisión judicial debe fundamentarse en las pruebas allegadas al proceso con fin que el fallador tenga la absoluta certeza al tomar una decisión, máxime si como en el presente caso, afecta derechos prestacionales adquiridos, afecta la situación personal y familiar de una persona pensionada por casi 20 años, como es el caso de mi poderdante. 4.
No se advierte en el Auto emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el contexto en que la entidad demandante profirió la Resolución 12094 del año 1999, primigenia de la que se deriva Resolución Administrativa 340 del 22 julio de 2005 aquí demandada, en la que la Universidad a pesar de la competencia señalada por Ley 100 de 1993 y la Ley 4 de 1992, decidió voluntariamente garantizar la protección de los derechos pensionales de sus trabajadores, efectuando un pago conforme a la interpretación favorable dada al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, para quienes a esa fecha, les faltare 10 años o menos para tener derecho a la pensión de vejez, como es la situación de mi poderdante procediendo así con base en presupuestos legales a continuar asumiendo pagos pensionales en favor de sus ex empleados y que ha reconocido a mi poderdante, por más de 17 años.
Contexto en el que tampoco cabe un eventual análisis del decreto 2337 de 1996, absolutamente inocuo para el presente caso, pues evidentemente ninguna de las personas subrogadas y demandadas por la Universidad de Antioquia como mi representada, cobijadas por el supuesto legal de la Resolución Rectoral primigenia 12094 vigente y que se encuentra surtiendo todos los efectos legales, se encuentran bajo los supuestos normativos de dicho decreto reglamentario.
(…) 5. Con base en las consideraciones anteriores, con el decreto de la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia por la Universidad de Antioquia, se anticipa la decisión de fondo que afecta gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción de la accionada, el derecho a su seguridad social, en tanto se afecta su derecho a recibir una pensión de vejez que constituye su mínimo vital móvil y afecta sus condiciones mínimas dignas de vida, derechos de raigambre constitucional y fundamental consagrados no sólo en el ordenamiento interno colombiano, sino además en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo ratificada por la Ley 54 de 2002 (…)”.
II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 340 de 22 de julio de 2005, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 22 de diciembre de 2003 a la señora María Eugenia Osorio Quintero.
Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.
Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.
Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.
Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 340 de 22 de julio de 2005, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora María Eugenia Osorio Quintero, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Mediante auto de 2 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 340 de 22 de julio de 2005, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 340 de 22 de julio de 2005, ordenó pagarle a la señora María Eugenia Osorio, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de diciembre de 2003.
De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.
Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.
De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados la apelante, encuentra la Sala que a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 18004 de 13 de octubre de 2004, en cuantía mensual de $3.095.016, a partir del 22 de diciembre de 2003. Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 2 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 340 de 22 de julio de 2005; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 2 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 340 de 22 de julio de 2005, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR