REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 54001-23-31-000-2009-00280-01 (56.916) Actor: JHON JAIRO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE CÚCUTA Y CORPORACIÓN PARQUES DE CÚCUTA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA Síntesis del caso: el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez se desplazaba caminando por el centro de la ciudad de Cúcuta cuando una edificación intervenida por la administración municipal se desplomó y le produjo graves lesiones a la integridad psicofísica.
El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La parte actora solicita en esta instancia que se reconozca perjuicio a la salud en favor de la compañera permanente de la víctima directa; por su parte, el municipio demandado, pide que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva porque quien adelantaba las labores de urbanismo era una entidad sin ánimo de lucro constituida para esos específicos fines.
Temas: responsabilidad extracontractual del Estado por riesgo excepcional – riesgo beneficio por la titularidad de la obra pública / guardián en virtud del beneficio – tipos de riesgos imputables a la administración / daño a la salud – perjuicio a la salud – víctimas de rebote – afectación de la función sexual – perjuicio a la salud para la compañera permanente.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el municipio de Cúcuta contra la sentencia de 28 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual se resolvió lo siguiente: “FALLA PRIMERO. DECLÁRASE administrativa y solidariamente responsables a la Corporación Parques de Cúcuta En Liquidación y al municipio de Cúcuta por el daño antijurídico causado a la parte demandante por las lesiones sufridas por el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez, identificado 2 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia (…), en las circunstancias y hechos explicados en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE solidariamente a la Corporación Parques de Cúcuta En Liquidación y al municipio de Cúcuta a pagar los siguientes perjuicios de conformidad con la parte motiva de la sentencia: a) Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez (víctima directa) CIEN (100) SMLMV Leticia Rodríguez Franco (madre) CIEN (100) SMLMV Sandra Yaneth Rincón Rivera (compañera) CIEN (100) SMLMV Geily Najeed Gutiérrez Lopera (hija) CIEN (100) SMLMV Sarith Valentina Gutiérrez Lopera (hija) CIEN (100) SMLMV Jhon Sebastián Gutiérrez Lopera (hijo) CIEN (100) SMLMV Cristian Estivenson Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Jefferson Jesús Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Anderson Andrey Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Zuly Mildred Rodríguez Franco (hermana) CINCUENTA (50) SMLMV Jovanny Rodríguez Franco (hermano) CINCUENTA (50) SMLMV El valor del salario mínimo legal mensual será el que se encuentre vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. b) Por concepto de daño por lucro cesante para el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez el valor correspondiente a doscientos cuarenta y tres millones seiscientos un mil ochenta pesos con sesenta y dos centavos ($243´601.080,62). c) Por concepto de daño a la salud para el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez la suma de cuatrocientos (400) SMLMV vigentes a la ejecutoria del fallo.
TERCERO. DENIÉGUENSE (sic) las demás súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO. En caso de no ser apelada la presente sentencia, remítase al H. Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
QUINTO. DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente si lo hubiere.
SEXTO. Las entidades accionadas darán cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 178 del CCA.
SÉPTIMO. Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones secretariales de rigor”. (fls. 375 y 376 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original). 3 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 29 de septiembre de 2009 (fls. 6 a 21 cdno. 1), los señores Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y Sandra Yaneth Rincón Rivera, en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Geily Najeed, Sarith Valentina y Jhon Sebastián Gutiérrez Lopera y de los menores hijos de crianza: Cristian Estivenson, Jefferson Jesús y Anderson Andrey Suelta Rincón y Leticia Rodríguez Franco en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Jovany y Zuly Mildre Rodríguez Franco, por intermedio de apoderado judicial (fls. 1 y 2 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa contra el municipio de Cúcuta y la Corporación Parques de Cúcuta para que se acceda a las siguientes pretensiones: “1.
Que el municipio de San José de Cúcuta y la empresa contratista Corporación Parques de Cúcuta son administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios causados a los demandantes con motivo del accidente ocasionado con el derrumbe provocado y la demolición de la edificación de la antigua Bavaria de Cúcuta, por fallas en los trabajos públicos; además, de la omisión al dejar descuidada una obra averiada al ser dinamitada la construcción el día 14 de julio de 2007 sin que se cayera para luego venirse al suelo dos días después, es decir, el 16 de julio del mismo año; hecho este que causara el perjuicio que hoy nos ocupa al demandante principal. 2.
Que como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de San José de Cúcuta y a la empresa contratista Corporación Parques de Cúcuta a pagar: 3. A Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez, su compañera permanente Sandra Yaneht Rincón Rivera, a sus hijos menores: Geily Najeed, Sareth Valentina y Jhon Sebastián Gutiérrez Lopera, además de Cristian Estivenson, Jefferson Jesús y Anderson Andrey Suelta Rincón, además de su señora madre Leticia Rodríguez Franco y sus hermanos Jovany y Zuly Mildre Rodríguez Franco el valor de los perjuicios morales equivalentes a doscientos (200) SMLMV para cada uno de ellos.
Los 200 SMLMV solicitados para cada uno de ellos equivalente a la fecha de presentación de la demanda a (…) El total de este rubro es de dos mil doscientos 2.200 SMLMV. 4. A Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez el valor de los perjuicios materiales (lucro cesante) consistente en las sumas que dejará de percibir el resto de su vida (…) sería un total de $1.662´627.400. 4 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 5.
A Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez, su compañera permanente Sandra Yaneht Rincón Rivera, a sus hijos menores: Geily Najeed, Sareth Valentina y Jhon Sebastián Gutiérrez Lopera, además de Cristian Estivenson, Jefferson Jesús y Anderson Andrey Suelta Rincón, además de su señora madre Leticia Rodríguez Franco y sus hermanos Jovany y Zuly Mildre Rodríguez Franco el valor de los perjuicios por el daño a la vida de relación que sufrieron y sufren por motivo de la invalidez total que fue objeto el primero de los nombrados (sic) el día que sufrió el accidente por la caída provocada por la mencionada construcción, equivalente a 300 SMLMV para cada uno de ellos de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 atendiendo a los principios de reparación integral y equidad.
(…) El total de este rubro es de 3.300 SMLMV. 6. Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de los demandantes desde la fecha en que debe hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (…) 7. Para determinar el valor de los perjuicios morales deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios. 8.
En la regulación de los perjuicios materiales se tendrán en cuenta los salarios dejados de percibir a partir de la ocurrencia de los hechos o accidente o el derrumbe provocado por la edificación, además se actualizará el valor tomando en cuenta el índice de precios al consumidor conforme al artículo 178 del CCA. 9. En caso de que en este proceso no queden establecidos el valor de los perjuicios se ordenará el trámite incidental estipulado en el artículo 172 del CCA modificado por el artículo 52 de la Ley 446 de 1998 y 178 del CCA, y artículo 137 del CPC. 10.
Que el municipio de San José de Cúcuta y la Corporación Parques de Cúcuta deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte en esta instancia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA”. (fls. 6 a 9 cdno. 1) Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 16 de julio de 2007, el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez se desplazaba por la calle 8 entre carreras 1ª y 2ª de la ciudad de Cúcuta cuando se vino abajo la estructura de 3 pisos del edificio de la antigua Bavaria que dos días antes había sido dinamitado por la alcaldía de Cúcuta y la Corporación Parques de Cúcuta. 5 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 2) El señor Gutiérrez Rodríguez fue trasladado al hospital Erazmo Meoz a la unidad cuidados intensivos donde estuvo casi cuatro meses bajo supervisión médica; el diagnóstico definitivo consistió en paraplejía por fractura en varias vértebras de la columna.
Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó los artículos 6 y de la Constitución Política y 86 del CCA; adujo que existió una falla del servicio atribuible a las entidades demandadas debido a que realizaron mal las labores de implosión del antiguo edificio Bavaria y, por tanto, la estructura quedó en pie sin ningún tipo de señalización o cerramiento que impidiera a los transeúntes pasar junto a la misma. 2.
La admisión y las contestaciones de la demanda 1) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda mediante auto del 19 de mayo de 2010 (fls. 89 y 90 cdno. 1) y ordenó su notificación. 2) El municipio de San José de Cúcuta contestó la demanda para oponerse a las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero y ausencia de causa para demandar (fls. 107 a 112 cdno. 1).
Agregó que a través del Acuerdo no. 031 del 2 de noviembre de 2006, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta autorizó la constitución de una corporación del orden descentralizado para la ejecución del proyecto de construcción del “Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria” por lo cual se creó la Corporación Parques de Cúcuta como persona jurídica sin ánimo de lucro, única legitimada en la causa por pasiva en este caso concreto. 3) La Corporación Parques de Cúcuta no contestó la demanda (fl. 114 cdno. 1). 6 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 3.
Los alegatos de conclusión Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 15 de abril de 2011 (fls. 115 y 116 cdno. 1), el tribunal de primera instancia por auto del 16 de enero de 2014 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 238 cdno. 1). 1) La parte actora precisó las pruebas que, en su concepto, dan cuenta de la falla del servicio atribuible a las entidades demandadas, así como de los daños sufridos por la víctima directa y sus familiares más cercanos; igualmente pidió que se aplicara el precedente de esta Corporación contenido en la sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 17.380, sobre el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado por la caída de ruinas (fls. 252 a 260 cdno. 1). 2) La Corporación Parques de Cúcuta en Liquidación alegó de conclusión para invocar la configuración de una culpa exclusiva de la víctima por “el hecho imprudente del actor de caminar sobre la acera adyacente a la edificación que mostraba un estado de ruina evidente a simple vista que, para cualquier persona diligente y precavida, determina que no debe transitar por ese sitio a riesgo de sufrir eventualidades como la que infortundamente ocurrió” (fls. 261 y 262 cdno. 1). 4) El Ministerio Público y el municipio guardaron silencio. 4.
La sentencia de primera instancia El 28 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió la sentencia impugnada en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 361 a 376 cdno. ppal.) con fundamento en el siguiente razonamiento: 1) El daño sufrido por los demandantes está probado, ya que el 16 de julio de 2007 el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez sufrió múltiples traumatismos debido a la caída de escombros lo que le desencadenó una pérdida de la capacidad laboral de 91.05%. 7 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 2) El régimen o título jurídico aplicable para resolver esta controversia es el de falla del servicio porque se acreditó un incumplimiento de las obligaciones de vigilancia, de señalización, de control y de prevención respecto de la estructura que iba a ser demolida. 3) Existe una omisión atribuible al municipio y a la corporación demandada por “no tomar las medidas preventivas necesarias para evitar poner en riesgo a una comunidad y no por la construcción de la obra como tal” (fl. 368 cdno. ppal.). 4) El dueño de la obra -en este caso el municipio demandado- también es responsable por los daños que se deriven de esta de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 26 de agosto de 2014, exp SC5432-2014 (2007-00227), MP Margarita Cabello Blanco). 5) La propiedad del terreno está en cabeza de la entidad territorial y, por tal razón, no se configuran las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 6) Resulta posible reconocer parcialmente los perjuicios solicitados en la demanda; los inmateriales con aplicación de los criterios, tablas y baremos fijados en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014. 5.
Los recursos de apelación Inconformes con la decisión, la parte actora y el municipio de San José de Cúcuta interpusieron sendos recursos de apelación que fueron concedidos mediante auto del 16 de marzo de 2016 (fl. 400 cdno. ppal.) y admitidos por esta Corporación en providencia del 1º de julio del mismo año (fl. 410 cdno. ppal.). 1) Los fundamentos del recurso de apelación de la parte actora (fls. 386 a 389 cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes: 8 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia a) La tasación de los perjuicios morales, materiales (lucro cesante) y daño a la salud se ajustan a la realidad fáctica, legal y jurisprudencial de allí que se comparte su liquidación. b) No ocurre lo mismo con la decisión del tribunal de negar el perjuicio de alteración grave a las condiciones de existencia para el núcleo familiar del señor Jhon Jairo Gutiérrez. c) “El señor Gutiérrez Rodríguez quedó como una piltrafa humana ( ) y en el caso concreto los daños a la salud causados al demandante principal deben extenderse a todos los accionantes porque de lo contrario se fractura el ánimo del Constituyente plasmado en el artículo 42”. d) Al señor Jhon Jairo Gutiérrrez no solo le lesionaron la integridad psicofísica sino, además, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, la honra y el buen nombre. e) La afectación sexual y reproductiva no solo las padece la víctima directa, también su compañera permanente; los demás integrantes del núcleo familiar no podrán disfrutar de actividades placenteras junto con el señor Jhon Jairo Gutiérrez. 2) La impugnación del municipio de San José de Cúcuta (fls. 381 a 384 cdno. ppal.) se apoyó en estos argumentos: a) La Corporación Parques de Cúcuta fue la encargada de contratar la obra y no el municipio de allí que este no está legitimado en la causa por pasiva. b) En el proceso no obra informe policial en el que consten las circunstancias de tiempo, modo y lugar del accidente. c) El daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la víctima puesto que si Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez era conocedor de la zona debió prever que no podía transitar cerca de la obra. 9 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia d) Finalmente, la demanda se debió presentar ante la jurisdicción ordinaria civil, porque la única legitimada en la causa por pasiva es la Corporación Parques de Cúcuta. 6.
El trámite de segunda instancia Por auto del 18 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 417 y 418 cdno. ppal.). 1) La parte actora reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación (fls. 420 a 423 cdno. ppal.). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 424 cdno. ppal.).
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general, 4) reliquidación de perjuicios y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anunció de la decisión El centro de la controversia consiste en definir, en primer lugar, si el daño es o no imputable al municipio de San José de Cúcuta y, por tanto, si está obligado a resarcir los perjuicios causados con la lesión sufrida por el Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y, en segundo término, establecer si es procedente el reconocimiento del daño a la salud en favor de la compañera permanente de la víctima directa y a sus familiares cercanos. 10 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia La Sala confirmará la decisión apelada en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del municipio demandado y de la Corporación Parques de Cúcuta, y la modificará parcialmente para reconocer el daño a la salud en favor de la compañera permanente de la víctima directa por haber quedado acreditado que lo sufre de manera indirecta o de rebote1. 2.
Análisis del caso concreto 1) El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado. 2) En este caso concreto, el municipio de Cúcuta no discute el daño ni la imputación efectuada en contra de la Corporación Parques de Cúcuta en liquidación, no obstante, considera que no debió ser declarado responsable, pues, en su criterio, el hecho solo sería atribuible a la corporación o al hecho de la víctima. 3) En primer lugar, esta sí es la jurisdicción competente para resolver el litigio o controversia planteada en los términos del inciso primero del artículo 82 del CCA - modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006- que prevé: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. En el sub examine se discute la responsabilidad patrimonial extracontractual del municipio de Cúcuta, de modo que el argumento planteado con el recurso de apelación no tiene vocación de prosperar. 1 La demanda fue presentada de forma oportuna el 29 de septiembre de 2009, toda vez que el 7 de julio de 2009 se radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación; la audiencia de conciliación se adelantó el 25 de septiembre de ese mismo año y, finalmente, la constancia de no acuerdo se expidió este mismo día (fls. 79 y 80 cdno. 1). 11 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 4) De otra parte, la Sala confirmará la responsabilidad de la entidad territorial demandada porque el daño también le resulta imputable a título objetivo con fundamento en la “teoría del riesgo beneficio”, tal como lo advirtió el tribunal de primera instancia, debido a que la persona o el sujeto dueño de la obra responde por los daños que se deriven de la ejecución de esta por ostentar la guarda de la actividad peligrosa conjuntamente con el contratista.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección ha precisado2: El título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. En ese orden de ideas, se sostiene que pueden existir tres modalidades de responsabilidad por riesgo: Responsabilidad por riesgo-peligro.
Es la asociada tradicionalmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la idea de “actividades peligrosas” y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables: Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede referirse (i) a las sustancias peligrosas -verbigracia, químicos o explosivos-;
(ii) a instrumentos o artefactos peligrosos -caso de las armas de fuego o los vehículos automotores- o (iii) a las instalaciones peligrosas -como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario-. Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa, por vía de ejemplo, cuando se ocasionan daños por menores delincuentes internos en establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales en “salida de prueba” o por condenados mediante sentencia judicial a quienes se conceden beneficios penitenciarios como permisos de salida o libertad condicional.
Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos, como quiera que la misma supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo -como la construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas, entre otras- y en cuya ejecución pueden presentarse (i) daños accidentales derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer -que son aquellos que realmente podrían encuadrarse en esta categoría- y (ii) daños permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia de un accidente sino que se trata de consecuencias normales -e incluso previstas- de la ejecución de una obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de valor de un inmueble, en relación con las cuales la obligación indemnizatoria a cargo del Estado suele explicase mejor desde la perspectiva del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad frente a las 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, MP Mauricio Fajardo Gómez. 12 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia cargas públicas.
Responsabilidad por riesgo beneficio. En esta categoría el énfasis recae no ya en el peligro creado por el Estado, sino el provecho que este o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente, lo cual suele ocurrir, por vía de ejemplo, (i) en relación con colaboradores permanentes de la Administración, como los miembros de la Fuerza Pública, en los cuales proceda el reconocimiento de indemnizaciones más allá́ de las predeterminadas por la ley o (ii) respecto de colaboradores ocasionales de la Administración, lo cual puede suceder, a modo ilustrativo, en los supuestos en los cuales se ocasionan daños a particulares que prestan, en vehículos automotores de su propiedad, servicio de transporte benévolo o de transporte forzoso a agentes del Estado.
Responsabilidad por riesgo álea. Se trata de la asunción de riesgos derivados de la toma en consideración de la probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa.
En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la Administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado ‘riesgo estadístico.’” (negrillas y subrayado adicionales).
El riesgo beneficio parte de la consideración de que el dueño de la obra interviene indirectamente en la generación del riesgo creado por el constructor y, por tal motivo, debe responder en forma solidaria con este último. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia también ha tenido oportunidad de reflexionar sobre la noción de riesgo beneficio en los siguientes términos3: “Muestra el conjunto de tales medios de convicción —artículo 187 del Código de Procedimiento Civil— que la persona jurídica contratante no estaba desligada por completo del gobierno de la actividad peligrosa, pues ella fue precisamente la que creó los riesgos asociados a una empresa semejante, sin que, por lo demás, apareciera evidencia contundente de que hubiese producido un traslado total de su responsabilidad, mayormente si, como lo ha reconocido esta corporación, el carácter de propietario, como atributo del dominio, hace presumir el de guardián, mientras no sea ofrecida una prueba inequívoca en sentido contrario, como se echa de menos 3 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 13 de mayo de 2008, exp. 1997-09327, MP César Julio Valencia Copete. 13 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia en este pleito (G.J. t. CXLII, pág. 183; reiterada en CLV, 139;
CCLVIII, 374; 20 de junio de 2000, exp. 5617; 12 de febrero de 2002, exp. 6762; entre muchos otros). De acuerdo con el primero de los fallos citados, no puede perderse de vista que “constituyendo el fundamento de la responsabilidad estatuida por el artículo 2356 precitado el carácter peligroso de la actividad generadora del daño, no es de por sí el hecho de la cosa sino en últimas la conducta del hombre, por acción o por omisión, la base necesaria para dar aplicación a esa norma.
Es preciso, por tanto, indagar en cada caso concreto quién es el responsable de la actividad peligrosa. // El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo contrario. // De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto —que desde luego admite prueba en contrario— pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario.
O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener. Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada” (G.J. t. CXLII, pág. 183).
En este punto resulta pertinente citar, por venir en forma precisa al caso, el concepto de “guarda compartida” pregonado por la Corte, según el cual, en tratándose de actividades peligrosas, “no es extraña la concurrencia de varias personas que, desde diversos ángulos y en atención a sus propios intereses o beneficios, puedan ejercer al tiempo y a su manera la dirección o control efectivo de aquellas y que a todas les impone el deber jurídico de impedir que se convierta en fuente de perjuicios para terceros…”; ciertamente, se trata de situaciones, como la que muestra este asunto, donde varias personas —GDS Ingenieros Ltda. e Inmuebles Industriales Zeta Ltda.— no permanecen apartadas ni indiferentes al desempeño, funcionamiento y control intelectual de la actividad peligrosa desplegada, actitud que, por fuerza, ha de entenderse asumida en la medida en que de ella se obtiene un lucro o provecho económico evidente, que se torna significativo para poner de manifiesto la existencia de un factor suficiente de atribución de responsabilidad civil (G.J. t. CCXLVI, vol.
I, pág. 471; cfr. sentencia de 12 de febrero de 2002, exp. 6762, no publicada aún oficialmente)”. En este caso concreto se demostró que el Concejo de Cúcuta, mediante Acuerdo no. 0031 del 2 de noviembre de 2006 (fls. 322 y 323 cdno. 1), autorizó al alcalde de la ciudad para la constitución de una corporación sin ánimo de lucro que sería la 14 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia encargada de adelantar el megaproyecto denominado Plan Integral de Recreación y Turismo.
Igualmente, es importante precisar que para la contratación de la obra del Centro Cultural y Financiero del Parque Bavaria -que hacía parte del mencionado megaproyecto urbanístico- se celebró un convenio interadministrativo entre el municipio de Cúcuta, la Corporación Parques de Cúcuta, la Universidad de Pamplona y la Cámara de Comercio de Cúcuta según da cuenta el informe y la certificación remitida a este proceso y suscrita por el señor Jimy Galán Villamizar, secretario de despacho de la alcaldía (fls. 324 a 327 cdno. 1).
Finalmente, el predio intervenido, localizado entre las calles 8 y 9 con avenidas 1 y 2, fue donado por Bavaria SA al municipio de Cúcuta a través de escritura pública no. 2060 de 9 de julio de 2004 (fls. 329 a 333 cdno. 1). Así las cosas, la Sala no puede desconocer que la entidad dueña de la obra pública no puede ser ajena al riesgo creado o a la falla del servicio del contratista que desarrolla la misma porque, en su calidad de guardiana de la actividad peligrosa, en virtud del beneficio que le reporta para el interés general, debe reparar los daños que se deriven y concreten de la ejecución de las obras públicas4: “Como de manera uniforme lo ha indicado esta Sala, no son infrecuentes los casos en que un daño antijurídico resulta del proceder -por acción u omisión- de un tercero contratista del Estado.
En estos eventos, vale decir, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra pública, la jurisprudencia tiene determinado -desde 1985- que los eventos relacionados con daños a terceros con ocasión de la ejecución de obras públicas con el concurso de contratistas, comprometen la responsabilidad de la Administración Pública, porque: i) es tanto como si la misma Administración la ejecutara directamente, ii) la Administración es siempre la dueña o titular de la obra pública, iii) la realización de las obras siempre obedece a razones de servicio y de interés general, iv) No son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a esos terceros, en tanto la Administración debe responder si el servicio no funcionó, funcionó mal.
En estos eventos se configura la 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2007, exp. 21.322, MP Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, consultar: sentencias del 28 de agosto de 1997 exp. 13028, 28 de abril de 2005, exp. 14.178; 7 de diciembre de 2005, exp. 14.065 y 28 de noviembre de 2002, exp.14.397. 15 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia responsabilidad del Estado por la actuación de su contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio y por lo mismo debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a infligirse con ocasión de los referidos trabajos, puesto que se entiende como si la administración hubiese dado lugar al daño antijurídico”.
Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que el propietario de la obra era el municipio de Cúcuta, sin importar que se hubiera constituido una entidad sin ánimo de lucro para su planeación y contratación, de allí que la guarda por el beneficio de la construcción del Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria se mantenía en cabeza del titular del inmueble sobre el cual se adelantaban los trabajos, esto es, la entidad territorial demandada. 5) En relación con el argumento del hecho de la víctima, la Sala advierte que esa causa extraña no está acreditada en el plenario, pues, el hecho de que la víctima transitara de manera recurrente por el sector no constituye el factor determinante y exclusivo en la producción del daño ya que, lo cierto es que el contratista y la Corporación Parques de Cúcuta no instalaron señales preventivas que advirtieran a los transeúntes acerca del peligro o del riesgo que representaba la obra pública.
En ese orden de ideas, la Sala mantendrá la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de la Corporación Parques de Cúcuta en Liquidación y del municipio de Cúcuta, toda vez que respecto de la primera el daño es imputable a título de falla del servicio por la falta del deber de señalización y, frente al segundo, a título de riesgo excepcional – beneficio por ser el propietario de la obra y, en consecuencia, por ostentar la condición de guardián de la actividad constructiva riesgosa. 3.
Conclusión general La Sala confirmará la sentencia apelada porque se probó que el daño psicofísico irrogado al señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez es imputable también a la entidad apelante, esto es, al municipio de Cúcuta a título de riesgo excepcional por el beneficio que reporta la obra pública para el interés general y por tener la guarda sobre el inmueble. 16 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia De otra parte, la Sala abordará el análisis del recurso de apelación de la parte actora para definir si es procedente el reconocimiento de otros perjuicios adicionales a los decretados en primera instancia y, específicamente, si es viable acceder a la condena a favor de la esposa de la víctima principal por concepto de daño a la salud. 4.
Reliquidación de perjuicios – apelación parte actora 1) En primer lugar, es importante precisar que la parte demandante afirmó en el recurso de apelación que la tasación de los perjuicios morales, materiales (lucro cesante) y daño a la salud se ajustan a la realidad fáctica, legal y jurisprudencial de allí que se comparte su liquidación, de modo que la Sala se limitará a confirmar la condena por esos conceptos y actualizará (indexará) la suma otorgada por concepto de lucro cesante para reconocer la pérdida de valor adquisitivo de la moneda con el paso del tiempo. a) Perjuicios morales: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez (víctima directa) CIEN (100) SMLMV Leticia Rodríguez Franco (madre) CIEN (100) SMLMV Sandra Yaneth Rincón Rivera (compañera) CIEN (100) SMLMV Geily Najeed Gutiérrez Lopera (hija) CIEN (100) SMLMV Sarith Valentina Gutiérrez Lopera (hija) CIEN (100) SMLMV Jhon Sebastián Gutiérrez Lopera (hijo) CIEN (100) SMLMV Cristian Estivenson Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Jefferson Jesús Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Anderson Andrey Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Zuly Mildred Rodríguez Franco (hermana) CINCUENTA (50) SMLMV Jovanny Rodríguez Franco (hermano) CINCUENTA (50) SMLMV b) Perjuicios materiales – lucro cesante: La Sala para la actualización de los valores empleará la siguiente fórmula: Ra = Rh x _Ipc final (fecha de esta sentencia) (117,71) 17 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia Ipc inicial (fecha de la sentencia consultada) (92,10) Ra = $243´601.080,62 117.71____ 92.10 Ra= $311´338.579,oo c) Daño a la salud – alteración grave a las condiciones de existencia La parte actora solicita que se reconozca el perjuicio de alteración grave a las condiciones de existencia para el núcleo familiar del señor Jhon Jairo Gutiérrez, dado que al señor Jhon Jairo Gutiérrrez no solo le lesionaron la integridad psicofísica sino, además, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, la honra y el buen nombre.
A diferencia de lo sostenido por la parte actora, la Sala advierte que el perjuicio reconocido por el tribunal de primera instancia se ajusta a los parámetros definidos por esta Corporación en las sentencias gemelas de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19.031 y 38.222 de esta Sección, así como en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, expedientes 31.170 y 28.804.
Es importante precisar que la Sección en las citadas providencias recogió los perjuicios denominados “alteración grave de las condiciones de existencia” y “daño a la vida de relación” por considerarlos inequitativos por estar basada la tasación del perjuicio en la vida social y relacional de las víctimas; por manera que la jurisprudencia reconoce en casos como el analizado el perjuicio a la salud que gana igualdad, concreción y equidad donde los otros tipos de perjuicios la pierden, pues, en principio, a una igual lesión corresponderá la misma indemnización, sin prescindir del elemento subjetivo, es decir, las particularidades de cada víctima que permiten incrementar el reconocimiento indemnizatorio en cada caso concreto. 18 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia El trabajo de la jurisprudencia y de la doctrina debe consistir en establecer o recuperar las tablas o baremos para la liquidación del perjuicio a la salud, similar a la tasación de los perjuicios morales en casos de lesiones psicofísicas para procurar garantizar la igualdad material frente a este tipo de condenas.
Ahora bien, la parte actora solicitó que no solo se decretara una indemnización por concepto de daño a la salud en favor de la víctima directa sino también de su compañera permanente, la señora Sandra Yaneth Rincón Rivera. La Sala reconocerá un valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Sandra Yaneth Rincón Rivera en la calidad de compañera permanente del señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez, toda vez tanto aquella como este sufren el perjuicio a la salud por la afectación de la actividad sexual y de pareja en virtud de la lesión que padece este último.
En efecto, el Instituto Nacional de Medicina Legal conceptuó que el señor Jhon Jairo Gutiérrez sufre una pérdida funcional de carácter permanente del órgano de la cópula (fls. 168 y siguientes cdno. 1). Entonces, si bien el perjuicio a la salud lo sufre, en principio, la víctima directa de la lesión a la integridad psicofísica, lo cierto es que pueden existir eventos en los en que otras personas sean titulares del reconocimiento indemnizatorio porque su salud también se ve afectada o alterada como consecuencia de la lesión principal; en estos casos el daño a la salud de la víctima principal tiene tal magnitud que afecta la salud de otros miembros del núcleo familiar (v.gr. afectación de la salud sexual y reproductiva; alteración de la integridad psicológica o psiquiátrica de algún familiar cercano, entre otros).
Por consiguiente, como se indicó, la Sala reconocerá a favor de la señora Sandra Yaneth Rincón Rivera la suma de cien (100) SMLMV a título de daño a la salud, toda vez que resulta incontrastable que su salud sexual y reproductiva se ve afectada con la lesión sufrida por su compañero sentimental, esto es, el señor John Jairo Gutiérrez Rodríguez. 19 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia 5.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º) Modifícase la sentencia del 28 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la cual queda así:
PRIMERO. DECLÁRASE administrativa y solidariamente responsables a la Corporación Parques de Cúcuta En Liquidación y al municipio de Cúcuta por el daño antijurídico causado a la parte demandante por las lesiones sufridas por el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE solidariamente a la Corporación Parques de Cúcuta En Liquidación y al municipio de Cúcuta a pagar los siguientes perjuicios de conformidad con la parte motiva de la sentencia: a) Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez (víctima directa) CIEN (100) SMLMV Leticia Rodríguez Franco (madre) CIEN (100) SMLMV Sandra Yaneth Rincón Rivera (compañera) CIEN (100) SMLMV Geily Najeed Gutiérrez Lopera (hija) CIEN (100) SMLMV Sarith Valentina Gutiérrez Lopera (hija) CIEN (100) SMLMV Jhon Sebastián Gutiérrez Lopera (hijo) CIEN (100) SMLMV Cristian Estivenson Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Jefferson Jesús Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Anderson Andrey Suelta Rincón (hijo de crianza) CIEN (100) SMLMV Zuly Mildred Rodríguez Franco (hermana) CINCUENTA (50) SMLMV Jovanny Rodríguez Franco (hermano) CINCUENTA (50) SMLMV 20 Expediente No. 54001-23-31-000-2009-00280-00 (55.916) Actor: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Medio de control de reparación directa Sentencia de segunda instancia El valor del salario mínimo legal mensual será el que se encuentre vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. b) Por concepto de daño por lucro cesante para el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez el valor correspondiente a trescientos once millones trescientos treinta y ocho mil quinientos setenta y nueve pesos ($311´338.579,oo). c) Por concepto de daño a la salud: Para el señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez la suma de cuatrocientos (400) SMLMV vigentes a la ejecutoria del fallo.
Para la señora Sandra Yaneth Rincón Rivera la suma de cien (100) SMLMV vigentes a la ejecutoria del fallo.
TERCERO. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Cúmplase esta sentencia de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sección devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara el voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.