Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2016 00414 00 Demandante: DIEGO ROJAS GIRÓN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tesis: No son nulos, por vulneración de norma superior ni falsa motivación, los actos administrativos que negaron la cancelación del registro de una inhabilidad que se derivó de una sentencia que impuso una condena de pena de prisión superior a cuatro años.
No son nulos, por vulneración del debido proceso, los actos administrativos que negaron la cancelación del registro de una inhabilidad que se derivó de una sentencia que impuso una condena de pena de prisión superior a cuatro años, cuando en el transcurso de la actuación se expidieron dos certificados de antecedentes disciplinarios en los que no se registraba ninguna inhabilidad.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la parte actora en contra de la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La parte actora promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…]
4.1. SE ANULE el ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Auto (sic) del 26 de noviembre de 2015, proferido por el Procurador General de la Nación ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO que confirmó la Resolución nro. 041 del 5 de octubre de 2015 de la (…) Viceprocuradora General de la Nación, mediante las cuales se me denegó “la cancelación del registro de la inhabilidad en certificado de antecedentes expedido a su nombre por la Procuraduría General de la Nación”. 4.2 Coetáneamente con la ANULACIÓN del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Auto (sic) del 26 de noviembre de 2015, proferido por el Procurador General de la Nación (…), se ANULE el ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Resolución nro. 041 del 5 de octubre de 2015 de la (…), Viceprocuradora General de la Nación, por la cual no se repuso la Resolución nro. 021 de 5 de agosto de 2015 que me DENEGÓ la cancelación del registro de la inhabilidad en certificado de antecedentes expedido a mi nombre.
Igualmente se solicita se ANULE ese ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Resolución nro. 021 de 5 de agosto de 2015 de la (…), Viceprocuradora General de la Nación donde se deniega la cancelación del registro de la inhabilidad en certificado de antecedentes expedido a mi nombre. 4.3. Como consecuencia de la NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: - Auto (sic) del 26 de noviembre de 2015 proferido por el Procurador General de la Nación. -Resolución nro. 041 de 5 de octubre de 2015 de la Viceprocuradora General de la Nación. -Resolución nro.021 del 5 de agosto de 2015 de la Viceprocuradora General de la Nación. SE ME RESTABLEZCA MI DERECHO, es decir, APARECER sin registro de la inhabilidad en certificado de antecedentes a mi nombre, tal como la misma PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ME LO HABÍA CERTIFICADO: -CERTIFICADO DE ANTECEDENTES – CERTIFICADO ORDINARIO NRO. 77215512 DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2015: NO REGISTRA SANCIONES NI INHABILIDADES VIGENTES (…). 1 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 -CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DE ENERO 3 DE 2016, DICE: NO REGISTRA ANTECEDENTES […]”. 1.2. Hechos2 La parte actora sostuvo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 7 de julio de 2008, condenó al señor Diego Rojas Girón “a las penas principales de cincuenta y nueve (59) meses de prisión, multa del equivalente a ciento cuatro con dieciséis (104,16) salarios mínimos legales vigentes en el año 2003, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de setenta y siete (77) meses, por haber sido hallado responsable como autor del delito de prevaricato por acción agravado”.
Añadió que el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, en el proceso con radicado nro. 11001 0204 000 2005 23933 00, resolvió el 28 de enero de 2015 declarar la extinción de la pena privativa de prisión. Igualmente, “dado que cumplí los 77 meses de interdicción de derechos y funciones públicas se determinó” declarar que “la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas se ha extinguido, por lo tanto ha operado la rehabilitación a favor de Diego Rojas Girón”.
Expuso que el 13 de mayo de 2015, solicitó al Procurador General de la Nación eliminar la inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 para desempeñar cargos públicos que se registraba en el certificado de antecedentes, así: 2 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Explicó que el 28 de agosto de 2015 se notificó la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015, expedida por la Viceprocuradora General de la Nación, que dispuso negar la cancelación del registro de inhabilidades en el certificado de antecedentes.
Acotó que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, y por medio de la Resolución nro. 041 del 5 de octubre de 2015 se decidió no reponer el precitado acto. Afirmó que el 7 de marzo de 2016 le notificaron la Resolución del 26 de noviembre de 2015 proferida por el Procurador General de la Nación, en la que se confirmó la decisión de no cancelar el registro de la inhabilidad.
Puso de presente que en el certificado de antecedentes del 3 de enero de 2016 se dice que “no registra antecedentes ni inhabilidades vigentes”. Agregó que, “a pesar de la anterior certificación, el 8 de marzo de 2016 registran: inhabilidad para desempeñar cargos públicos”. Alegó que “antes y después del auto del Procurador se me entregaron certificaciones de no registra antecedentes, son actos administrativos válidos”, por ejemplo, el certificado ordinario de antecedentes del 13 de noviembre de 2015 y el certificado ordinario de antecedentes del 3 de enero de 2016.
Pero luego se expidió el certificado de antecedentes ordinario del 8 de marzo de 2016 en el que se registró inhabilidad para desempeñar cargos públicos. 1.3. Normas infringidas y concepto de la violación3 3 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Invocó que los actos administrativos acusados transgredieron el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, para lo cual precisó que dicha disposición fue modificada primero por el Acto Legislativo 01 de 2004 y luego por el Acto Legislativo 01 de 2009.
Expuso que antes de la reforma constitucional de 2004 “la inhabilidad era temporal por disponerlo en su implementación la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único en todos los casos de delitos contra el patrimonio público era de 10 años”, pero con la reforma constitucional de 2004 “la inhabilidad pasó a ser perpetua” siempre y cuando la condena haya sido impuesta por delitos que afecten el patrimonio del Estado.
Agregó que lo mismo se ratificó en la reforma constitucional de 2009. Insistió en que la “Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario es del año 2002, por ello estableció una inhabilidad de diez años, por ser anterior a la reforma de 2004 que estableció una inhabilidad intemporal, pero, repito la temporalidad desapareció con la reforma del 2004 y se ratificó en el 2009, pasó a ser a perpetuidad, pero en los casos de afectarse el patrimonio del Estado, si ello no existe, tampoco esa inhabilidad, cumplida la pena y producida la rehabilitación judicial, desaparece la inhabilidad”.
Acoto que, en este caso, conforme con la sentencia condenatoria no hubo afectación al patrimonio del Estado. Enfatizó en que el reproche radica en que “la temporalidad de los diez años desapareció por la intemporalidad cuando se cause daño al patrimonio del Estado”. De otro lado, adujo que “los actos administrativos acusados incurren en vicio por incompetencia del sujeto activo, pues el Procurador General de la Nación, ni la Viceprocuradora General de la Nación pueden desconocer Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la Constitución y sus propios actos para arrogarse la creación de una inhabilidad que es propia del constituyente o del legislador, es un obrar por convicción, por sus propios pareceres o criterios”.
Argumentó que se le había “reconocido la no inhabilidad se me había generado un derecho que no podía ser desconocido de hecho, se habría tenido que consultar mi voluntad o demandar el acto administrativo, nada de ello se hizo por lo que se configura el vicio por desconocimiento del debido proceso del artículo 29 de la Constitución con violación de mis garantías constitucionales”.
Por último, señaló que se configuró una falsa motivación dado que “el acto administrativo contenido en la Resolución nro. 021 de 5 de agosto de 2015 (…) que denegó la cancelación del registro de la inhabilidad en el certificado de antecedentes expedido a mi nombre, en vez de basarse en el artículo 122 de la Constitución inciso quinto que es la reforma del 2004 y 2009, se atempera en su obrar a una resolución que menciona en la página 2, estos es, la Resolución nro. 156 de 10 de marzo de 2003 del señor Procurador General de la Nación, es decir, antes de las reformas constitucionales comentadas”.
II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda fue radicada el 5 de julio de 20164 y correspondió por reparto a la Sección Primera de la Corporación. Por auto del 12 de diciembre de 20165, el despacho de conocimiento la admitió y dispuso 4 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 5 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “AUTOADMITE”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 notificar personalmente a la Procuraduría General de la Nación y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA6. 2.2.
La Procuraduría General de la Nación, actuando por conducto de apoderada7, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que, tal como lo señaló la parte actora, el señor Diego Rojas Girón fue condenado por el delito de prevaricato por acción agravado a las penas principales de prisión de 59 meses, multa equivalente a 104,16 SMLMV, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 77 meses, sanción que fue impuesta en la sentencia del 7 de julio de 2008 proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 15 de julio de 2008.
Contextualizó que la parte actora alegó que la inhabilidad de 10 años que le fue impuesta ya no es aplicable, en la medida que fue reemplazada por la inhabilidad perpetua prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, condicionada a causar daño al patrimonio del Estado, lo que no ocurrió en la sentencia que lo condenó. Explicó que, como consecuencia de la condena penal impuesta, la Procuraduría General de la Nación generó el registro en el certificado ordinario de antecedentes de la inhabilidad legal prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
Argumentó que “la inhabilidad que registra en su certificado de antecedentes, no es intemporal, y tampoco fue registrada con base en lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política, sino de acuerdo a 6 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “CONSTANCIASECRETARIALNOTIFICACIÓN”. 7 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “CONTESTACIÓNDEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que fue condenado a pena privativa de la libertad mayor de 4 años por delito doloso, tal y como lo establece el artículo 38 de la Ley 734 de 2002”.
Expuso que “la anotación que le aparece en el certificado de antecedentes disciplinarios ordinarios al señor Diego Rojas Girón no es una sanción disciplinaria o condena penal impuesta por la Procuraduría General de la Nación, sino que es una consecuencia legal que deriva del precepto antes mencionado, anotación que se registró en la base de datos de la Procuraduría, por tratarse una inhabilidad de carácter legal, aplicable respecto de todas las personas, servidores públicos que hayan sido condenadas penalmente a pena privativa de la libertad mayor a 4 años”. 2.3.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, actuando por conducto de apoderada8, contestó la demanda y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto “no ha efectuado actividad alguna por acción o por omisión, de la cual con eficiencia pueda acreditarse su legitimidad para participar de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. 2.4.
Por auto del 14 de febrero de 2018, el despacho de conocimiento fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial el día 9 de marzo de 20189. 2.5. En la fecha establecida se celebró la audiencia inicial; allí el despacho de conocimiento dio prosperidad a la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA; fijó el litigio; tuvo como pruebas las aportadas por las partes; prescindió de la audiencia de pruebas y corrió traslado por el término de 10 días para que las partes alegaran de conclusión10. 8 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “CONTESTACIÓNDEMANDA”. 9 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “AUTOFIJAFECHAAUDIE”. 10 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “ACTAAUDIENCIAINICIAL”.
Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.6. La parte actora descorrió el traslado en oportunidad11, para lo cual explicó que la norma que regula el caso es el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política en el que “no se establecía limite alguno, lo que se vino a regular por medio de la Ley 734 de 2002 o CDU en su artículo 38 numeral 1 reguló lo relativo a la duración de la inhabilidad fijándola en diez años”.
Aseguró que con la reforma constitucional de 2004 “se pasa a la inhabilidad perpetua, pero exigiéndose afectar el patrimonio del Estado, de lo contrario la inhabilidad es la fijada por el juez al condenar penalmente”. Bajo ese entendimiento, afirmó que la Procuraduría debía aplicar el artículo 122 y no la Ley 734 de 2002. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1.
Cuestión previa El Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, manifestó el 30 de octubre de 2024 su impedimento para conocer del presente asunto con fundamento en la causal establecida en el numeral tercero del artículo 130 del CPACA, atendiendo a que su hermano José Fernando Osorio Cifuentes es Procurador Judicial II en la Procuraduría General de la Nación, entidad que es parte demandada en el presente proceso12.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que13“[l]os impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor” y “deben obedecer a criterios restrictivos y 11 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “MEMORIALALEGATOS”. 12 Visto en el índice 55 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. 13 Cita en providencia del 23 de abril de 2019. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018-00320-01.
Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dirigidos – teleológicamente – a la protección efectiva de la imparcialidad de los jueces […]”. El numeral tercero del artículo 130 del CPACA prevé que los jueces y magistrados deberán declararse impedidos “(…) 3. cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”.
En consecuencia, para la configuración de esta causal, deben concurrir dos elementos: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean servidores públicos de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. En el caso concreto, conforme con los hechos que sustentan la manifestación de impedimento, están acreditados ambos presupuestos, por cuanto: (i) el señor José Fernando Osorio Cifuentes se encuentra en segundo grado de consanguinidad con el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, y (ii) según lo informó en el escrito de impedimento, aquel ostenta el cargo de Procurador Judicial II en la Procuraduría General de la Nación, entidad demandada en el presente proceso.
Por lo señalado, la Sala declarará fundado el impedimento presentado por el Consejero y, por ello, será separado del conocimiento del asunto. 3.2. Competencia La Sección Primera de la Corporación es competente para conocer de este asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 149 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201914, expedido por la Sala Plena de la Corporación. 3.3.
Los actos acusados15 La parte actora pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) La Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015 proferida por la Viceprocuradora General de la Nación, que dispuso16: “[…]
PRIMERO: Denegar la cancelación del registro de inhabilidades que refleja el certificado ordinario de antecedentes del señor DIEGO ROJAS GIRÓN (…) por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia […]”. Lo anterior se fundamentó en las siguientes consideraciones17: “[…] El señor DIEGO ROJAS GIRÓN sustentó su solicitud en el hecho que la inhabilidad de diez años ya no aplica, ya que fue reemplazada por la inhabilidad perpetua que consagra el artículo 122 de la Constitución Política, condicionada a causar daño al patrimonio del estado, lo cual no aconteció en la sentencia proferida en su contra.
Por ende, reitera que se elimine la anotación que registra por ser ilegal, inconstitucional e injusta porque va más allá de los 77 meses que le son aplicables. (…) Respecto al caso concreto, se evidencia que el señor DIEGO ROJAS GIRÓN fue condenado por el delito de prevaricato por acción agravado a las penas principales de prisión de cincuenta y nueve (59) meses, multa del equivalente a ciento cuatro con dieciséis (104,16) salarios mínimos 14 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 15 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 16 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 17 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 legales vigentes en el año 2003 y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones publicas por un lapso de setenta y siete (77) meses; sanción impuesta al peticionario mediante sentencia de 7 de julio de 2008 proferida por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal—, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 15 del mismo mes y año. Como consecuencia de la condena en mención se generó el registro en el certificado ordinario de antecedentes de la inhabilidad legal consagrada en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 (…).
Con fundamento en lo anterior, se especifica al petente que aquellos delitos en los cuales la pena sea mayor a 4 años, deben reflejarse en el certificado por diez (10) años contados a partir de la data de inicio de los efectos jurídicos de la sanción, en este caso 15 de julio de 2008, hasta el 14 de julio de 2018, fecha en que el sistema las excluirá automáticamente del certificado ordinario de antecedentes, sin que pueda este despacho disponer la desanotación solicitada porque desatendería palmariamente un mandato legal.
Por ende, la anotación que le aparece en el certificado de antecedentes disciplinarios ordinario al señor DIEGO ROJAS GIRÓN, no es una sanción disciplinaria o condena penal impuesta por la Procuraduría General de la Nación, sino una consecuencia legal, que deriva del precepto mencionado anteriormente; tal anotación se registró en la base de datos de la Procuraduría por tratarse de una inhabilidad de carácter legal, aplicable respecto de todas las personas, servidores públicos o no, que hayan sido condenadas penalmente a pena privativa de la libertad mayor a 4 años, es de anotar que son de aquellas que toman en cuenta el comportamiento pasado del individuo, son un hecho o circunstancia de carácter legal que le impide a la persona desempeñar cargos públicos.
(…) Así mismo, es importante señalar que, aunque existe providencia de 28 de enero de 2015, a través de la cual se decretó la liberación definitiva a favor del señor DIEGO ROJAS, emitida por funcionario judicial competente (Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá D.C), ésta no es el parámetro para variar la duración de la inhabilidad de carácter legal (numeral 1 artículo 38, de la Ley 734 de 2002), ya que la Procuraduría vulneraría una disposición de carácter imperativo que establece que quien haya sido condenado a pena privativa de la libertad mayor a cuatro (4) años por delito doloso, tal como ocurre en el caso concreto, estará inhabilitada para ejercer cargos públicos por el término de 10 años (…) […]”.
(ii) La Resolución nro. 041 del 5 de octubre de 2015 expedida por la Viceprocuradora General de la Nación, que resolvió18: 18 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “[…]
PRIMERO: NO REPONER la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015 por la cual se denegó cancelación del registro de inhabilidades que refleja el certificado ordinario de antecedentes del señor DIEGO ROJAS GIRÓN (…) por las razones esbozadas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación subsidiariamente al de reposición al señor DIEGO ROJAS GIRÓN contra la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015, el cual se surtirá ante el despacho del señor Procurador General de la Nación por intermedio de la Procuraduría Auxiliar […]”. (iii) La Resolución del 26 de noviembre de 2015 proferida por el Procurador General de la Nación que dispuso19: “[…]
PRIMERO. Confirmar el numeral primero de la parte resolutiva de la Resolución 041 del 5 de Octubre del 2015, proferida por la (…) Viceprocuradora General de la Nación, dentro de las diligencias radicadas bajo el número 007/2015, mediante la cual se denegó al señor Diego Rojas Girón, (…) la cancelación del registro de la inhabilidad en el certificado de antecedentes expedido a su nombre por la Procuraduría General de la Nación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.
La decisión se fundamentó en lo siguiente20: “[…] En el caso que nos ocupa, la inhabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734, no tiene un componente sancionatorio, pues no se trata deriva (sic) de una sanción principal o accesoria, impuesta por funcionario judicial o administrativo, sino que se genera una limitación para acceder a un cargo público, atendiendo el bien jurídico protegido, consistente en no tener antecedentes penales por condenas privativas de la libertad mayor de 4 años por delito doloso dentro de los 10 años anteriores, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, lo que pretende es introducir una norma preventiva de contenido prohibitivo, garantizando así la realización de los principios de moralidad, transparencia, eficiencia e imparcialidad, en el desempeño de la administración. En este orden de ideas, la inhabilidad del señor Diego Rojas Girón para ejercer cargos públicos, finaliza el 14 de julio del 2018, por cuanto el fallo que impuso la condena a pena privativa de la libertad por un término de 19 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 20 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 59 meses, quedó ejecutoriado el 15 de julio del 2008, conforme a la norma tratada.
Lo anterior, a pesar de la decisión del Juzgado 8 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá en la que se declaró: la extinción de la pena privativa de prisión impuesta al señor Diego Rojas Girón y de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y como consecuencia, la liberación definitiva.
Registro que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Disciplinario Único tiene la Procuraduría General de la Nación, como obligación legal, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes, lo que significa que no es el ente de control quien impone dicha inhabilidad, sino que esta tiene carácter legal.
Por otra parte, la Resolución 156 del 10 de marzo de 2003, suscrita por el señor Procurador General de la Nación, que en su artículo 1°, modificó el artículo 5° de la resolución 143 del 27 de mayo de 2002 y definió el certificado de antecedentes como: Certificado de Antecedentes. Se denomina así el documento expedido por la Procuraduría General de la Nación que certifica las sanciones disciplinarias e inhabilidades derivadas de las sanciones penales o disciplinarias, de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal y de las declaraciones de pérdida de investidura, que respecto de una persona existen en el Sistema de Información SIRI.
Por último, la Viceprocuradora evidenció y así lo puso de presente en las Resoluciones 021 del 5 de agosto de 2015 y en la 041 del 5 de octubre del mismo año, que no conocía la existencia de una decisión judicial (acción de tutela, de revisión o de nulidad), que dejara sin efecto la providencia que impuso la pena de prisión al señor Diego Rojas Girón, para excluir dicha inhabilidad del sistema del registro de sanciones, por lo que al quedar ejecutoriada dicha decisión, ésta se convirtió en cosa juzgada y en antecedente.
De tal suerte que para este Despacho resulta procedente, lo dispuesto por el a-quo en la Resolución 041 del 5 de octubre de 2015, a través de la cual se resolvió la petición del recurrente cuando se denegó la cancelación del registro en el sistema, de la inhabilidad registrada en los antecedentes del señor Rojas Girón, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia […]”. 3.4.
Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos acusados que denegaron la cancelación del registro de una inhabilidad, con fundamento en lo siguiente: Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (i) Los actos administrativos transgredieron lo previsto por el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política.
(ii) Los actos administrativos incurrieron en falsa motivación por cuanto la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015 no tuvo como fundamento el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, sino la Resolución nro. 156 del 10 de marzo de 2003, la cual fue expedida antes de las reformas constitucionales del año 2004 y 2009.
(iii) En los actos administrativos acusados la Procuraduría General de la Nación creó una inhabilidad reservada al constituyente o legislador. (iv) Los actos administrativos vulneraron el artículo 29 de la Constitución Política, dado que el 13 de noviembre de 2015 y el 3 de enero de 2016 se expidieron dos certificados de antecedentes disciplinarios en los que se señaló que el actor no tenía inhabilidades vigentes.
La Sala examinará cada uno de los reproches formulados por la parte actora, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados. 3.4.1. Sobre la infracción del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política El actor persigue la nulidad de los actos demandados por cuanto parte de la base que el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política es la norma que regula el asunto.
Para ello, expuso que “la Ley 734 de 2002 reguló la temporalidad de 10 años en el artículo 38, pero con la reforma constitucional de 2004, la inhabilidad pasó a ser perpetua, lo mismo se ratificó en la reforma constitucional de 2009”21, con la exigencia de que 21 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la inhabilidad se configura por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, que no es su caso, por cuanto la sentencia que lo condenó especificó que no se generó ningún daño al patrimonio.
A su vez, la Procuraduría General de la Nación alegó que el precitado artículo 122 de la Constitución Política no fue el sustento para registrar la inhabilidad, sino que ello tuvo lugar por lo señalado en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Para resolver, la Sala advierte que el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 200222 establecía lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político […]”.
Por su parte, se recuerda que el artículo 122 de la Constitución Política de 1991, en su redacción original, señalaba que, “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. Dicha disposición fue modificada por el Acto Legislativo 01 de 200423, en el siguiente sentido: “[…] El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido 22 “Por el cual se expide el Código Disciplinario Único”. 23 “Pérdida de derechos políticos” Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño […]”. De manera posterior, el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 200924 nuevamente modificó el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, así: “[…] Artículo 4°.
El inciso final del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño […]”. Teniendo en cuenta lo explicado, la Sala considera que no le asiste razón a la parte actora cuando alega que el asunto está regulado por el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, en tanto que se trata de una inhabilidad diferente a la prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y, en ese escenario, las modificaciones que se hicieron en los años 2004 y 2009 al artículo 122 de la Constitución Política no incidieron en la regulación de la inhabilidad prevista en el precitado artículo 38. 24 “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”.
Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 A esta conclusión se llega por cuanto el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 advierte, de manera expresa, que se trata de una inhabilidad distinta a la prevista en el artículo 122 de la Constitución Política al señalar que, “además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política”, y porque las dos disposiciones se refieren a supuestos de hecho distintos.
En efecto, la inhabilidad del numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 se configura por haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor a 4 años por delito doloso, salvo que se trate de delito político. Mientras que la inhabilidad del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política se configura por haber sido condenado, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Bajo los prespuestos indicados, se observa que las reformas constitucionales de los años 2004 y 2009 no derogaron tácitamente lo previsto en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002; ello, pues se trata de presupuestos normativos claramente diferenciables, como quiera que el de la Constitución Política siempre ha hecho referencia a delitos específicos que no descartan otros, precisamente los que prevé la Ley.
Por consiguiente, no le asiste razón a la parte actora cuando argumenta que el asunto está regulado por el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política y, por lo tanto, se descarta que los actos acusados se hayan proferido con vulneración de dicha disposición. 3.4.2. Sobre la falsa motivación La parte actora reprocha que la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015, que negó la cancelación del registro de la inhabilidad en el Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 certificado de antecedentes, no se fundamentó en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, sino que se sustentó en la Resolución nro. 156 del 10 de marzo de 2003 expedida por el Procurador General de la Nación, es decir, una resolución que fue expedida antes de las reformas constitucionales del año 2004 y 2009.
Teniendo en cuenta lo explicado en el acápite precedente, la Sala considera que, en este aspecto, tampoco le asiste razón a la parte actora, por cuanto, como se indicó, el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política no regula el presente asunto, en la medida en que se refiere a una inhabilidad que se configura por un supuesto de hecho distinto a la prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, disposición que fue uno de los fundamentos de los actos administrativos demandados.
Ahora bien, como lo indicó la parte actora, en la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015 proferida por la Viceprocuradora General de la Nación, se hizo referencia a la Resolución nro. 156 del 10 de marzo de 2003 expedida por el Procurador General de la Nación, con la finalidad de explicar las clases de certificado de antecedentes disciplinarios, así25: “[…] 2) Clases de Certificados de Antecedentes.
La Resolución nro. 156 del 10 de marzo de 2003 expedida por el señor Procurador General de la Nación con fundamento en las atribuciones, contenidas en el numeral 7° del artículo 7° del Decreto 262 de 2000, estableció dos clases de certificados de antecedentes disciplinarios: ordinario y especial. El certificado de antecedentes ordinario registra las sanciones ejecutoriadas, impuestas por autoridad competente dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aun cuando su duración sea inferior o instantánea e igualmente las sanciones e inhabilidades que se encuentren vigentes al momento de su expedición, aunque hayan 25 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 transcurrido más de cinco (5) años desde la ejecutoria del fallo que las impuso26. La estipulación en mención se concatena con el artículo 174 trascrito, declarado exequible por la Corte Constitucional, en cuyo pronunciamiento como aparte esencial se lee: “Declarar EXEQUIBLE el inciso final del artículo 174 de la ley 734 de 2002, en el entendido que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición, las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentran vigentes en dicho momento ” El certificado de antecedentes especial contendrá todas las anotaciones o antecedentes que registre la persona sin consideración a un determinado período, lo cual resulta necesario para acreditar requisitos en determinados cargos en los que se exige ausencia total o parcial de antecedentes disciplinarios v. gr.
Presidente de la República, (artículo 197 de la Constitución), Congresistas (numeral 1° del artículo 179 de la Constitución Política), Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Nacional Electoral (numeral 3° del artículo 232 y artículo 264 de la Constitución Política), Fiscal General de la Nación (artículo 249 de la Constitución Política), Contralor General de la República (artículo 267 de la Constitución Política), etc., cuyos aspirantes no podrán ocupar tales dignidades si registran como antecedentes el haber sido condenado en cualquier época a pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional, no político.
Por lo anterior, las sanciones anotadas en la base de datos no pueden cancelarse o excluirse del registro, salvo que, mediante decisión judicial o administrativa, se deje sin efecto el fallo o la sentencia que impuso la sanción […]”. De lo expuesto se desprende que la parte actora se refiere en su argumentación a situaciones distintas, por cuanto un aspecto es la inhabilidad prevista en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, que, como se indicó, no es aplicable a este caso y no fue el fundamento del registro de la inhabilidad, y otro son las clases de certificado de antecedentes disciplinarios señaladas por la Resolución nro. 156 del 10 de marzo de 2003, que por lo demás tenía como sustento lo previsto en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002. 26 Cita: Artículo 174 de la Ley 734 de 2002.
Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En efecto, vale la pena anotar que el artículo 174 ibidem establecía que “las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes”, y más adelante precisó que “la certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”.
Lo anterior quiere significar que las reformas a la inhabilidad descrita en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política en los años 2004 y 2009 no tuvieron ninguna incidencia frente a lo dispuesto en la Resolución nro. 156 del 10 de marzo de 2003 sobre las clases de certificados de antecedentes disciplinarios, dado que, como se evidenció, regulan circunstancias diferentes; por lo tanto, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 3.4.3.
Sobre si en los actos administrativos acusados la Procuraduría General de la Nación estableció una inhabilidad reservada al constituyente o legislador En este reproche, la parte actora señaló que “los actos administrativos incurren en vicio por incompetencia del sujeto activo, pues el Procurador General de la Nación, ni la Viceprocuradora General de la Nación, pueden Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 desconocer la Constitución y sus propios actos para arrogarse la creación de una inhabilidad que es propia del constituyente o del legislador”27.
La Sala considera que frente a este reparo tampoco le asiste razón a la parte actora, comoquiera que el fundamento de los actos administrativos para negar la cancelación del registro de la inhabilidad consistió en que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de julio de 2008, condenó al señor Diego Rojas Girón por el delito de prevaricato por acción agravado a las penas principales de prisión de 59 meses, multa equivalente a 104,16 SMLMV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 77 meses.
Como consecuencia de dicha condena, la Procuraduría General de la Nación registró en el certificado de antecedentes la inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 que establece que “(…) también constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo (…) haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores (…)”.
En ese contexto, la Sala no advierte que la Procuraduría General de la Nación en los actos administrativos acusados haya creado o establecido una inhabilidad reservada al constituyente y/o al legislador, por cuanto el fundamento para registrar la inhabilidad es que estaban reunidos los presupuestos del numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002; de modo que tampoco le asiste razón a la parte actora en este aspecto. 3.4.4.
Sobre la vulneración al debido proceso 27 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La parte actora alegó que se vulneró el debido proceso porque se le había “reconocido la no inhabilidad”.
Ello, por cuanto afirmó que el 13 de noviembre de 2015 y el 3 de enero de 2016 le fueron expedidos dos certificados de antecedentes disciplinarios en los que se indicó que no estaba registrada ninguna inhabilidad. Sin embargo, aseguró que en el certificado del 8 de marzo de 2016 sí estaba registrada la inhabilidad del numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
Al respecto, se advierte que con la demanda fueron allegados los citados certificados, así: (i) El certificado del 13 de noviembre de 2015 expedido por el Jefe División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, en el que se indicó que “no registra sanciones ni inhabilidades vigentes”28: (ii) El certificado del 3 de enero de 2016 expedido por el Jefe División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, en el que igualmente se señaló que “no registra sanciones ni inhabilidades vigentes”29: 28 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 29 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (iii) También se adjuntó el certificado del 8 de marzo de 2016 expedido por el Jefe División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, en el que se observa lo siguiente30: Sin perjuicio de lo alegado y probado por la parte actora, no puede perderse de vista que lo que se pretende en este proceso es la nulidad de los actos que negaron la cancelación del registro de la inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 del certificado de antecedentes; actos que se profirieron como consecuencia de la solicitud 30 Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2016 00414 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 elevada por el actor, según se indicó en la demanda, el 13 de mayo de 2015, al advertir que estaba registrada la precitada inhabilidad, es decir, con anterioridad a que se expidieran los mencionados certificados que no registraban ninguna inhabilidad.
Al respecto, se aclara que los actos aquí acusados corresponden a la Resolución nro. 021 del 5 de agosto de 2015; Resolución nro. 041 del 5 de octubre de 2015 y la Resolución del 26 de noviembre de 2015, notificada el 7 de marzo de 2016; a su vez, los certificados de antecedentes administrativos en los que se indicó que no se registraba ninguna inhabilidad fueron expedidos el 13 de noviembre de 2015 y el 3 de enero de 2016, y en el certificado proferido el 8 de marzo de 2016 se registró otra vez la inhabilidad del numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
La circunstancia descrita permite evidenciar que la actuación administrativa que culminó con los actos acusados tuvo origen en la solicitud que presentó el actor al observar que estaba registrada la inhabilidad del numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, lo que ocurrió de manera anterior a la expedición de los certificados que no registraban inhabilidad, por lo que, para resolver la inconformidad formulada por el actor, es pertinente precisar que la vulneración del debido proceso solo se puede predicar respecto de las actuaciones y etapas que se adelantaron para proferir los actos aquí acusados.
A estos efectos, se recuerda que el debido proceso administrativo “hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción”.
En el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”31.
De este modo, si bien se expidieron dos certificados ordinarios en los que se indicó que no se registraba ninguna inhabilidad, ello no implica la transgresión de alguna de las garantías mencionadas en precedencia y que componen el debido proceso administrativo, dado que la circunstancia reprochada no guarda correspondencia con los elementos que conforman este derecho.
Aunado a lo dicho, (i) los certificados que no registraron la inhabilidad no están relacionados con el trámite administrativo que culminó con los actos aquí acusados, sino que aquel tiene que ver con el certificado que sí registró la inhabilidad de manera anterior y por el cual el actor elevó la solicitud de cancelación; (ii) la parte actora dentro de la actuación administrativa que aquí se examina no alegó que se habían proferido los mencionados certificados, lo que evidencia que los certificados que no registraron la inhabilidad no hicieron parte del debate en el que se profirieron los actos atacados, y, (iii) por último, el debido proceso se predica y se examina respecto de la actuación administrativa en la que se profirieron los actos censurados; entonces, si la expedición de los 31 Al respecto, puede verse: Sentencia C-034 del 29 de enero de 2014.
M.P.: María Victoria Calle Correa. Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 certificados que no registraron la inhabilidad no se discutieron ni tuvieron lugar con ocasión de la actuación acá demandada, dicha circunstancia no tiene ninguna incidencia frente al debido proceso que había que garantizar para adelantar aquella actuación administrativa.
En conclusión, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados, razón por la que se negarán las pretensiones de la demanda. 3.4.5. Sobre la condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.
A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, de acuerdo con el numeral octavo del artículo 365 ibidem, no se condenará en costas en la modalidad de gastos procesales, por cuanto no se demostró su causación. Pero en lo concerniente a las agencias en derecho, comoquiera que la Procuraduría General de la Nación actuó por conducto de apoderado debidamente constituido, se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 de 200332 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a favor del demandado y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a (1) un salario mínimo legal mensual vigente. 32 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Radicación: 11001 0324 000 2016 00414 00 Demandante: Diego Rojas Girón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, atendiendo las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo explicado en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la parte actora a pagar por concepto de costas, en la modalidad de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Procuraduría General de la Nación. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.