Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-4000-020-2022-00059-01 (6062-2023) Demandante: Leonor Mercedes Gómez Carrillo Demandada: Departamento de la Guajira Tema: Sanción moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Leonor Mercedes Gómez Carrillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo resultante de la no resolución de la petición del 7 de marzo de 2018 y del oficio del 21 de julio de 2020 por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 -modificada por la ley 1071 de 2006- derivada del pago tardío de cesantías retroactivas.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al departamento de La Guajira a reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida por valor de $47.073.143; a dar cumplimiento de la sentencia conforme lo previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA y, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que fue nombrada como auxiliar de servicios generales por parte del municipio de Barrancas, y a partir del 1º de enero de 2003,1 fue incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira.
Que, el 19 de enero de 2015 radicó solicitud con el No. 2015PQR468 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías retroactivas. Petición reiterada en Oficio radicado 2017PQR1595 del 21 de febrero de 2017, sin respuesta. Que, el 7 de marzo de 2018 con radicado No. 2018PQR2681, reiteró la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas y de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006.
Que, mediante Resolución No. 1136 del 12 de agosto de 20192, se ordenó la cancelación de las cesantías retroactivas adeudadas, lo cual tuvo lugar el día 23 de ese mes y año, lo que determinó la configuración de una sanción moratoria de 1583 días. Que, el 1º de abril de 20203 con radicación interna GJR2020ER004385, solicitó el pago de la sanción moratoria, petición que fue resuelta en forma negativa en acto administrativo de fecha 21 de julio de 2020.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 26 de septiembre de 2022 fue admitida la demanda y notificada al entre territorial demandado, quien se opuso a las pretensiones alegando que el departamento perdió la competencia desde el 21 de febrero de 2017. Advirtió que es la Administración Temporal del sector educativo, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, las entidades delegadas por el Ministerio de Educación Nacional para garantizar la prestación del servicio de educación en La Guajira.
Indicó que las pretensiones no están llamadas a prosperar, dado que se configuró la prescripción trienal de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Pues las solicitudes del 19 de enero de 2015 y del 21 de febrero de 2017 correspondían al reconocimiento de las cesantías retroactivas y no a la sanción moratoria, por lo que no se interrumpió el término extintivo.
Situación que dio lugar a la pérdida del derecho a reclamar la penalidad. Que en el evento en que el despacho considere procedente lo peticionado en la demanda deberá considerar una condena solidaria entre el departamento de La Guajira y el Ministerio de Educación Nacional a través de la Administración Temporal del sector educativo, Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia.
Por cuanto ambas entidades estuvieron a cargo de la prestación del servicio educativo en períodos distintos que coinciden con el lapso en el que la demandante solicitó las cesantías. Finalmente, puso de presente que el departamento reasumió la competencia en agosto de 2021 con ocasión a las Resoluciones 1876 y 1914 expedidas en la misma anualidad. 1 Lo expuesto no coincide con lo acreditado, ya que se encontró que fue por medio del Decreto 120 del 12 de abril de 2004 que se incorporó a la planta de personal del departamento. 2 Según lo probado en el proceso se trata de la Resolución 1125 del 12 de agosto de 2019. 3 Recibido el 8 de junio de 2020.
Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En auto del 17 de abril de 2023 se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas existentes en el proceso y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad de la cual hizo uso el demandado para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda.
El agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 7 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la nulidad de los actos acusados y como consecuencia, condenó al departamento de La Guajira a reconocer y pagar la sanción moratoria por el período comprendido entre el 4 de mayo de 2015 y el 22 de agosto de 2019, teniendo en cuenta para ello la asignación básica devengada en el año 2015.
Se abstuvo de imponer costas procesales. Afirmó el Tribunal que, la demanda fue admitida en contra del departamento de La Guajira porque de acuerdo con lo establecido en las Resoluciones 1876 y 1914 de 2021, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público devolvió la competencia a dicha entidad territorial para la administración del sector educativo.
Que, en el expediente se acreditó que el 19 de enero de 2015 la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira el reconocimiento y pago de sus cesantías con retroactividad; petición que fue desatendida, por lo que fue requerida el 21 de febrero de 2017. Que, en escrito dirigido a la Administración Temporal para el Sector Educativo del departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, el 7 de marzo de 2018, reclamó el reconocimiento anunciado, solicitando, además, el pago de la sanción moratoria; petición con la cual se interrumpió el término de prescripción del derecho.
Que, mediante Resolución No. 1125 del 12 de agosto de 2019 se reconoció y ordenó el desembolso de unas cesantías parciales en favor de la demandante, la cuales fueron efectivamente canceladas el 23 de agosto de 2019. Que el 1º de abril de 2022 se reiteró la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria. La cual fue resuelta de forma negativa a través del Oficio del 21 de julio de 2020.
Que, por lo dicho, se encuentra estructurada la sanción moratoria a favor de la demandante desde el 4 de mayo de 2015 hasta el 22 de agosto de 2019; derecho que no se encuentra prescrito, en tanto desde la fecha en que se produjo la mora – 4 de mayo de 2015- y la fecha en que se realizó la primera reclamación -7 de marzo de 2018- no transcurrieron 3 años y, desde la esta última fecha hasta la radicación de la segunda reclamación -1o de abril de 2020-, tampoco transcurrió dicho término. Que, aun cuando los actos demandados fueron expedidos por el Ministerio de Educación Nacional a través de la administración temporal para el sector educativo, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, dichas actuaciones se entienden realizadas por el departamento de La Guajira, dado que según el artículo 30 de la Ley 715 de 2001, con la medida de administración temporal se retira al jefe del organismo intervenido y las funciones son asumidas por el administrador designado.
Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, que resulta desproporcionado que se sustraiga al departamento de La Guajira de sus deberes a raíz de una medida de asunción temporal de competencia, pues el empleador de la señora Gómez Carrillo es el ente territorial, y es éste quien está obligado al pago oportuno de los emolumentos salariales y prestacionales que se causen en la relación laboral, así como de asumir las consecuencias de su conducta omisiva.
Lo anterior, aclaró, no es obstáculo para que de considerarlo pertinente pueda adelantar las acciones legales correspondientes en aras de lograr su reparación. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada adujo que se presenta una responsabilidad solidaria entre el departamento de La Guajira y la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Administración Temporal del Sector Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, para el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a que tenía derecho la señora Leonor Gómez Carrillo; pues las competencias en materia educativa estuvieron a cargo de esta última desde el 22 de febrero de 2017.
Adujo el recurrente que: “Ello obedece a que, de los 1572 de mora, el departamento de La Guajira ostentó la competencia de la prestación del servicio educativo en su jurisdicción hasta el 21 de febrero de 2017, lo que quiere decir que desde el primer día de mora por el no pago de cesantías retroactivas (04 de mayo de 2015) hasta la primera fecha mencionada en el presente párrafo, transcurrieron el equivalente a 659 días.
En lo que respecta al Ministerio de Educación Nacional - Administradora Temporal del Sector Educativo en La Guajira asumió competencias a partir del 22 de febrero de 2017, lo que quiere decir que desde ese preciso instante estuvo a cargo de la administración de los recursos correspondientes a dicho sector. De igual manera, dicha competencia implicaba una serie de deberes y responsabilidades ante eventuales retrasos, incumplimientos”.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 3 de noviembre de 20234, se admitió el recurso. Las partes guardaron silencio. Por tanto, se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde determinar si en el asunto existe una responsabilidad solidaria entre el departamento de La Guajira y la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Administración Temporal del Sector Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia para el pago de la sanción moratoria que fue reconocida por el Tribunal de primera instancia. Sanción Moratoria del empleado territorial.
La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas 4 Proveído que fue notificado el 14 de noviembre de 2023. Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Se subraya). Como se observa, es la entidad pública pagadora quien tiene la obligación de responder por la sanción moratoria derivada del incumplimiento o cumplimiento tardío en el pago del auxilio de cesantías.
La Administración Temporal del Sector Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia. El Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES, en el documento CONPES 3883 del 21 de febrero de 2017, recomendó la adopción de manera cautelar de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia en el Sector Educación Departamental de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en Resolución 0459 del 21 de febrero de 2017, adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media en el departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia.
Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el Documento CONPES 3984 del 20 de febrero de 2020, el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES, extendió́ la vigencia de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación de los servicios de salud, educación, alimentación escolar, y agua potable y saneamiento básico en el Departamento de la Guajira, en aplicación del Decreto 028 de 2008, adoptada mediante el documento CONPES 3883.
Con la Resolución 0624 del 21 de febrero de 2020, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público extendió por termino de dos años la vigencia de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia adoptada mediante la Resolución 0459 del 21 de febrero del 2017 expedida por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el departamento de La Guajira, y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia.
El artículo 2.6.3.4.2.22 del Decreto 1068 del 2015, compilatorio del Decreto 2613 del 2009, mediante el cual se reglamentó́ el numeral 13.3 del artículo 13 del Decreto Ley 028 del 2008, estableció las facultades y deberes del administrador designado, determinándose que el administrador temporal tendrá́ las mismas facultades y deberes propios del jefe del organismo intervenido.
En cuanto a la representación judicial y extrajudicial, el artículo 2.6.3.4.2.23 del Decreto 1068 del 2015, dispone que: “En el evento de asunción temporal de la competencia, la representación judicial y extrajudicial por actuaciones u omisiones generadas en desarrollo de la aplicación de la medida correctiva, estará a cargo de la entidad que asuma temporalmente la competencia. Esta representación se ejercerá ordinaria y exclusivamente en relación con situaciones jurídicas originadas durante la ejecución de la medida de asunción temporal de la competencia. (Se destaca) Excepcionalmente a juicio de la Nación o del departamento, según el caso, y con el objetivo de eliminar los eventos de riesgo o de asegurar la continuidad, cobertura y calidad del servicio o sector y la correcta ejecución de los recursos dispuestos para su financiación, podrá coadyuvar en la defensa judicial y extrajudicial con motivo de situaciones generadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la medida correctiva, estén o no judicializadas para tal momento”.
Finalmente, a través de las Resoluciones 1876 y 1914 de 2021, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público levantó la medida correctiva a partir del 16 de agosto de 2021 y devolvió la competencia en el manejo del sector educativo al departamento de la Guajira y a sus municipios certificados en educación. De las obligaciones solidarias. Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 1568 del Código Civil, define las obligaciones solidarias en los siguientes términos: “ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>.
En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley” Se ha entendido, entonces, que la obligación solidaria es una modalidad de obligación con pluralidad de sujetos, en la cual, existiendo varios deudores o acreedores, de una prestación, se puede exigir a cada uno de los deudores o acreedores por el total de ella, de manera que el efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación respecto del resto.
A su vez, el artículo 1571 del C. C., dispone:
ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. El Consejo de Estado5 al respecto sostuvo: “En razón de la solidaridad pasiva todos los deudores están obligados a (…) una misma prestación. Con la solidaridad pasiva el acreedor puede recibir la totalidad de la prestación y exigirla de uno cualquiera de los deudores, de varios de ellos o de todos, en la proporción que a bien tenga, según su mayor conveniencia. Íntegros los deudores deben el total, el mismo y uno solo, así sea distinto el monto como lo deben, independientemente de si la prestación es indivisible o divisible y, en este último caso, sin que quepa el beneficio de división (arts. 1568, 1569 y 1571 c.c.)” (Negrilla por fuera del texto original)”.
Es claro, entonces, que para que exista una obligación solidaria pasiva es necesario que todos los sujetos que conforma la parte accionada tengan en su cabeza la obligación de responder por la condena impuesta. Solución al caso concreto: 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341). Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Revisada la demanda se observa que la misma se dirigió contra el Ministerio de Educación – Administración Temporal de la competencia de la prestación de los servicios educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, no obstante, en el auto que admitió la demanda, y con fundamento en que mediante resoluciones 1876 y 1914 de 2021 el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico devolvió la competencia al departamento de La Guajira para la administración del sector educativo, el Tribunal de primera instancia, sólo tuvo como demandado al ente territorial.
Que, en escrito de contestación el departamento se pronunció sobre de los hechos 5° y 6° de la demanda, respecto al pago inoportuno de las cesantías reclamadas. así: “Con motivo de la expedición del documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES N°3883 del 21 de febrero de 2017, el departamento de La Guajira perdió competencias en cuanto a la prestación del servicio educativo en dicho ente territorial desde el 21 de febrero de 2017, siendo la Administración Temporal del Sector Educativo en el departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, la entidad delegada por el Ministerio de Educación Nacional para garantizar la prestación de dicho servicio en La Guajira”.
Punto que fue resuelto por el Tribunal en la sentencia objeto de apelación, así: “Vale precisar que si bien es cierto que los actos demandados fueron expedidos por el ministerio de educación nacional (sic) a través de la administración temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, dichas actuaciones se entienden realizadas por el departamento de La Guajira, pues según el artículo 30 de la ley 715 de 2001, con la medida de administración temporal se retira al jefe del organismo intervenido y son asumidas las funciones por el administrador designado.
De igual modo, debe destacar la sala que es el departamento de La Guajira el empleador de la demandante y quien como tal está obligado legalmente a atender en forma oportuna el pago de los emolumentos salariales y prestacionales causados en el curso de la relación laboral que los une, así como a asumir los efectos adversos que se puedan deducir de su conducta omisiva.
En ese sentido, no resulta razonado ni proporcionado que, a raíz de la adopción de una medida de asunción temporal de la competencia, se sustraiga al ente territorial empleador de sus deberes como patrono y en consecuencia se imponga una barrera administrativa excesiva e injustificada al extremo débil de la relación de trabajo, a quien este tribunal está llamado a hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia mediante la presente sentencia”.
Aunque el Tribunal se pronunció sobre la capacidad del departamento para comparecer como demandado, nunca analizó la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación – Administración Temporal de la competencia de la prestación de los servicios educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Maicao y Uribia.
Por lo que, al tratarse de un presupuesto procesal, debe ser estudiado por esta Corporación con miras a dar respuesta al problema jurídico formulado. En tal sentido, con la prueba recaudada se encuentra acreditado: Que, la demandante prestó sus servicios al Departamento de La Guajira “con vinculación municipal”6 con las siguientes novedades: I) mediante Decreto 038 del 16 de enero de 1996 expedido por el alcalde municipal de Barrancas fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios generales, tomando posesión el 24 del mismo mes y año y;
II) por Decreto 120 del 12 de abril de 20047 emitido por el gobernador de la Guajira, fue incorporada a la planta de cargos del departamento; para un total de 24 años, 1 mes y 7 días. Que, el 19 de enero de 2015,8 elevó derecho de petición ante el secretario de Educación del Departamento de La Guajira con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas; petición que fue reiterada el 21 de febrero de 2017.9 Que, a partir de dicha fecha, 21 de febrero de 2017, se adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media en el departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia,10 la cual finalizó el 16 de agosto de 2021.11 Que, el 7 de marzo de 2018,12 presentó la misma petición, y además reclamó la sanción mora, pero ahora, ante la “Asunción Temporal de la competencia de la prestación de los servicios educativos en el Departamento de La Guajira, el Distrito de Riohacha y los Municipios de Maicao y Uribia”.
Que, en oficio recibido el 24 de octubre de 2018,13 el Área Administrativa y Financiera adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira remitió al Líder de Gestión Educativo de la Asunción Temporal el expediente de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas de la demandante. Que, en Resolución No. 1125 del 12 de agosto de 201914, la Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, municipios de Maicao y Uribia, reconoció y ordenó el pago de abono de cesantías retroactivas a favor de la señora Leonor Gómez en suma de $31.069.236.50, con un saldo liquido de $13.929.978.27; suma que fue desembolsada el 23 de agosto de 2019.15 6 Según certificó el Área Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental.
SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folio 180) del expediente digital. 7 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 38 a 51) del expediente digital. 8 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 52 a 56) del expediente digital. 9 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2).
(folio 61) del expediente digital. 10 CONPES 3883 del 21 de febrero de 2017 aportado por el departamento en la contestación de la demanda. SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folio 256) del expediente digital. 11 Según lo dispuesto en la Resolución 1876 del 9 de agosto de 2021, la cual resolvió levantar la medida correctiva a partir de esta fecha. 12 SAMAI.
Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 65 a 68) del expediente digital. 13 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 149 a 152) del expediente digital. 14 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 174 a 177) del expediente digital. 15 SAMAI. Índice 2.
Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folio 179) del expediente digital. Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, el 1º de abril de 2020 solicitó nuevamente la cancelación de la referida penalidad.16 Que, en oficio del 21 de julio de 2020,17 la Administración Temporal dio alcance a lo pedido indicando que no es viable el reconocimiento pretendido.
Decisión que fue comunicada el día 23 de ese mes y año.18 Hasta este punto, para la Sala no quedan dudas que el ente llamado a responder por la sanción moratoria es el departamento de La Guajira, en tanto, es el empleador de la demandante y, teniendo en cuenta, además, que la Administración Temporal para el Sector Educación en el Departamento de La Guajira Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, municipios de Maicao y Uribia, fue creada entre los años 2017 y 2021, esto es, con posterioridad al momento es que se causó la mora reclamada en sede judicial.
En efecto, la señora Gómez Carrillo elevó la solicitud para el reconocimiento y pago de la sanción ante el departamento de La Guajira el día 19 de enero de 2015; a partir de dicha fecha, el ente territorial tenía 15 días para expedir el acto respectivo, esto es, hasta el 9 de febrero de la misma anualidad, luego, el mismo debía ser notificado dentro de los diez días siguientes, es decir, a más tardar el día 23 de ese mes y año y, a partir de allí, contaba con 45 días para proceder al pago del auxilio de cesantías; término que, en todo caso, fenecía el 30 de abril de 2015.
Fecha en la cual, se itera, aún no se adoptaba la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en el departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, lo cual tuvo lugar, el 21 de febrero de 2017. A lo anterior, se suma que fue hasta el 24 de octubre de 2018, que el Área Administrativa y Financiera adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento de la Guajira remitió al Líder de Gestión Educativo de la Asunción Temporal el expediente de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas de la demandante.
En este contexto, la Administración Temporal para el Sector Educación en el Departamento de La Guajira Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, municipios de Maicao y Uribia carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto y, consecuente con ello, tampoco puede ser condenada solidariamente en el pago de la condena que fue impuesta por el Tribunal, quien en forma correcta dirigió el proceso desde su inicio, contra el departamento de La Guajira, único responsable por el pago de la sanción moratoria reclamada.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. De la condena costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el 16 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 125 a 141) del expediente digital. 17 SAMAI.
Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folios 142 a 143) del expediente digital. 18 SAMAI. Índice 2. Archivo (ED_00020220005900PD(.pdf) NroActua 2). (folio 144) del expediente digital. Radicación: 44001-23-4000-020-220-0059-01 (6062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de La Guajira.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente