1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela AUTO QUE RESUELVE IMPEDIMENTO Procede el despacho a resolver el impedimento manifestado por los Consejeros de Estado María Adriana Marín y José Roberto Sáchica Méndez.

I.

ANTECEDENTES A. Del proceso de simple nulidad. 1. El señor William Esteban Gómez Molina demandó al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y al Ministerio de Transporte con miras a obtener la nulidad de algunos apartes del Decreto 1073 de 2015, que regula el sector de Minas y Energía. El actor argumentó que el Decreto violaba el artículo 380 de la Constitución Política, como quiera que fue expedido al amparo de normas expedidas con base en la Constitución Nacional de 1886.

Así mismo, afirmó que algunas disposiciones del decreto vulneraban el debido proceso y la reserva de ley en materia sancionatoria, ya que el Gobierno no tenía facultades para establecer sanciones sin la ley previa que lo habilitara. 2. En sentencia de única instancia del 3 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró nulos los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. literal a) del Decreto 1073 de 2015, al tiempo que desestimó el resto de los cargos1.

Respecto a las disposiciones anuladas, la sentencia determinó que consagraban sanciones basadas en un Código de Ética que fue declarado inexequible, razón por la cual carecían de fundamento legal. Frente a las demás normas demandadas, indicó que la derogación de la Constitución de 1886 no implicaba la invalidez de las normas que aún eran vigentes bajo la nueva Constitución, y que el Gobierno Nacional podía reglamentar aspectos del derecho administrativo sancionatorio, 1 Proceso identificado con el número de radicación 11001-03-26-000-2021-00207-00.

La Sala estaba conformada por las Magistradas Marta Nubia Velásquez Rico (ponente) y María Adriana Marín y por el Magistrado José Roberto Sáchica Méndez. Radicación:11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela – resuelve impedimento. 2 siempre y cuando la ley proporcionara los elementos esenciales para la determinación correspondiente.

La sentencia destacó que la reglamentación de sanciones en el sector de distribución de combustibles líquidos estaba justificada por las leyes previas, que delegaban en el Ejecutivo la regulación técnica y sancionatoria en ese sector. B. Del recurso extraordinario de revisión. 3. Inconforme con la decisión adoptada, el actor presentó un recurso extraordinario de revisión contra la sentencia apoyado en el artículo 250.5 del CPACA.

El recurrente aseguró que la sentencia se apartó sin justificación de un auto de enero de 2023 (Rad. 11001-03-26-000-2021-00160-00, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. María Adriana Marín), en el que se vinculó al Presidente de la República en un proceso de nulidad contra actos administrativos. Argumentó que debía haberse vinculado al primer mandatario en todos los procesos relacionados con actos que él hubiera firmado, como el Decreto 1073 de 2015.

Consideró que la sentencia era incongruente en tanto no respondió al argumento principal de la demanda sobre la derogación de normas derivadas de la Constitución Nacional de 1886. Además, señaló que la Sala no abordó adecuadamente los escritos procesales del actor, lo que resultó en una omisión de valoración que, de haberse corregido, habría conducido a una decisión distinta. 4.

En sentencia de 30 de septiembre de 2024, la Sala Especial de Decisión N°. 3 de esta Corporación2 declaró infundado el recurso extraordinario de revisión y condenó en pago de costas y agencias en derecho al recurrente. Frente al primer cargo, relativo al desconocimiento del precedente, la Sala estimó que este tipo de vicio no encaja en la causal de revisión prevista en el artículo 250.5 del CPACA., pues para ello existe otro mecanismo como el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia o la acción de tutela, que son los procedimientos adecuados para discutir la violación al derecho fundamental a la igualdad.

En cuanto a la violación del principio de congruencia, concluyó que la sentencia recurrida revisó detalladamente la demanda y los cargos planteados, considerando los argumentos y aplicando la jurisprudencia pertinente. Finalmente desestimó el cargo de la derogación de normas anteriores a la Carta Política de 1991, al concluir que no fueron derogadas por el cambio constitucional.

C. De la acción de tutela. 5. El demandante considera que la sentencia proferida por la Sala Especial de Decisión N°. 3 de esta Corporación incurrió en los defectos (i) material o sustantivo, 2 Integrada por los Consejeros Wilson Ramos Girón (ponente), Luis Alberto Álvarez Parra, Oswaldo Giraldo López, Fredy Hernando Ibarra Martínez y Luis Eduardo Mesa Nieves.

Radicación:11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela – resuelve impedimento. 3 (ii) procedimental absoluto y (iii) en una violación directa de la Constitución, por las razones que se sintetizan a continuación: 5.1.

En cuanto al primer cargo de tutela, la demanda indica que la sentencia no abordó la primera causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, que hace referencia al desconocimiento de un precedente judicial, desconociendo que antes de la interposición del recurso había formulado otra acción de tutela para garantizar la aplicación del precedente (2023-02197-00/01), pero fue rechazada bajo el argumento de que el mecanismo adecuado era el recurso extraordinario de revisión. También afirma que no existía una sentencia de unificación de jurisprudencia que obligara la aplicación del precedente judicial en cuestión, lo que hace que el recurso extraordinario de revisión fuera procedente en ese caso.

Sostiene que la sentencia modificó indebidamente el argumento central de la revisión, que no se basaba en una falta general de valoración de la demanda, sino en la incongruencia de la sentencia del 3 de marzo de 2023. La omisión de respuesta a los alegatos de conclusión, en los que se argumentaba la procedibilidad del cargo de nulidad por la derogación de la legislación preconstitucional, constituye una falta de motivación y congruencia, vulnerando el derecho a una respuesta motivada y a un juicio justo. 5.2.

Respecto a las dos restantes causales, alega que la condena en costas y agencias en derecho a favor de los Ministerios de Transporte y de Comercio, Industria y Turismo, contraviene el artículo 188 del CPACA, que excluye la condena en costas en casos de interés público. Agrega que la sentencia vulnera derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, toda vez que al modificar el objeto del recurso y eludir el análisis de los puntos fundamentales, le ha limitado el acceso efectivo a la justicia. D. De la manifestación de impedimento. 6.

La acción de tutela fue asignada por reparto el 30 de octubre de 2024 a la consejera María Adriana Marín quien de manera conjunta con el consejero José Roberto Sáchica Méndez suscribieron el 15 de noviembre del año en curso la manifestación de impedimento para conocer del asunto de la referencia. Para mayor claridad se transcriben las razones dadas por los funcionarios para pedir su separación del caso: “(…) Sería del caso estudiar la admisibilidad de la demanda de tutela de la referencia; sin embargo, los suscritos magistrados advierten que deben manifestar impedimento para conocerla, habida cuenta de que se configura la causal prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por remisión del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) Radicación:11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela – resuelve impedimento. 4 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

(…) La obligación de manifestar el impedimento surge, porque, en calidad de magistrados participamos en el proceso de nulidad con radicado 11001-03- 26-0002021-00207-003, en el que suscribimos la providencia que luego fue objeto del recurso extraordinario de revisión presentado por el aquí accionante, cuyas bases comparten similares supuestos del amparo constitucional que ahora se tramita.

En efecto, aunque el señor Gómez Molina dirige su inconformidad contra el fallo del 30 de septiembre de 2024, adoptado por la Sala Especial de Decisión 3 del Consejo de Estado4, dentro del recurso extraordinario de revisión con radicado 11001-03-15-000-2024-00406-00, lo cierto es que aquel busca que se deje sin efectos la providencia en cuestión y, en su lugar, se profiera una «sentencia de remplazo», en la que se estudie la supuesta omisión en que incurrió la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la falta de «valoración» de sus alegatos de conclusión presentados en el proceso de nulidad simple en mención5.

En ese sentido, ya se cuenta con un criterio formado en relación con el fondo del asunto, pues suscribimos el fallo del 3 de marzo de 2023, que después fue impugnado —a través del recurso extraordinario de revisión— por el señor William Esteban Gómez Molina, entre otros motivos, porque no se vinculó al presidente de la República, por lo cual consideramos que la imparcialidad e independencia que se requieren para decidir la mencionada solicitud de amparo podrían verse afectadas y, por tanto, respetuosamente solicitamos que se declare fundado el impedimento presentado. 7.

El expediente fue remitido por la Secretaría a este despacho el 19 de noviembre de 2024 para resolver el impedimento manifestado, según obra en el índice nueve (9) del sistema Samai. II. CONSIDERACIONES 8. En materia de la acción de tutela, las causales de impedimento que deben observarse dentro de este trámite se encuentran consagradas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con la remisión contenida en el artículo 39 del Decreto 2591 de 19916. 3 Cita textual correspondiente a la manifestación de impedimento: “Se precisa que, para esa fecha, el doctor Fernando Alexei Pardo Flórez no ostentaba la calidad de magistrado del Consejo de Estado”. 4 Ibidem.

“Quienes suscribieron la providencia en mención fueron los magistrados Wilson Ramos Girón, Luis Alberto Álvarez Parra, Oswaldo Giraldo López, Fredy Ibarra Martínez y Luis Eduardo Mesa Nieves”. 5 Ibidem. “Como se anotó, los magistrados suscritos participaron en aquel proceso.” 6 Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación Radicación:11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela – resuelve impedimento. 5 9. Además, es relevante señalar que el Decreto 2591 de 1991, no estableció un procedimiento específico para cuando un juez o magistrado declara un impedimento, ni hace referencia explícita al estatuto procesal penal con el mismo propósito.

Sin embargo, en virtud de la remisión prevista en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 20157 que compiló entre otros el Decreto 306 de 19928, resulta procedente acudir para tales fines al Código General del Proceso, que en su artículo 140 dispone: “ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta.

(…). El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello.” 10.

Analizadas las razones que justifican la manifestación de impedimento de los consejeros el despacho concluye que la causal prevista en el artículo 56.1 de la Ley 906 de 20049 se encuentra acreditada. Lo anterior obedece a que en la demanda de tutela no solo se formulan reparos en contra de la sentencia dictada en el marco del recurso extraordinario de revisión, sino también se censura el análisis efectuado en la sentencia del 3 de marzo de 2023 dictada por la Subsección en el proceso de simple nulidad.

Concretamente, porque en la demanda se itera sobre la presunta omisión de respuesta a los alegatos de conclusión que presentó el accionante, en los que se argumentaba la procedibilidad del cargo de nulidad por la derogación de la legislación preconstitucional, lo que a su juicio constituye una falta de motivación y congruencia de la sentencia. 11.

Respecto a la causal de impedimento invocada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha interpretado el interés en la actuación procesal del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso. 7 “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991.

Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto”. 8 Decreto 306 de 1992 (febrero 19) "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991". 9 “ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: || 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. (…)” 10 Sala de Casación Penal de esta Corte Suprema de Justicia. Autos CSJ SP, 10 de agosto de 2005, rad. 23968, reiterado en las decisiones del 13 de agosto de 2005, rad. 23903 y del 29 de agosto de Radicación:11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela – resuelve impedimento. 6 como una causa de separación del conocimiento del mismo, en los siguientes términos: “El «interés en el proceso», debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso.

Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer «si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad».” 12.

Con base en lo anterior, el impedimento presentado por los consejeros María Adriana Marín y José Roberto Sáchica Méndez será declarado fundado lo que implica que sean apartados del conocimiento del presente asunto. 13. Dado que esta decisión altera el quórum decisorio de esta Subsección, se ordenará a la Secretaría proceder al sorteo correspondiente de conjueces entre los magistrados que conforman las Subsecciones “B” y “C” de la Sección Tercera de esta Corporación11, quienes integrarán la Sala de Decisión encargada de resolver la acción de tutela12. 2013, rad. 68461.

Dichas providencias fueron citadas por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación en providencia de 15 de abril de 2020, dentro de la acción de tutela No. 88057 MP. Gerardo Botero Zuluaga. 11 Con exclusión del doctor Fredy Ibarra Martínez, quien participó en la suscripción de la providencia de 30 de septiembre de 2024. 12 El artículo 115 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Artículo 115.Conjueces.

Los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado. || Serán designados conjueces, por sorteo y según determine el reglamento de la corporación, los Magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil de la Corporación. || Cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los Magistrados de la Corporación, se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de Magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retiro forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones.

Sus servicios serán remunerados. || Los conjueces tienen los mismos Radicación:11001-03-15-000-2024-05876-00 Accionante: William Esteban Gómez Molina Accionado: Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión N°. 3 Referencia: Acción de tutela – resuelve impedimento. 7 14. Se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que, ejecutoriada esta providencia, remita el expediente de la referencia a este Despacho para resolver sobre la admisibilidad de la tutela. 15.

Según lo dispuesto en el artículo 145 del Código General del Proceso13, la presente acción de tutela queda suspendida hasta que la presente decisión quede en firme. Por lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los consejeros José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se dispone separarlos del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría a que proceda al sorteo correspondiente de conjueces entre los magistrados que conforman las Subsecciones “B” y “C” de la Sección Tercera de esta Corporación, de acuerdo con los lineamientos de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que, ejecutoriada esta decisión, remita inmediatamente a este Despacho el expediente de la referencia, para resolver sobre la admisibilidad de la tutela.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ ALL Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. deberes y atribuciones que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos. || La elección y el sorteo de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso (…).” En idéntico sentido, ver el Comunicado No. 1 de 2024 emanado de la Presidencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 13 Artículo 145.

Suspensión del proceso por impedimento o recusación. El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido o se formule la recusación hasta cuando se resuelva, sin que por ello se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad. || Cuando se hubiere señalado fecha para una audiencia o diligencia, esta solo se suspenderá si la recusación se presenta por lo menos cinco (5) días antes de su celebración.