Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Demandante: Gustavo de Jesús Bedoya Gutiérrez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento de Caldas Temas: Cesantías parciales. Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas. Prescripción extintiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes La demanda Pretensiones2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gustavo de Jesús Bedoya Gutiérrez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2635-6 del 4 de abril de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante la cual negó el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó: i) condenar a las entidades demandadas a pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías, conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los 1 En adelante Fomag. 2 Folios 4 a 5.

Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos del artículo 192 del CPACA; y iii) condenar en costas a las entidades demandadas según lo prevé el artículo 188 ibidem. Hechos3 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: El 19 de mayo de 2008, el señor Gustavo de Jesús Bedoya Gutiérrez, en su calidad de docente, solicitó ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.

El departamento de Caldas en nombre y representación del Fomag, a través de Resoluciones 3154 de 2008, 4033 del 30 de julio de 2009, 5613-6 del 23 de agosto de 2013 y 5782-6 del 5 de septiembre de 2014, le reconoció la prestación solicitada. En el parágrafo de la Resolución 3154 de 2008, se dispuso el anticipo de cesantía para compra de vivienda por valor de $52.266.224, valor del cual debía descontarse la suma de $12.452.155 por liquidación de sociedad conyugal; no obstante, por error de la parte demandada, se efectuaron los siguientes desembolsos: a. $26.133.112 al Juzgado Quinto de Familia; y b. $26.133.112 a favor de su excónyuge Lucía Estada Mejía. El 19 de agosto de 2014 le fueron canceladas las cesantías solicitadas.

El demandante presentó demanda por mora en el pago del auxilio, causada entre el 19 de mayo de 2008 y el 24 de noviembre de 2009, proceso que se tramita ante el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, por lo que es procedente la indemnización desde el 25 de noviembre de 2009 hasta el 19 de agosto de 2014.

El 20 de enero de 2016, el libelista formuló petición ante la entidad demandada tendiente al pago de la sanción moratoria, la cual fue atendida desfavorablemente mediante Resolución 2635-6 del 4 de abril de la mencionada anualidad. Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y Decreto 2831 de 2005.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: Si bien la jurisprudencia ha interpretado que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, deben ser interpretadas en el sentido de que, entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no deben superarse los 70 días hábiles 3 Folios 5 a 6.

Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes a la radicación de la solicitud; el Fomag ha venido cancelando por fuera de dicho término, circunstancia que genera una sanción a cargo de esta entidad, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Tal indemnización al haber sido establecida en las disposiciones en mención, da cuenta de que es el mismo Estado quien al haber vislumbrado la omisión de las entidades públicas encargadas del reconocimiento de las cesantías, pretendió remediar dicha situación con la expedición de tal normativa. Pese a ello, los entes han evadido el mandato legal, incurriendo en mora injustificada y creando incertidumbre en el trabajador frente al reconocimiento de la prestación. Citó apartes de varias providencias emitidas por el Consejo de Estado4, en las cuales se ha analizado la procedencia de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías, que en su sentir le otorga viabilidad y procedencia de las pretensiones invocadas.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 presentó memorial de contestación; no obstante, se tuvo por no contestada, al no aportar poder para actuar en debida forma6. El departamento de Caldas7 se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas, conforme a los siguientes argumentos: i) La gestión de las secretarías de educación de los entes territoriales se centra en recibir y radicar en orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fomag, certificar los tiempos de servicio y el régimen a adoptar, así como la realización de los proyectos de actos administrativos y enviarlos con destino a la entidad fiduciaria que se encarga de su estudio, verificación y aprobación. ii) Cumplió con los términos legales dentro del trámite para el pago de las cesantías del libelista, recayendo la responsabilidad de la demora en el pago en la entidad fiduciaria, la cual se encarga de verificar el cumplimiento de los requisitos y realizar el correspondiente desembolso.

En ese orden de ideas, propuso las excepciones de «falta de legitimación en la casa por pasiva»; «inexistencia de la obligación con fundamento en la ley»; «buena fe»; y «prescripción» 4 Para tal fin: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 8 de abril de 2008, radicado: 73001-23- 31-000-2004-01302-01 (1872-07); del 30 de julio de 2009, radicado: 73001-23-31-000-2001-00006-01; del 28 de enero de 2010, radicado: (2266-08); entre otras. 5 Folios 62 a 88. 6 Folio 185. 7 Folios 96 a 102.

Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 20188, declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Acorde con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, mediante el cual se reglamentaron los artículos 3 y 7 de la Ley 91 de 1989, así como el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes corresponde exclusivamente al Fomag, quedando las entidades territoriales como meras tramitadoras de las solicitudes en la materia, por tal razón declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el departamento de Caldas.

Por otro lado, y de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado9, señaló que la sanción moratoria se causa de forma autónoma y que no se somete al pago efectivo de las cesantías, por lo que es prescriptible según lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

En este sentido, el reconocimiento de dicha indemnización debe reclamarse dentro de los tres años siguientes al momento en el cual se hizo exigible la obligación, so pena de que se extinga el derecho por virtud del fenómeno de la prescripción. Observado el material probatorio allegado al plenario, se encuentra que el Fomag pagó las cesantías parciales a favor del libelista el 24 de noviembre de 2009, atendiendo de manera parcial la obligación, esto es, quedando la parte restante en suspenso hasta el 19 de agosto de 2014, cuando se efectuó el desembolso definitivo.

En virtud de lo anterior, se encuentra que entre el 26 de agosto de 2008 y el 18 de agosto de 2014, inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006. No obstante lo anterior, advirtió que la parte demandante peticionó previamente ante esta jurisdicción la indemnización por el pago de las cesantías, desde el 26 de agosto de 2008 hasta el 23 de noviembre de 2009, extendiéndose entonces que la sanción deprecada se hace exigible desde el 24 de noviembre de 2009, inclusive, y hasta cuando se hizo la cancelación definitiva, esto es, 18 de agosto de 2014.

Bajo esa óptica, el plazo máximo para reclamar la sanción moratoria inició el 24 de noviembre de 2009 y venció el 24 de noviembre de 2012, y, al haberse realizado la reclamación administrativa el 20 de enero de 2016, el derecho se 8 Folios 183 a 193. 9 Radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extinguió por virtud del fenómeno de la prescripción. Condenó en costas a la parte demandante.

El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante10 interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: En el presente asunto, existió una errada interpretación por parte del a quo, en la medida en que el derecho relativo al reconocimiento de la sanción moratoria deviene de la voluntad del legislador materializada en el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, es decir, se causa por cada día de tardanza en el pago de las cesantías.

Bajo esa línea, los días de mora empezaron a correr el 24 de noviembre de 2009, y el pago definitivo se efectuó el 19 de agosto de 2014. En tal virtud, el 20 de enero de 2016, reclamó el valor correspondiente a los días de tardanza, entre el 24 de noviembre de 2009 y el 18 de octubre de 201411. En tal escenario, el fenómeno prescriptivo se interrumpió el 20 de enero de 2016, por lo que el límite temporal de materialización de la prescripción es el 20 de enero de 2013, lo que significa que solo existe una prescripción parcial (entre el 25 de noviembre de 2009 y el 20 de enero de 2013), y no total, dado que la sanción moratoria se causa por día de retardo en el pago de las cesantías.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación12. La parte demandada no intervino en esta etapa procesal13. El ministerio público14 rindió concepto en el que, luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso y analizar el marco normativo que regula la sanción moratoria, solicitó confirmar la decisión apelada.

Lo anterior, toda vez que, si bien se encuentra demostrado que el Fomag incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías del libelista, aquel no reclamó la sanción deprecada dentro del término de los tres años previstos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, operando el fenómeno prescriptivo, pues la obligación se hizo exigible a partir del momento en que se generó el 10 Folios 196 a 202. 11 Dicha fecha fue la consignada en el recurso. 12 Índice 19 de la plataforma Samai. 13 Según constancia secretarial visible a folio 231. 14 Índice 20 de la plataforma Samai.

Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incumplimiento, esto es, el 24 de noviembre de 2009 y la reclamación la realizó el 20 de enero de 2016. La Sala decide, previas las siguientes Consideraciones Problema jurídico La Sala debe establecer si la administración incurrió en mora para pagar las cesantías definitivas a el señor Gustavo de Jesús Bedoya Gutiérrez y si hay lugar a pagar la sanción moratoria por esa tardanza o si el derecho se extinguió en virtud del fenómeno de prescripción. La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201615 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago16.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, esta Subsección ha sido del criterio que dicha tesis resulta también aplicable, por analogía17, respecto a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas.

Ello por cuanto, se reitera el 15 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 16 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 17 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369- 2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019) Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles.

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 y 1071, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 202018, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada19.

Caso concreto Contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, se denegaron las pretensiones de la demanda, se formuló el recurso de apelación objeto de análisis para controvertir la decisión, por cuanto, a juicio del demandante, en el sub lite existe solo una prescripción parcial (entre el 25 de noviembre de 2009 y el 20 de enero de 2013) y no total, dado que la sanción moratoria se causa por día de retardo en el pago de las cesantías.

En el presente asunto, se encuentra acreditado que la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 19 de mayo de 2008, es decir, en vigencia del Decreto 01 de 1984. Así pues, los 65 días hábiles posteriores a la fecha en que fue radicada la solicitud, previstos para el reconocimiento y pago de la citada prestación social, se cumplieron el 25 de agosto de 2008.

El 24 de noviembre de 2009, se realizó el pago de las cesantías parciales reconocidas a favor del señor Gustavo de Jesús Bedoya Gutiérrez, pero debido a un error imputable al Fondo, según se demostró con el acervo probatorio anteriormente relacionado, el valor con destino a compra de vivienda no pudo ser efectivamente reclamado, debido a la disparidad entre la suma convenida y la consignada, a tal punto que dicha suma fue reintegrada al Fomag el 7 de julio de 201020.

Bajo esa línea de intelección, con la consignación efectuada el 24 de noviembre de 2009, se atendió de manera parcial la obligación del pago de las cesantías, quedando la parte restante en suspenso, hasta que fue desembolsada en su totalidad, esto es, el 19 de agosto de 2014. 18 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833- 2016).

María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 19 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961- 2015). Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 20 Tal como lo indicó la directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., mediante Oficio 404 del 17 de abril de 2012 (folio 30 del cuaderno principal).

Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, entre el 26 de agosto de 2008 (día siguiente al vencimiento de los 65 días), inclusive, y el 18 de agosto de 2014 (día anterior al pago definitivo de la prestación), inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

No obstante lo anterior, se hace necesario resaltar que el libelista demandó previamente ante esta jurisdicción por la tardanza en el pago de las cesantías, por el período transcurrido desde el 26 de agosto de 2008 y el 23 de noviembre de 2009, lo cual se traduce en que dicho lapso no debe ser tenido en cuenta en el sub examine, por lo que la sanción moratoria se hace exigible a partir del 24 de noviembre de 2009 inclusive, y hasta el día anterior a cuando se realizó el pago definitivo, es decir, 18 de agosto de 2014.

Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible, se reitera, a partir del 24 de noviembre de 2009, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 24 de noviembre de 2012, sin embargo, el señor Bedoya Gutiérrez solo reclamó la aludida sanción el 20 de enero de 2016.

En esta línea, se observa que el libelista no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 20 de enero de 2016, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (24 de noviembre de 2009), por ende, en armonía con los criterios expuestos en precedencia, en este caso operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva del derecho respecto de la totalidad de la sanción moratoria deprecada, tal como lo indicó el a quo.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, Radicado: 17001-23-33-000-2016-00485-01 (5261-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 10 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso instaurado por el señor Gustavo de Jesús Bedoya Gutiérrez, en contra del departamento de Caldas y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto