11001031500020220476201 — Consejo de Estado

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04762-01 Demandante: ANGÉLICA MARÍA USTARIZ MURILLO Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas: Tutela de fondo – confirma negativa de solicitud de amparo del derecho a la estabilidad – modifica exhorto y en su lugar ampara derecho a la salud.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia del 10 de octubre de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En esta providencia se negó la solicitud de amparo y se exhortó a las autoridades administrativas competentes, así como a la EPS de la accionante a que efectuaran todas las actuaciones pertinentes, para garantizar su derecho fundamental a la seguridad social.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico, el 2 de septiembre de 2022, al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Angélica María Ustariz Murillo interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. La tutelante consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada.

Esto, por el nombramiento de una persona en el cargo que ocupaba en provisionalidad y no haberse tenido en cuenta para tal provisión el grave estado de salud que padece. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones 2. Con base en lo anterior, la accionante solicitó:

PRIMERO: Solicito ordenar muy respetuosamente en mi condición de sujeto especial protección, que para el momento de ofertar los cargos vacantes en esta especialidad de asistente administrativo grado 6, se informe la circunstancia de salud que me aqueja al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para así no ser removida del cargo por la protección de mi condición especial ya expuesta.

De antemano quiero aclarar que no es mi intención oponerme al proceso de nombramientos, sino que busco que se haga la selección teniendo en cuenta las condiciones de quienes ocupamos cargos en provisionalidad.

SEGUNDO: Solicito reconocimiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá o quien este a su cargo, la protección de mi estabilidad laboral reforzada, debido a mi estado de salud y las incapacidades médicas detalladas en esta tutela.

TERCERO: Solicito se me deje continuar laborando en este despacho judicial, a fin de proteger mi derecho al trabajo en relación a la dignidad humana, esto es a mi estado de vulneración, en el entendido que no tengo otro medio para subsistir y estoy limitado por mi patología.

CUARTO: Las demás que su despacho considere pertinentes en este asunto, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales que se han transgredido. (SIC en toda la cita). 1.3. Hechos probados y/o admitidos 3. El 8 de abril de 2021, la accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de asistente administrativa grado 6 del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. Esto, para suplir la vacante de Ángela Viviana Bohórquez Fitata, que era la persona que se desempeñaba en dicho puesto, a quien le fue concedida una licencia no remunerada para ocupar otra posición en la Rama Judicial desde el 9 de abril de 2021. 4.

La accionante indicó que estando en sus labores cotidianas en el despacho judicial en el que se desempañaba como asistente administrativa grado 6, presentó un quebranto de salud el día 11 de mayo de 2021. Por ello, ingresó al Hospital Mayor Meredi donde fue diagnosticada con “Colelitiasis1”. Por esta razón, requirió una intervención quirúrgica de colecistectomía laparoscópica. 5.

En la etapa preparatoria de la intervención quirúrgica, le realizaron radiografía de tórax y los médicos le identificaron que tenía una cardiomegalia y cardiopatía con FEVI de 10%2. Por esto, los galenos tratantes de la Cardio Infantil 1 La colelitiasis es la formación de piedras (cálculos) en el interior de la vesícula biliar. 2 La FEVI es el indicador más utilizado para expresar cómo de fuerte o de débil se contrae el ventrículo izquierdo.

Se expresa en porcentaje (%). La FEVI de un corazón normal es superior al Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le solicitaron a la EPS a la que está afiliada la accionante, que autorizaran los exámenes, medicamentos formulados y citas con especialista. 6.

Posterior a ello, el 6 de julio de 2021, la accionante tuvo cita médica con cardiología, que le indicó que necesitaba valoración por reumatología de manera presencial, así como un prioritaria holter y cardio TT para saber el diagnóstico de forma exacta y en consecuencia conocer el tratamiento efectivo e integral que requeriría. 7. Por lo anterior, la actora indicó que le fue instalado una cardioversión (desfibrilador3) con re sincronizador4 (cardioresincronizador) para evitar muerte súbita.

Por ello, debe estar en constantes chequeos médicos con los especialistas en falla cardíaca, reumatología, hematología y cardiología. Esto, para mirar la evolución de su estado de salud, pues es posible candidata a trasplante de corazón. 8. La accionante señaló que actualmente se encuentra en un estado de salud grave. Esto, debido a que su corazón solo funciona al 10% y es estimulado con medicamentos.

Además, tiene un desfibrilador que evita que sufra de muerte súbita y no puede respirar en debida forma por el trombo que afecta uno de sus pulmones, siendo además diagnosticada de lupus no especificado. 9. La señora Angélica María Ustariz refirió que puso en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura, de la ARL Positiva y del Juez 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., la situación que la aqueja en razón de su condición de salud.

También, que les solicitó no someter a lista de elegibles el cargo de Asistente Administrativo grado 6 que ostenta en dicho despacho judicial, el cual había quedado vacante, en razón a quien se encontraba ostentándolo en propiedad había renunciado a él5. Esto, en aras de proteger su salud, pues se encuentra sometida a un tratamiento estricto de medicamentos no POS para su corazón. Sin embargo, no ha obtenido respuesta favorable6. 10.

Sin embargo, la peticionaria señaló que se enteró de forma “particular y no oficial” que ese despacho judicial hizo un nombramiento del cargo de asistente administrativo grado 6, el cual ella ostentaba de manera provisional. Esto, pese a que tenía una condición especial de salud que era de conocimiento de su nominador. 50%. Si está por debajo de esta cifra significa que el ventrículo izquierdo no se contrae con la fuerza habitual, y se habla de "disfunción ventricular izquierda". 3 Es un dispositivo que detecta cualquier latido cardíaco rápido y potencialmente mortal.

Dicho latido cardíaco anormal se denomina arritmia. Si se presenta, el desfibrilador cardioversor implantable (DCI) envía rápidamente una descarga eléctrica al corazón. Esta cambia el ritmo de nuevo a la normalidad. Esto se denomina desfibrilación. 4 Un resincronizador cardíaco consiste en implantar un marcapasos especial para hacer que los ventrículos se contraigan al mismo tiempo.

Esto ayuda a que las cámaras inferiores del corazón bombeen y se relajen juntas. 5 Es preciso aclarar que el 25 de febrero de 2022, la señora Ángela Viviana Bohórquez renunció a su cargo en propiedad. Por ello, quedó vacante el cargo desempeñado por la accionante en provisionalidad en el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. 6 Al efecto, ver: folios 3-4 del escrito de tutela cargado a SAMAI.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11. Por último, la accionante mencionó que, hasta la fecha de presentación de esta acción constitucional, se encuentra incapacitada por el cuerpo médico que atiende su caso. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 12. La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, bajo los siguientes argumentos: 13. Al efecto, mencionó que la condición de salud que padece, como consecuencia de la cardiopatía dilatada con fevi de 12% lupus no identificado y tromboembolia pulmonar, la ha llevado a estar incapacitada y en tratamiento permanente más de 325 días y depende económicamente de lo que le da la incapacidad en el cargo antes expuesto.

En este punto, anotó que no cuenta con la solidaridad de su familia. 14. También, la accionante señaló que es una persona anti coagulada. Por ello, cuando asiste a las citas médicas debe hacerlas en taxi. Esto, para para evitar golpes que le producen trombos en el transporte público. También, refirió que tiene una alimentación especial, lo cual sube el costo a su calidad de vida.

Por este motivo, aludió que depende absolutamente del sueldo y del pago de sus incapacidades para su subsistencia. 1.5. Trámite de la acción de tutela 15. En auto del 6 de septiembre de 20227, la magistrada ponente de primera instancia admitió la demanda y dispuso su notificación al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en su calidad de accionados. 16.

Igualmente, ordenó la vinculación como terceros con interés de todos los integrantes de la lista de elegibles vigente, si la hay, que aspiran al cargo de asistente administrativo grado 6 en el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y/o a quien actualmente se encuentra ocupando dicho cargo. 17. Por último, el Despacho ponente de primer grado negó la medida cautelar solicitada por la accionante en el escrito de tutela8.

Esto, por falta de claridad en cuanto a lo requerido ni tampoco se evidenciaba la urgencia que ameritara la intervención del juez del amparo, previo a decidir de fondo sobre aquella. 7 Documento 46 cargado a SAMAI. 8 La accionante mencionó en el acápite de medida provisional: “pedimos su señoría establecer esta medida, debido a que, de manera no oficial, el Juzgado 21 de Ejecución de Penas de Bogotá, hizo nombramiento del cargo que ocupó de manera provisional (asistente administrativo grado 6), de esa manera se está desconociendo la estabilidad ocupacional laboral reforzada, por esta razón es de ímpetu proceder la siguiente medida a hasta no se defina de manera legal esta situación”.

SIC a toda la cita. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6. Intervenciones e informes 18. Realizadas las notificaciones ordenadas, de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá 19. El titular del mencionado despacho judicial rindió informe in extenso sobre los supuestos relevantes de la acción de tutela planteada, en concreto en relación con el estado de salud de la accionante y realizó los siguientes reparos en cuanto a lo pretendido por ella. 20.

En primer lugar, mencionó que la señora Angélica María Ustariz Murillo siempre ha tenido conocimiento pleno de su situación de provisionalidad. Esto, al punto que incluso desde la semana del 22 de noviembre de 2021 (fecha en la que se reincorporó, luego de estar incapacitada), el asistente jurídico del despacho le puso en conocimiento que la titular del cargo había pasado en otro concurso para el cargo de escribiente.

Así, una vez la misma renunciara a su titularidad, quedaría ese cargo que ocupaba vacante y se tenía que informar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 21. También, resaltó que en el despacho a partir del 7 de diciembre de 2021 fue nombrada por las incapacidades médicas que le fueron otorgadas a la accionante, la señora Mariah Valentina Lujan Murillo, quien es su prima en primer grado.

Esta última estuvo desempeñando el cargo de asistente administrativa grado 6 hasta el 31 de agosto de 2022. Por ello, en su sentir, se colige que siempre la demandante tuvo conocimiento de lo que estaba ocurriendo administrativamente con el cargo para el que había sido nombrada en provisionalidad y que precisamente, por su condición de salud, no venía siendo ocupado por ella. 22.

Por otro lado, informó que desde la primera hospitalización hasta la última incapacidad médica allegada por la señora Angélica María Ustariz Murillo, el despacho siempre se vio en la necesidad de estar llamando y enviando “mensajes vía whatsapp” a la accionante. Esto, para que allegara al Juzgado las incapacidades médicas y constancias de hospitalización que le fueron otorgadas cuando era su obligación hacerlo, al punto que la última incapacidad médica allegada cubría hasta el 5 de septiembre de 2022.

No obstante, a la fecha en que intervino en esta acción constitucional, la accionante no se había comunicado con su titular o cualquier otro servidor del despacho. Por ello, se desconocía si aún continuaba con una incapacidad médica. 23. Por lo anterior, la autoridad judicial accionada mencionó que le causó extrañeza que la señora Angélica María Ustariz Murillo refiera en la demanda de tutela, que en la fecha se enteró de manera particular y no oficial del nombramiento que hizo del despacho del cargo de asistente administrativa grado 6, cuando siempre ha estado al tanto de su situación de nombramiento en provisionalidad, de su condición de salud, así como de la renuncia de la titular del cargo.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Así las cosas, el juez accionado consideró que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Esto, porque no se desconoce que la situación de salud que la aqueja. Sin embargo, con ello, la tutelante no puede pretender que se afecten los derechos de las personas que participaron en la convocatoria No. 4 para aspirantes a cargos de empleados de tribunales, juzgados y centros de servicios y resultaron elegibles para acceder al cargo de asistente administrativo grado 6, que se encontraba vacante en su despacho judicial. 25.

En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada mencionó que el 6 de julio de 2022, recibió la lista de elegibles para ocupar la vacante referida y en tal medida no se tenía otra opción más que realizar el trámite de nombramiento para proveer el cargo en carrera, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 164 de la Ley 270 de 1996. 1.6.2.

Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial 26. La directora encargada de la referida dependencia dio respuesta al libelo introductorio. En aquel, solicitó que se rechace por improcedente o se niegue el amparo, en atención a que esa unidad no vulneró o amenazó derecho fundamental alguno. 27. Además, mencionó que no se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

Esto, porque la autoridad competente para determinar el nombramiento o cargo o la existencia de estabilidad laboral reforzada es el Juez 21 Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 1.6.3. Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Presidencia 28. El presidente de la Corporación mencionada allegó contestación de tutela en la que solicitó su desvinculación, porque en su criterio, no tiene legitimación en la causa por pasiva. 29.

Lo anterior, porque en su sentir, la responsabilidad de la decisión, ya sea de ejecutar la lista de elegibles o sostener la vinculación laboral de quien ostenta alguna situación de vulnerabilidad, recae entonces, en la respectiva autoridad nominadora a quien corresponde la provisión de los cargos. 30. Así las cosas, la entidad accionada consideró que las decisiones respecto de los nombramientos y situaciones administrativas de quienes ocupan los cargos en los despachos judiciales o administrativos de la Rama Judicial, escapan de la competencia de dicha Corporación. Esto, porque sus funciones se limitan a la administración de la carrera judicial, que implica entre otros convocar a concurso de méritos, conformar los registros de elegibles y formular las listas que resulten de ello.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.4. Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Seccional Bogotá 31.

El director ejecutivo seccional de Administración Judicial rindió informe en el que solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva. Se evidencia que es un órgano de carácter técnico y administrativo, al cual no le compete definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad. 1.6.5.

Mónica Patricia Guzmán Duarte 32. La tercera interesada dio respuesta a la acción de tutela. En su escrito, solicitó que se le garanticen sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y al libre acceso a la administración de justicia. En el entendido que accedió al cargo que actualmente desempeña por mérito propio como resultado del proceso de concurso referido. 33.

Por ello, solicitó tener en cuenta la petición de la accionada, sin que, con ello, se desconozca su nombramiento para el cargo que actualmente desempeña como resultado del proceso de selección ya indicado. 1.7. Fallo impugnado 34. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de octubre de 20229, decidió: “PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Angélica María Ustariz Murillo contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a las autoridades administrativas competentes y a la entidad prestadora de salud de la accionante a efectuar las actuaciones pertinentes, conforme a la normatividad en cita, para garantizar su derecho fundamental a la seguridad social con la efectiva prestación del servicio de salud y la realización de las gestiones pertinentes para que aquella pueda acceder a los derechos prestacionales a los que tenga derecho debido a la pérdida de capacidad laboral que padece”. 35.

El juez de tutela de primera instancia, consideró que, en el caso concreto, si bien es cierto que el juez 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá efectuó el nombramiento en propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 6 de Mónica Patricia Guzmán Duarte, no se puede desconocer que, por si sola, la situación particular de la accionante, es decir las afecciones de salud que padece, no le otorgan una estabilidad laboral reforzada. 9 El fallo de primera instancia fue notificado el 26 de octubre de 2022.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. Lo anterior, en atención a que las incapacidades, conforme a lo dicho en la jurisprudencia constitucional actual, no son un supuesto que otorgue estabilidad laboral reforzada a aquellos que ocupan un cargo en provisionalidad.

Aquella excepción solo cobija a personas en situación de discapacidad, madres y padres cabeza de familia y prepensionados. 37. No obstante, el juez de tutela de primera instancia no desconoció que la señora Angélica María Ustariz Murillo se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, pues su estado le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, tal como se observa en la historia clínica aportada y las incapacidades concedidas.

Sin embargo, no está amparada por fuero alguno de estabilidad en razón a que los estos son de origen legal, es decir, deben estar expresamente contenidos en la ley. 38. Corolario de lo expuesto, el juez del amparo consideró que aun cuando hubiera sido prudente que el nominador informara a las respectivas autoridades administrativas de la situación particular de la señora Angélica María Ustariz Murillo, para que se tomarán las acciones afirmativas tendientes a garantizar su salud, lo cierto es que el nombramiento en propiedad en el cargo de asistente administrativa, grado 6, de Mónica Patricia Guzmán Duarte, no vulnera derecho alguno de la tutelante, en tanto, como ya se dijo, aquella solo tenía una estabilidad laboral relativa. 1.8.

Escritos de impugnación 1.8.1. Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad 39. El 27 de octubre de 2022, el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad presentó escrito de impugnación contra el fallo de tutela del 10 de octubre de 2022. Como fundamento de su alzada, reiteró los argumentos expuestos en el informe rendido en el trámite de primera instancia. 40.

Adicional a ello, la autoridad judicial accionada solicitó que se corrigiera y modificara la parte motiva del fallo de primer grado, en el sentido de indicar que ha sido un servidor judicial “prudente y acucioso frente a la situación de la actora”. No obstante, al recibir la lista de elegibles por parte de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá no tenía “camino distinto” que dar cumplimiento a la Ley 270 de 1996 y en consecuencia efectuar el nombramiento de la aspirante que ganó el concurso de méritos. 1.8.2.

Angélica María Ustariz Murillo 41. El 31 de octubre de 2022, la accionante mediante mensaje de datos presentó escrito de impugnación en el que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. Como fundamento de su alzada, reiteró los motivos mencionados en el escrito inicial de tutela. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

Por otro lado, mencionó que se encontraba “desprotegida por las acciones que debía realizar el señor Juez en cuanto a proteger [su] estabilidad ya que tenía conocimiento de [su] grave enfermedad y no realizó las gestiones pertinentes para proteger [su] derecho a la estabilidad laboral reforzada”. 43. También, la recurrente señaló que el nivel de su incapacidad es alto.

Así, mencionó que actualmente su corazón solo funciona el 12% y que este padecimiento genera que la sangre “no bombee y lleve sangre a todas las partes del cuerpo”. Por esto, se han presentado diferentes fallas en otros órganos del cuerpo, tales como manos, piernas y cerebro. 44. La accionante agregó que, pese a que en el fallo de tutela de primer grado se ordenó que se garantice el derecho a la salud, no se mencionó con claridad, la entidad que debe hacerse cargo de los pagos de su tratamiento, lo cual es grave ya que puede estar en riesgo todo el trámite que ha realizado para que pueda ingresar a lista de espera de trasplante de corazón. 45.

Adicionalmente, la impugnante mencionó que no le es posible “ingresar al Sisbén” ya que su domicilio se encuentra en Valledupar y que solo se trasladó a Bogotá D.C., por cuestiones laborales; y que, debido a la urgencia derivada de su condición de salud, pues su corazón cada día “va bajando su nivel de actividad”, no cuenta con el tiempo suficiente para realizar dicho trámite. 46.

Finalmente, la accionante refirió que no ha podido terminar todo el trámite para acceder a la pensión de invalidez. Esto, porque le han puesto “trabas por no tener un diagnóstico completo en cuanto a la posible enfermedad huérfana que puedo tener”. 1.9. Trámites de impugnación y de segunda instancia 47. Mediante auto del 3 de noviembre de 2022, el juez de tutela de primera instancia concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante y el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2022. 48.

Encontrándose el proceso pendiente de resolver el recurso de impugnación, el despacho ponente de la decisión de segunda instancia luego de revisar el trámite impartido por el a quo vinculó como terceros con interés a: i) la Nueva EPS, entidad promotora de salud a la que la señora Angélica María Ustariz Murillo se encuentra afiliada10; y ii) la Dirección de Administración Judicial de Bogotá – Asuntos Laborales11. 10 Según información suministrada por la accionante en el escrito de tutela y corroborada por el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 11 A petición del Juzgado accionado.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49. El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial rindió informe en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito presentado en primera instancia. 50.

Por su parte, el apoderado judicial de la Nueva EPS (entidad promotora de salud) rindió informe en el que indicó que, revisada la base de afiliados de esa entidad, se evidenció que Angélica María Ustariz Murillo se encuentra en estado ACTIVO en el régimen contributivo. 51. Por otro lado, el apoderado de la Nueva EPS, solicitó su desvinculación. Esto, porque carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar en este proceso constitucional.

Esto, porque las peticiones de amparo no van dirigidas a su representada. 52. Finalmente, mencionó que la accionante presentó otro escrito de tutela12 por los mismos hechos y pretensiones el día 21 de septiembre de 2022, la cual conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal. Esta autoridad judicial en fallo del 26 del mismo mes y año declaró improcedente el amparo.

Esto, debido a que se encontraba en curso la actual solicitud de amparo. 53. La Unidad de Asuntos Laborales de la Dirección de Administración Judicial de Bogotá pese a que fue notificada13, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 54. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 10 de octubre de 2022 dictado por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa – sobre la duplicidad de solicitudes de amparo 55. De conformidad con la información suministrada por el apoderado judicial de la Nueva EPS y verificado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, la Sala evidencia que posterior a la presentación de la actual solicitud de amparo, la accionante radicó la siguiente acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 12 Rad. 11001220400020220376700 13 Obra constancia en SAMAI.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56. De esta forma, la Sección advierte de forma inmediata que la acción de tutela en cuestión con la que se decide en esta oportunidad, comparte la triple identidad (de parte, de causa petendi y de objeto) a la que se refiere el artículo 38 del Decreto 2891 de 199115 y la Corte Constitucional16 para que se configure el fenómeno de la temeridad. 57.

Sin embargo, la Sala coincide con el juez de tutela que decidió sobre el amparo Rad. No. 2022-03767-00, cuando advierte que no descarta que la duplicidad de reparto sucediese por un error en la plataforma web o de la oficina judicial. Lo anterior porque ambas acciones de tutela fueron repartidas a diferentes autoridades en la misma fecha.

Por ende, endilgar dicha responsabilidad a la accionante y por ello declarar su actuar temerario, sin tener certeza de lo que verdaderamente ocurrió, se tornaría desproporcionado, sobre todo por la grave amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales involucrados en este caso. 14 Esta acción de tutela fue radicada el 6 de septiembre de 2022 ante la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esta autoridad mediante auto del 9 de septiembre de 2022 remitió por competencia el asunto al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En dicha Corte, a la solicitud de amparo le correspondió el Rad. 11001023000020220114200. 15 ARTÍCULO 38.

ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 16 Sobre el ejercicio temerario de la acción de tutela, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha desarrollado los aspectos a tener en cuenta para abordar su posible configuración. Entre ellos, ha sostenido que deben analizarse los siguientes: 1.

Que se presente una identidad de procesos, esto es, que las acciones de tutela presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a saber, se trata de las mismas partes, se plantean los mismos hechos y la misma solicitud. 2. Que el caso no sea uno de aquellos considerados como excepcionales que no constituyen una actuación temeraria, de acuerdo con lo señalado explícitamente por la ley o la jurisprudencia. 3.

Que en caso de presentarse una solicitud de tutela que pretenda ser diferente a una anterior con la que guarda identidad (a partir de un desarrollo argumentativo diferente) el juez constitucional acredite que, en realidad, los dos procesos tienen las mismas partes, se sustentan en las mismas razones y solicitud. Corte Constitucional. Sentencia SU-027 de 2021.

No. Radicado Solicitud de amparo Estado actual de la solicitud de amparo 1 1100122040002022037670014 Angélica María Ustáriz Murillo acudió a la tutela y solicitó (i) ordenar al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad que, al momento de ofertar los cargos se informen las circunstancias de salud que la aquejan, (ii) el reconocimiento por parte de las autoridades accionadas de la protección de su estabilidad laboral reforzada y (iii) continuar trabajando en ese despacho judicial.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal conoció del asunto y mediante sentencia del 26 de septiembre de 2022 declaró improcedente la solicitud de amparo. Esto, debido a que la demanda de amparo allegada por la accionante era idéntica a la que actualmente se encuentra conociendo en segunda instancia esta Sala de Sección. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.

En consecuencia, la Sala en este caso realizará una excepción a lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. En efecto, es evidente que la accionante se encuentra en un estado delicado de salud y existe el riesgo de presentarse un perjuicio irremediable, pues fue diagnosticada con una grave “cardiomipatía” que pone en riesgo su vida.

Esta circunstancia permite que se supere la temeridad en este caso, ya que el grave estado de la accionante, hace urgente y necesario que esta Sala se pronuncie sobre el fondo del asunto. 59. No obstante, la Sala considera pertinente recordarle a la interesada que debe procurar observar con fidelidad el juramento que prestó en la demanda acerca de la existencia de otros trámites con identidad de parte, causa y objeto.

Esto, porque no es aceptable que acuda de forma sistemática y desproporcionada a la administración de justicia a exponer una misma situación, pues ello significaría un abuso del derecho, pasible de las sanciones oportunas. 60. Así las cosas, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia que implica que la persona que acuda ante los jueces obtenga una resolución de fondo a sus pretensiones17, sobre todo cuando existe un riesgo grave de la vulneración de sus derechos fundamentales, atendiendo al criterio excepcional antes mencionado en razón de su estado de salud y máxime cuando el juez de la tutela Rad. 2022-03767-00 no decidió de fondo sobre sus pretensiones, la Sala pasará a pronunciarse en segunda instancia sobre la actual solicitud de amparo. 2.3.

Legitimación en la causa y solicitudes de desvinculación 61. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 62.

La Sala advierte que la señora Angélica María Ustariz Murillo se encuentra legitimada en la causa por activa. Así, se evidencia que le asiste un interés directo y personal en las resultas del proceso, pues es la persona que pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. 63.

Por su parte, esta Colegiatura encuentra que el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 17 La protección del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia tiene dos dimensiones: (i) la posibilidad de acudir ante un juez o tribunal a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses y (ii) que dicho acceso a la justicia sea efectivo, al obtener la resolución de fondo de las pretensiones presentadas y que la misma se pueda hacer efectiva a través de su correcta ejecución. En esa medida, es importante tener en cuenta que el derecho de acceso a la justicia no se verifica únicamente con el hecho de acudir ante los jueces competentes, sino que implica que la persona que acude obtenga una solución de fondo pronta, cumplida y eficaz.

Por ello, cuando quien concurre a la jurisdicción no obtiene respuesta de fondo en un término razonable, por razones imputables al aparato judicial, se puede concluir que existe vulneración del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto, porque es la autoridad a la que se le atribuye la supuesta vulneración de las garantías constitucionales antes mencionadas; y en su calidad de autoridad nominadora es la competente para determinar el nombramiento o cargo o la existencia de estabilidad laboral reforzada. 64.

El Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central solicitó su desvinculación del trámite constitucional, pues en su sentir, carece de legitimación en la causa por pasiva. En ese sentido, la Sala advierte que negará esta solicitud. Esto, ya que es una de la autoridad a la que se le atribuye el supuesto quebrantamiento de los aludidos derechos fundamentales; y porque ante un eventual amparo sería la entidad encargada de realizar los respectivos pagos prestacionales a la accionante, por lo que le asiste un interés directo en las resultas del proceso. 65.

Por lo anterior, esta Sección considera que el Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Por esto, habrá de negarse su solicitud de desvinculación. 66. Por otro lado, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Presidencia y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Seccional Bogotá solicitaron su desvinculación de la presente acción de tutela.

Sin embargo, la Sala negará dicha petición, porque en su orden, la primera es la responsable de administrar la carrera judicial en Bogotá D.C., y el segundo porque en su condición de órgano administrativo y ante un eventual amparo, también estaría a cargo de cancelar los pagos prestaciones a la accionante. 67. Finalmente, la Nueva EPS solicitó su desvinculación de la actual acción de tutela.

Sin embargo, esta petición será negada. Esto, porque ante un eventual amparo del derecho a la salud de la accionante, sería la encargada de prestar dicho servicio a aquella, ya que es la entidad promotora de salud a la que se encuentra Angélica María Ustariz Murillo. 2.4. Problemas jurídicos y metodología de la decisión 68. Le corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, el 10 de octubre de 2022. 69.

Para ello, se deberá resolver el siguiente interrogante: ¿El Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la actora? Esto, por la provisión del cargo que ocupaba en provisionalidad como consecuencia de su oferta en un concurso de méritos y no haberse tenido en cuenta para tal provisión, el grave estado de salud que padece.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela;

(ii) los cargos proveídos por concurso de méritos en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad; (iii) la designación de personas a partir de la lista de elegibles en cargos que vienen siendo ocupados por funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta por padecimientos de salud; y iv) el análisis del caso concreto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.5.

Generalidades de la acción de tutela 71. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o excepcionalmente, de particulares. 72.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. 73.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. 74.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar del uso inadecuado este mecanismo, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.6. La designación de personas a partir de la lista de elegibles en cargos que vienen siendo ocupados por funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta por padecimientos de salud 75.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.

En este sentido, el Alto Tribunal Constitucional en reciente pronunciamiento reiteró que dicha Corte ha establecido como regla de desvinculación que antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos y se encuentran en la lista de elegibles, debe darse un trato preferente a los sujetos de especial protección constitucional empleados en provisionalidad de manera que sean las últimas personas retiradas del empleo y en la medida de lo posible, sean designadas en cargos equivalentes al que ocupaban18. 77.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional mencionó que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa19, conforme a la cual, su retiro solo procede por razones previstas en la Constitución y en la ley o para proveer la plaza en propiedad por quien haya superado un proceso de selección e integre el registro de elegibles, dada la prevalencia del mérito como principio rector.

Así, en el caso de sujetos de especial protección constitucional, la autoridad nominadora deberá prodigarles un trato preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los últimos en ser desvinculados y, si existen vacantes en cargos equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso20. 78.

En consecuencia, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. 2.7.

La provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta por padecimientos de salud 79. En este punto, es preciso señalar que la Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la protección de la cual gozan las personas en situaciones particulares de protección por su condición vulnerable21.

Al respecto, ha dicho: 18 Sentencia T-443 de 2022 en reiteración de lo señalado en las sentencias T-186 de 2013, T-373 de 2017, T-096 de 2018 y T-464 de 2019. 19 La Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 señaló respecto de la estabilidad laboral relativa de los servidores en provisionalidad: Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” 20 Sentencia T-443 de 2022. 21 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencias del 6 de abril de 2017, expediente: 68001- 23-33-000-2017-00161-01; del 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-00391-00; y 15 de septiembre de 2022, expediente 68001-23-33-000-2022-00463-01.

En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental.

En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación22, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva23.”24 80.

Ahora bien, en relación con la afectación física de una persona, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones.

Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente.

No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral.

(Subraya la Sala).”25 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000. 23 Cfr. Sentencias T-427 de 1992 y T-441 de 1993 24 Sentencia T-504 de 2008. 25 Sentencia T-019 de 2011. Reiterado en la sentencia T-605 de 2013. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.

Por otro lado, esta Corporación ha señalado respecto de la provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentran en situación de debilidad manifiesta que: “Si bien el titular del cargo de carrera tiene un mejor derecho frente a aquel que se encuentra vinculado en provisionalidad y bajo una situación de debilidad manifiesta, la administración debe procurar un especial trato hacia este y, en tal entendido, adoptar las medidas que tenga a su alcance para garantizar el derecho a la igualdad y al principio de solidaridad”.26 82.

En ese orden de ideas, se tiene que, aun cuando las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en este de manera indefinida, en el caso de que una de estas cuente con estabilidad manifiesta por razones de salud, deberá otorgársele un trato preferencial. 2.8. Caso concreto 83. Como se ha mencionado, la señora Angélica María Ustariz Murillo consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada.

Esto, por la provisión del cargo que ocupaba en provisionalidad como consecuencia de su oferta en un concurso de méritos y no haberse tenido en cuenta para tal nombramiento, el grave estado de salud que padece. 84. En sentencia de primera instancia, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación negó la acción de tutela promovida por la señora Angélica María al considerar que las autoridades accionadas no vulneraron sus garantías constitucionales invocadas. 85.

Como fundamento de su decisión, el juez de primer grado destacó que aun cuando hubiera sido prudente que el nominador es decir, el juez 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá informara a las respectivas autoridades administrativas de la situación particular de la señora Ustariz Murillo, oportunamente para que se tomarán las acciones afirmativas pertinentes para tener en consideración a la situación de debilidad manifiesta por razones de salud, al momento de seleccionar las vacantes a proveer y tener en cuenta la lista de elegibles, encontró que en el caso concreto el nombramiento en propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 6 de Mónica Patricia Guzmán Duarte no vulneraba el derecho de la tutelante. 86.

Por lo anterior, la Sala de primera instancia consideró que se debía negar el amparo respecto de la pretensión de no remoción el cargo por su situación particular de la señora Angélica María Ustariz Murillo. Lo anterior, sin perjuicio del exhorto que realizó a las autoridades administrativas competentes, así como a la EPS de la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 17 de marzo de 2022. Rad.08001-23-33-000-2021-00553-01. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante a que efectuaran todas las actuaciones pertinentes, para garantizar su derecho fundamental a la seguridad social. 87.

Inconforme con esta determinación, la actora la impugnó y solicitó que se amparen sus derechos. Como fundamento de su alzada, reiteró los motivos mencionados en el escrito inicial de tutela. Así, mencionó que cuenta con una especial condición de salud y que no tiene un trabajo u otro medio de apoyo económico, diferente al devengado en razón del ejercicio de su cargo como asistente administrativo grado 6 y depende económicamente de lo que le da la incapacidad en el cargo antes expuesto.

Por esto, consideró que, en razón a su situación, goza de una estabilidad laboral reforzada, motivo por el que, en su sentir, no debe ser removida de su empleo. 88. En primer lugar y previo a determinar la vulneración del derecho aludido, la Sala considera pertinente hacer alusión a la situación administrativa en la que se encuentra la accionante, de conformidad con las pruebas que obran en el plenario. 89.

Como quedó señalado en los antecedentes de esta providencia y revisado el material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que la señora Angélica María Ustariz Murillo fue nombrada el 8 de abril de 2021 de manera provisional en el cargo de asistente administrativo grado 6 del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. Esto, debido a que la señora Ángela Viviana Bohórquez Fitata –quien ocupaba la plaza en propiedad–, le fue concedida una licencia no remunerada hasta por 2 años.

Sin embargo, esta última renunció a su cargo, el 25 de febrero de 2022, razón por la que quedó vacante su plaza en propiedad. 90. También, se evidenció que la accionante ocupó el cargo de asistente administrativa grado 6 en provisionalidad en el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá entre el 08 de abril de 2021 y el 31 de agosto de 202227. 91.

De otro lado, respecto del estado de salud de la tutelante, de acuerdo con la historia clínica aportada y las respectivas incapacidades, se evidencia que: - La accionante padece varias afecciones entre las cuales están una cardiopatía por lo que le fue instalado un Cardioversión (desfibrilador) con Recincronizador (cardioresincronizador) para evitar muerte súbita - La señora Ustariz Murillo debe estar en constantes chequeos mensuales con los especialistas en falla cardiaca, reumatología, hematología y cardiología; para mirar la evolución de su salud, ya que, según aquellos, puede ser candidata a un trasplante de corazón. - La peticionaria ha estado en diferentes oportunidades en la Unidad de Cuidados Intensivos debido a su patología. 27 Según consta en la certificación del 15 de septiembre de 2022 que obra en el informe rendido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Según consta en las anotaciones de la historia clínica adjunta al escrito de impugnación de fecha 5 de octubre de 2022, la señora Angélica María Ustariz Murillo tiene el siguiente diagnóstico: “presencia de marcapaso cardiaco”, “cardiomiopatía dilatada”, entre otros.

También se le ordenó seguir la siguiente conducta: asistir “a control ambulatorio por servicio de medicina interna”, a “terapia de rehabilitación cardiovascular” y a consultas por los especialistas en “cardiología” y “hematología”. - El 25 de octubre de 2022 se certificó por parte de la Fundación Cardio Infantil que la accionante fue hospitalizada desde el día 24 de octubre de 2022 y que se encontraba con manejo médico intrahospitalario en la Unidad de Cuidados intensivos. 92.

Ahora bien, respecto de la provisión del cargo ocupado por la accionante en provisionalidad, se encuentra demostrado lo siguiente: 93. Mediante el Acuerdo No. CSJBTA17-55 del 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá convocó a concurso de méritos destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Bogotá y Administrativo de Cundinamarca. 94.

Que, en Acuerdo No. CSJBTA22-44 del 29 de abril de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá formuló ante el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad la lista de elegibles destinada a proveer el cargo de asistente administrativo grado 6, en los siguientes términos: 95. A continuación, se advierte que por medio de la Resolución No. 013 del 8 de julio de 2022, el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolvió nombrar en propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 6 al señor Rene Alexander Neira Vega.

Sin embargo, aquel no hizo manifestación alguna sobre la aceptación o rechazo de dicha plaza. 96. Por lo anterior, el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolvió, mediante Resolución No. 016 del 1º de agosto de 2022, nombrar en Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 6 a la señora Mónica Patricia Guzmán Duarte. 97.

Finalmente, se constató que el 1º de septiembre de 2022, la señora Mónica Patricia Guzmán Duarte tomó posesión del cargo de asistente administrativa grado 6 en propiedad del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá28. 98. Ahora bien, la Sala encuentra probado que el 19 de agosto de 2022, (previo a la toma de posesión de la señora Guzmán Duarte en el cargo de asistente administrativo grado 6 del Juzgado antes mencionado), la accionante29, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura que tuviera como última opción para ser provisto en propiedad la plaza que ella se encontraba ocupando en provisionalidad, dado su actual condición de salud. 99.

Finalmente, se evidencia que la entidad en cuestión, le dio respuesta a la accionante en el sentido de señalar que carecía de competencia para adoptar decisiones frente a las situaciones administrativas del personal adscrito a los despachos judiciales y además le puso de presente la circular No. CJC22-2 del 10 de febrero de 2022 emitida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

De acuerdo con aquel acto, corresponde a cada nominador definir la prevalencia o no de las condiciones que permitan el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los servidores que laboran en el respectivo despacho a cargo. 100. De lo anterior, se considera hasta este punto que la señora Angélica María Ustariz Murillo fue desvinculada del servicio por una justa causa, la cual tiene fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos.

Por ello, en principio no se observa que las accionadas hubiesen obrado en contravía de las normas del proceso de selección. 101. También, la Sala considera pertinente precisar que no se advierte que la desvinculación de la accionante obedeciera a su condición de salud, pues su retiro fue consecuencia del nombramiento de una de la persona que superó el concurso de méritos y que conformaba la lista de elegibles, por lo que tal plaza debía ser ocupada de dicha manera. 102.

En otras palabras, la Sala concluye que la motivación de la desvinculación de la señora Angélica María Ustariz Murillo es razonable y como consecuencia de esto, no se evidencia, prima facie, la utilización abusiva de una facultad legal para 28 Obra acta de posesión del 01 de septiembre de 2022, junto con el informe rendido por la señora Mónica Patricia Guzmán Duarte. 29 Como se dejó señalado en los antecedentes de la presente providencia, en fechas anteriores la accionante también solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que la tuviera como última opción para ser provisto en propiedad.

Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encubrir un trato discriminatorio en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en relación con su estado de salud. 103.

En consecuencia, se encuentra probado que la situación de retiro de la accionante se acompasa con los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser tenidos en cuenta al momento de la desvinculación de un servidor nombrado en provisionalidad, según los cuales estos “sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, (…) o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación”. 30 104.

Ahora bien, la Sala procede a verificar si de conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta en líneas anteriores, a la actora le asiste el derecho al amparo de la estabilidad laboral de los funcionarios en provisionalidad. 105. Al respecto, es preciso reiterar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, señaló que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 106.

Sobre este punto, la Sala considera que no es procedente acceder a la pretensión de la accionante de ordenar su reincorporación al mismo cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, ya que esta decisión vulneraría los derechos de carrera que la señora Mónica Patricia Guzmán ganó cuando ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles y contrariaría el artículo 125 de la Constitución Política que da prevalencia al acceso a los empleos públicos a través del mérito. 107.

Ahora bien, como se mencionó previamente, la señora Angélica María Ustariz Murillo debe ser beneficiada de acciones afirmativas por parte de las autoridades accionadas. Esto, teniendo en cuenta su especial condición de salud, pues a la fecha cuenta con un diagnóstico de “cardiopatía” que requiere de una constante atención médica en diferentes especialidades, así como de terapias de rehabilitación, entre otros. 108.

Por lo tanto, comoquiera que en el citado documento clínico se evidencia que la actora requiere de la atención médica constante, esta Sala de Decisión modificará el numeral 2º de la decisión de primer grado y en su lugar, amparará el derecho a la salud de la accionante y ordenará la ejecución de las siguientes acciones afirmativas en aras de garantizar su derecho a la salud, así: 109.

Ordenará al Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y a la Dirección Ejecutiva Seccional de 30 Corte Constitucional, SU-446 de 2011. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administración Judicial – Seccional Bogotá, que, en ejercicio de sus funciones, mantengan la afiliación de la señora Angélica María Ustariz Murillo al sistema de seguridad social en salud, de tal suerte que se le permita continuar los tratamientos necesarios para la recuperación de las patologías que padece. 110.

En razón de lo anterior, se ordenará a la Nueva EPS que previa solicitud de la accionante, realice todas las gestiones administrativas tendientes a garantizar la movilidad o el traslado de la accionante, del régimen contributivo al subsidiado, en caso tal de que así lo quiera la señora María Angélica Ustariz Murillo, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2353 de 201531. 31 Decreto No. 2353 de 2015 por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud.

Artículo 55. Movilidad entre regímenes. La movilidad es el cambio de régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del SISBEN y las poblaciones especiales de que tratan los numerales 40.7, 40.8, 40.10, 40.11 y 40.12 del artículo 40 del presente decreto.

En virtud de la movilidad, los afiliados descritos en el inciso anterior podrán cambiar de un régimen a otro con su núcleo familiar, sin solución de continuidad, manteniendo su inscripción en la misma EPS. Cuando los afiliados ejerzan la movilidad y residen en un municipio diferente a aquel en que les fue aplicada la encuesta SISBEN, el puntaje obtenido en la encuesta practicada por el municipio de origen se considerará válido hasta tanto el municipio en el que actualmente reside el afiliado le realice la encuesta.

El cambio de residencia en ningún caso podrá afectar la continuidad del aseguramiento ni el reconocimiento de la UPC. Lo dispuesto en este inciso será aplicable al traslado de EPS en el régimen subsidiado. Parágrafo. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, los afiliados manifestarán su voluntad de ejercer la movilidad en el formulario físico que adopte el Ministerio de Salud y Protección Social y se suscribirá y reportará ante la EPS, de manera individual y directa, cuando se realice al régimen subsidiado; y de manera conjunta con su empleador, si fuere el caso, cuando se realice al régimen contributivo.

La verificación del nivel del SISBEN estará a cargo de la EPS del régimen contributivo a través de la herramienta de consulta masiva que para el efecto dispone el Departamento Nacional de Planeación.

ARTÍCULO 56. Registro y reporte de la novedad de movilidad. El Sistema de Afiliación Transaccional dispondrá de los mecanismos para que los requisitos de movilidad se puedan verificar con la información disponible y para que los afiliados puedan realizar directamente el trámite de movilidad, así como la notificación de la movilidad a las EPS, a los afiliados cotizantes, a los afiliados cabeza de familia, a los integrantes del núcleo familiar, a los aportantes y a las entidades territoriales.

El afiliado deberá registrar la solicitud expresa de la movilidad a los integrantes de su núcleo familiar con derecho a ser inscritos, en el formulario físico o electrónico, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto. La novedad de movilidad del régimen contributivo al régimen subsidiado deberá ser registrada por el afiliado al día siguiente de la terminación de la vinculación laboral o de la perdida de las condiciones para seguir cotizando como independiente y a más tardar el último día calendario del respectivo mes o al día siguiente del vencimiento del período de protección laboral o del mecanismo de protección al cesante, si los hubiere.

La novedad de movilidad del régimen subsidiado al régimen contributivo deberá ser registrada por el afiliado el día en que adquiere una vinculación laboral o las condiciones para cotizar como independiente.

PARÁGRAFO. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional, el afiliado deberá registrar la solicitud de la movilidad, mediante el diligenciamiento del formulario físico Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 112.

Por último, ordenará al Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Seccional Bogotá y a la Nueva EPS que adelanten las gestiones pertinentes para que la accionante pueda acceder a los derechos prestacionales que consideren que tiene derecho la señora Angélica María Ustariz Murillo en razón de su condición de salud.

Esto, por el término de 6 meses o hasta que se haga efectiva la movilidad de la accionante, del régimen contributivo al subsidiado. 113. Finalmente, la Sala encuentra que el Juzgado 21 Administrativo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad solicitó en el escrito de impugnación, la corrección de la motivación del fallo de primer grado para que, en su lugar, se mencionara que aquel ha sido un servidor prudente y acucioso frente a la situación de la actora.

No obstante, esta Sección no podrá acceder a tal pretensión. Lo anterior, porque no evidencia que, en las consideraciones aludidas en la decisión de primer grado, se haya emitido algún concepto irrazonable sobre las actuaciones surtidas ante el juzgado accionado y mucho menos que ellas hayan tenido incidencia en la adopción de la decisión. 114.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por el Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. – Presidencia y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Seccional Bogotá y la Nueva EPS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral 1 de la sentencia de 10 de octubre de 2022, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, las EPS del régimen contributivo y subsidiado reportarán, al administrador de la base de datos de afiliados vigente, las novedades de movilidad y las entidades territoriales serán responsables de realizar las validaciones respectivas.

Cuando se trate de la movilidad de un afiliado cuya encuesta SISBEN fue realizada por otro municipio, la entidad territorial donde actualmente reside el afiliado será la responsable de validar las condiciones para permanecer en el Régimen Subsidiado. En ningún caso, la EPS podrá registrar la novedad de movilidad sin que haya mediado la solicitud suscrita por el afiliado.

El reporte de la novedad de movilidad sin que hubiere mediado la manifestación de la voluntad del afiliado en el régimen subsidiado se tendrá como práctica no autorizada, y si se incurre en ella, la EPS deberá reintegrar las UPC que por estos afiliados el Sistema le hubiere reconocido. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

Las EPS deberán reportar la novedad de movilidad a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir del primer día calendario del mes en que ésta se produce. Cuando se reporte por fuera de dicho término el Sistema reconocerá la UPC correspondiente a partir del mes en que se produzca el reporte. Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia de primer grado.

En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud de la señora Angélica María Ustariz Murillo.

CUARTO: En consecuencia, de lo anterior, ORDENAR que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes: (i) Al Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Seccional Bogotá, que, en ejercicio de sus funciones, mantengan la afiliación de la señora Angélica María Ustariz Murillo al sistema de seguridad social en salud, de tal suerte que se le permita continuar los tratamientos necesarios para la recuperación de las patologías que padece.

La anterior orden se condicionará en tiempo, por el término prudencial de 6 meses o hasta que se realice la movilidad del régimen contributivo (al que se encuentra afiliada la señora Angélica María Ustariz Murillo al subsidiado por parte de la Nueva EPS (entidad promotora de salud en la que se encuentra afiliada la accionante), previa solicitud de la tutelante; o lo que ocurra primero. (ii) A la Nueva EPS que previa solicitud de la accionante, realice todas las gestiones administrativas tendientes a garantizar la movilidad o el traslado de la accionante, del régimen contributivo al subsidiado, en caso tal de que así lo quiera la señora María Angélica Ustariz Murillo, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2353 de 2015A (iii) Al Consejo Superior de la Judicatura – Nivel Central y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Seccional Bogotá y a la Nueva EPS que adelanten las gestiones pertinentes para que la accionante pueda acceder a los derechos prestacionales que consideren que tiene derecho la señora Angélica María Ustariz Murillo en razón de su condición de salud.

Esto, por el término de 6 meses o hasta que se haga efectiva la movilidad de la accionante, del régimen contributivo al subsidiado.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Demandante: Angélica María Ustariz Murillo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-04762-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”