REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2001-04026-02 (49.498) Actor: ELIZABETH MARÍA HURTADO ÁNGEL Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL E ISAGÉN SA ESP Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACION DE SENTENCIA-CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA Síntesis del caso: el ingeniero Armando Meluk Castro murió a manos de un grupo guerrillero cuando laboraba en un campamento ubicado en terrenos de una central hidroeléctrica de propiedad de ISAGEN SA ESP, su familia demanda contra las accionadas por considerar que no le brindaron la seguridad necesaria para protegerlo.
Se dicta sentencia en cumplimiento de fallo de tutela. Por no haber sido aprobada la ponencia presentada por el señor magistrado conductor del proceso, con una nueva ponencia procede la Sala a dar cumplimiento a la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida en segunda instancia por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela número 11001-03-15-000-2020-00354-01, que dejó sin efectos la providencia emitida el 20 de marzo de 2018 por esta Subsección dentro del expediente de reparación directa de la referencia, por lo cual se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandantes de los dos procesos acumulados (fls. 874 a 887 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 838 a 872 cdno. apelación), mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO. DECLARAR EL FRACASO DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN PROPUESTA POR LA ENSEÑA (sic) ISAGEN S.A. E.S.P., bajo la argumentación vertida con precedencia.
SEGUNDO. DECLÁRASE EL FACASO (sic) DE LA PRETENSIÓN PROCESAL promovida por la parte activa, bajo la dinámica argumentativa que apoyó esta decisión.
TERCERO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A, subrogado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas.
CUARTO. De conformidad con el Art. 181 del Código Contencioso Administrativo, contra esta sentencia procede el recurso ordinario de apelación. En el proceso de ejecutoria, archívese. (fls. 871 vlto. a 872 cdno. apelación -mayúsculas y negrillas del original).
ANTECEDENTES Demandas acumuladas 1) Mediante escrito radicado el 13 de noviembre de 2001 (fls. 50 a 56 cdno. 7) ante el Tribunal Administrativo de Antioquia los accionantes Martha Cecilia, Victoria Eugenia, Emilio, Aydeé Isabel y Yolanda Melo Castro, así como también Elizabeth Hurtado Ángel quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Samir y Yamil Meluk Hurtado, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional e Isagén SA ESP (fls. 50 a 56 cdno. 7) con las siguientes súplicas: “Que la Nación colombiana e Isagén S.A. (E.S.P.) son responsables, en forma solidaria, conjunta o separada, de resarcir la totalidad de los daños y perjuicios –sicológicos, morales y materiales– que causó a mis poderdantes, con la muerte de su esposo, padre y hermano, ingeniero ARMANDO MELUK CASTRO, en hechos ocurridos el 17 de agosto del año 2000, momento en el cual prestaba sus servicios a la empresa ISAGÉN S.A. E.S.P. en la Central Hidroeléctrica de Jaguas comprensión territorial del municipio de San Rafael (Antioquia).
Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagar, como se dijo en el inciso anterior, los siguientes conceptos: a) La totalidad de los perjuicios materiales causados con la muerte de su esposo y padre el ingeniero ARMANDO MELUK CASTRO, incluyendo el lucro cesante y el daño emergente desde la fecha de su causación hasta el pago total de la indemnización. b) Los perjuicios morales causados a raíz del mismo fallecimiento a su esposa ELIZABETH HURTADO ANGEL, a sus hijos menores SAMIR y YAMIL MELUK HURTADO, y a sus hermanos ISABEL, MARTHA CECILIA, VICTORIA EUGENIA, EMILIO, AYDEÉ ISABEL y YOLANDA MELUK CASTRO, los cuales serán tasados en lo equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de las tres primeras personas citadas, y 50 salarios mínimos legales mensuales para cada una de las restantes citadas.
Condena que debe ser actualizada al momento de dictarse la sentencia". (fl. 50 cdno. 7 - mayúsculas sostenidas del original). 2) En el acápite de cuantía los demandantes limitaron la tasación de perjuicios por lucro cesante así: “Perjuicios materiales Para la Esposa Elizabeth María Hurtado Ángel Indemnización consolidada o vencida: $43.361.063 Indemnización anticipada o futura: $431.523.490 Para el hijo menor Samir Meluk Hurtado: Indemnización consolidada o vencida: $21.680.031 Indemnización anticipada o futura: $68.450.774 Para el hijo menor Yamik Meluk Hurtado: Indemnización consolidada o vencida: $21.680.031 Indemnización anticipada o futura: $130.011.930”.
(fl. 54 cdno. 7). 3) La referida demanda dio origen al expediente con radicación número 05001-23-31-000-2001-04026-00. 4) El 18 de abril de 2002 (fls. 13 a 22 cdno. 6), en ejercicio también de la acción de reparación directa y con base en los mismos hechos, las señoras María Victoria Jaramillo Arcilla y Carolina Meluk Jaramillo demandaron a las mismas entidades y solicitaron las siguientes pretensiones: “Declárase que las demandadas son responsables administrativamente en forma solidaria, por el daño antijurídico causado a las demandantes con la muerte de Armando Meluk Castro, ocurrida el 17 de agosto de 2000 en el municipio de San Rafael (Ant.).
Condénese a la parte demandada a pagar solidariamente a las demandantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican (por su valor en pesos a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso), junto con los intereses moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria: 3.
Condénese a la parte demandada a pagar solidariamente a la demandante Carolina Meluk Jaramillo, por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, las sumas de dinero que cubran la supresión de la ayuda económica que Armando Meluk habría de suministrarle todavía por un periodo de 48 meses, a razón de $1.500.000 mensuales, ajustados con base en los índices de precios al consumidor (total nacional) que correspondan al mes de julio del año 2000 (IPC inicial) y al mes anterior a la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso (IPC final), junto con los intereses moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria. 4.
Condénese a la parte demandada a pagar a las demandantes, en proporción a sus pretensiones, las costas del proceso, en caso de que la defensa incurra en conductas abusivas o reprochables" fls.1 y 2 cdno. 6 - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 5) Esta otra demanda dio nacimiento al expediente número 05001-23-31-0002002-01689-00. 6) Las dos demandas fueron acumuladas por el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 19 de octubre de 2004 (fls. 625 a 626 cdno. 8), cuando en ambos procesos ya había concluido el término de fijación en lista, acumulación que se hizo al proceso distinguido con el número de radicación 05001-23-31-000-2001-04026-00.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora en las dos demandas expuso, básicamente, lo siguiente: Desde el 27 de junio de 1988 el ingeniero Armando Meluk Castro laboraba para Isagén SA ESP y para agosto de 2000 se desempeñaba como director de operaciones de la Central Hidroeléctrica Jaguas situada en el municipio de San Rafael (Antioquia).
El 17 de agosto de 2000, un grupo de guerrilleros ingresó al campamento El Bosque -que se encontraba en terrenos de la referida central hidroeléctrica y en la cual residían varios trabajadores de Isagén SA ESP- y tomaron como rehén al señor Meluk Castro a quien “asesinaron” como represalia en contra de la empresa. Para los actores el deceso del señor Armando Meluk Castro es responsabilidad de las demandadas pues i) antes de su homicidio había una difícil situación de orden público en la que Isagén SA ESP recibió amenazas, ii) dada la gravedad de las mismas la entidad solicitó al Gobierno Nacional protección para la Central Hidroeléctrica Jaguas, iii) el Ejército Nacional fue el encargado de implementar las medidas de seguridad; sin embargo, estas solo resguardaron la infraestructura y dejaron a los trabajadores desprotegidos y, iv) fue luego del fallecimiento del señor Armando Meluk Castro que se complementó la protección para el personal de Isagén SA ESP.
Contestación de las entidades demandadas El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante autos del 6 de febrero de 2002 (fl. 58 cdno. 7) y 22 de noviembre de 2002 (fl. 26 cdno. 6) admitió las dos acciones de reparación directa y ordenó su notificación a las entidades accionadas. 1) La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de las demandas por considerar que i) el daño se produjo por un tercero, ii) la entidad cumplió con su cometido constitucional pues prestó seguridad a la maquinaria de la Central Hidroeléctrica Jaguas, iii) no podía instalar un puesto de vigilancia “en los predios de la víctima”, iv) era la empresa de seguridad privada la encargada de brindar protección al campamento donde se alojaba el familiar de los actores y, v) para que le asistiera responsabilidad se debía demostrar que Isagén SA ESP solicitó protección para el ingeniero Armando Meluk Castro y que esta fue negada injustificadamente, lo cual no ocurrió (fls. 31 a 35 cdno. 6 y fls. 71 a 75 cdno. 7). 2) Por su parte, Isagén SA ESP también se opuso a la prosperidad de las súplicas de los demandantes sobre la base de sostener que i) por ser una empresa de servicios públicos sometida al derecho privado el análisis de responsabilidad debía realizarlo la jurisdicción ordinaria, ii) la acción contra la entidad debía ser de índole laboral y no extracontractual, y iii) en todo caso, brindó protección a su personal y para ello suscribió varios convenios de cooperación con el ejército, contrató un servicio de seguridad privada y capacitó a sus empleados para que supieran cómo reaccionar ante eventos como el presentado.
Propuso como excepciones “la falta de jurisdicción”, “inexistencia de la obligación”, “inexistencia de perjuicios materiales” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” (fls. 43 a 74 cdno. 6 y fls. 80 a 105 cdno. 7). 3) En ambos procesos Isagén SA ESP -en adelante Isagén- llamó en garantía a la compañía Suramericana de Seguros SA quien se opuso a la totalidad de las pretensiones por considerar que no existía culpa del empleador, y propuso como excepciones “la falta de jurisdicción”, “la inexistencia de la falla del servicio” y las que denominó “condiciones del amparo de responsabilidad civil patronal,” “condiciones de la cobertura adicional por actos terroristas”, “límite asegurado” y “deducible pactado”.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia proferida el 6 de diciembre de 2011 negó las pretensiones de la demanda (fls. 838 a 872 cdno. apelación). Para el tribunal no se probó la existencia de una falla del servicio por parte de las entidades demandadas ni tampoco se demostró que al caso debiera aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, esto último por el hecho de que “era imposible anticipar el homicidio del señor Meluk”.
El a quo resaltó que para la época de los hechos se consolidó un sistema de seguridad entre Isagén y el Ejército Nacional con el fin de proteger las instalaciones y al personal de la empresa de servicios públicos; además, refirió que si bien habían amenazas en contra de Isagén estas solamente estaban dirigidas a la infraestructura y no contra los empleados de la empresa y, en todo caso, se probó que el ejército -en cumplimiento de los convenios- el día de los hechos patrulló la zona por lo cual no se podía esperar un alcance absoluto de protección. Recursos de apelación El 7 de febrero de 2012 (fls. 874 a 887 cdno. apelación) los dos grupos de demandantes, en forma separada, presentaron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 838 a 872 cdno. apelación), medios de impugnación que fueron concedidos por auto del 15 de octubre de 2013 (fls. 908 a 914 cdno. apelación).
El apoderado de María Victoria Jaramillo y Carolina Meluk Jaramillo solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda porque en este caso debe aplicarse el principio iura novia curia y, en ese sentido, en su criterio, se probó lo siguiente: i) grupos terroristas amenazaron las instalaciones de la Central Hidroeléctrica Jaguas, razón por la cual entre Isagén y el Ejército Nacional se suscribió el convenio interinstitucional de colaboración número 46/533 con fines de protección y, ii) el ejército falló en su deber de protección, pues, a pesar de que contaba con los medios para cumplir su compromiso institucional, abandonó durante horas a las personas que se encontraban dentro del campamento lo cual facilitó el homicidio del ingeniero Armando Meluk Castro.
La apoderada de los demás demandantes señaló que le asiste responsabilidad a las entidades demandadas a título de daño especial porque un atentado en contra de una central hidroeléctrica era un ataque contra la prestación del servicio de energía a cargo del Estado, dicha prestación implica el manejo de una actividad peligrosa y por romperse el equilibrio de las cargas públicas los actores no tenían que soportar el deceso de su familiar, quien fue “asesinado” por razón de su cargo por el hecho de ser el director de operaciones y mantenimiento de Isagén. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 30 de abril de 2014 (fl. 919 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación presentados por los dos grupos de demandantes y, posteriormente, el 16 de marzo de 2016 (fl. 975 ibidem) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión. En dicho término Isagén (fls. 980 a 988 cdno. apelación), la llamada en garantía Suramericana SA (fls. 989 a 999 cdno. apelación) y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (fls. 1001 a 1004 cdno. apelación) solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia, mientras que la parte demandante reiteró los argumentos de apelación (fls. 976 a 977 cdno. apelación); el Ministerio Público rindió concepto en el que deprecó la responsabilidad de Isagén (fls. 1018 a 1032 cdno. apelación).
Esta Subsección en sentencia del 20 de marzo de 2018 (fls. 1038 a 1064 cdno. apelación) declaró la responsabilidad patrimonial de Isagén y de la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por considerar que las dos entidades crearon un riesgo excepcional por lo cual la muerte del señor Armando Meluk Castro les era imputable, en dicha oportunidad la Sala de Decisión entendió que Isagén “desarrollaba su actividad en un contexto geográfico y político, caracterizado por una fuerte presencia guerrillera en el municipio de San Rafael y por la realización de ataques sistemáticos dirigidos a sabotear la prestación del servicio de energía eléctrica por parte del Estado; en tanto que la segunda (el Ejército) hacía presencia permanente en el mismo lugar donde la víctima trabajaba, circunstancia que en la dinámica de la confrontación armada la ponía en el riesgo cierto de sufrir afectaciones en su vida y su integridad personal”.
La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo de segunda instancia proferido en el proceso de acción de tutela número 11001-03-15-000-2020-00354-01 promovido por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dejó sin efectos la anterior decisión y ordenó expedir una nueva providencia “en el que realice un análisis integral y sistemático de todas las pruebas allegadas al expediente”.
El juez de tutela consideró que en la decisión del 20 de marzo de 2018 se incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria pues “i) no hizo un análisis de la prueba para determinar la existencia del riesgo excepcional; ii) tampoco explicó por qué las actividades de generación, operación y mantenimiento de las centrales de producción y conducción de energía, así como la protección por parte del Ejército Nacional a la infraestructura de Isagén constituyen un riesgo excepcional; iii) no relaciona las pruebas por las cuales concluye la sistematicidad de los ataques, a pesar que las mismas motivaciones constituyeron los argumentos centrales de la decisión”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si existe responsabilidad de las entidades demandadas por el hecho de la muerte del señor Armando Meluk Castro y, si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por las demandantes. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia es la parte demandante quien interpuso recurso de apelación, por lo tanto, se tiene que se trata de una situación de apelante único donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación en principio se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar en lo que no fue objeto del recurso.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia adoptará las siguientes decisiones: Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda; en efecto, la muerte del señor Armando Meluk Castro se produjo el 17 de agosto de 2000 mientras que las demandas radicadas el 13 de noviembre de 2001 (fls. 56 cdno. 6) y 18 de abril de 2002 (fl. 22 cdno. 6) satisfacen el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA.
Revocará la decisión de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por acreditarse la falla del servicio y, como consecuencia, reconocerá indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales por lucro cesante en favor de los demandantes. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 Existencia del daño En el expediente se encuentra acreditada la muerte violenta del señor Armando Meluk Castro en hechos del 17 de agosto de 2000 luego de que en el campamento denominado El Bosque -ubicado en la Central Hidroeléctrica Jaguas- incursionara un grupo de personas armadas que retuvieron al personal y luego le dieran muerte a aquel, lo anterior tal como consta en su registro civil de defunción (fl. 3 cdno. 6), en el certificado de defunción (fl. 584 cdno. 8), el informe de investigación de accidentes de trabajo elaborado por Isagén (fls. 145 a 147 cdno. 1), la notificación de accidente de trabajo a Suratep (fl. 148 cdno. 1 y fl. 431 cdno. 8), el formato de investigación de accidentes de trabajo (fls. 442 a 445 cdno. 1), la necropsia (fls. 690 a 693 cdno. 8) y la diligencia de inspección a cadáver (fls. 2 a 3 cdno. 3). 3.2 Análisis de la falla del servicio Con la finalidad de estudiar la existencia de la falla del servicio imputada con las demandas acumuladas, la Sala encuentra que en el proceso están probados los siguientes hechos relevantes: En el año 1988 el ingeniero Armando Meluk Castro inició a laborar para Isagén y para el año 2000 se desempeñaba como director de operaciones y mantenimiento en la Central Hidroeléctrica Jaguas, situada en el municipio de San Rafael (Antioquia).
En abril de 1999 las FARC ejecutaron acciones de acoso a los trabajadores de Isagén al someterlos a controles y retenes, tal como consta en el documento denominado “desarrollo de la sesión” del 4 de julio de 1999 (fl. 187 cdno. 7). El 15 de noviembre de 1999 entre Isagén y el Ejército Nacional se celebró un convenio interinstitucional con el fin de proteger las instalaciones y el personal de la empresa, entre ellos los de la Central Hidroeléctrica Jaguas luego de las amenazas que se habían recibido por parte de grupos subversivos.
En marzo de 2000 el Frente Noveno Atanasio Girardot de las FARC mediante un comunicado declaró objetivo militar “a las empresas ISA e ISAGÉN y las Centrales Hidroeléctricas donde haya presencia del ejército”, en los siguientes términos: “Las FARC-EP desde hace varios años viene atacando selectivamente objetivos del sistema eléctrico, al comprobar que desde las bases militares ubicadas en las centrales, se han planeado y ejecutado las masacres ocurridas en varios pueblos del Oriente.
Por esto realizamos las tomas a las centrales de Guatapé, Jaguas y a la base militar de Dosquebradas, como también la voladura de torres industriales de conducción eléctrica. En repetidas ocasiones las FARC-EP ha planteado que la solución a la problemática del oriente, debe resolver dos aspectos específicos: Impedir que las centrales hidroeléctricas continúen como centro de operaciones militares (…).
Insistimos a ISA e ISAGÉN que en lugar de grandes cantidades de dinero para el sostenimiento del Ejército, invierta en la región en proyectos productivos, en cooperativas agrícolas, en obras como la pavimentación de la carretera Granada, San Carlos, en mejorar las vías de penetración, en hospitales y colegios veredales. Todos estos proyectos sociales deben desarrollarse con la participación de las organizaciones comunitarias y la fiscalización de las FARC-EP.
(…). Mientras no se solucionen las exigencias planteadas por las FARC-EP no permitiremos la entrada de las empresas a reparar las líneas de conducción y seguiremos declarando objetivos militares las empresas ISA e ISAGEN y las centrales hidroeléctricas donde haya presencia del Ejército” (fl. 101 cdno. 3 - negrillas fuera del original). El 15 de mayo de 2000 el referido frente de las FARC emitió un nuevo comunicado, esta vez para anunciar que expulsaba de la región a algunos inspectores de policía y prohibía “el ingreso al área de los empleados y personal directivo de ISA e ISAGÉN y Empresas Públicas”, así como también expulsaba de la región a los vigilantes de la empresa Miró Seguridad Ltda. por trabajar con la Cuarta Brigada del Ejército Nacional.
En la orden de batalla del Frente Noveno de las FARC se señaló que este tenía como proyección “realizar incursiones armadas a los municipios de San Rafael, San Carlos y Guatapé; en igual forma incursionar a las bases militares de Playas, Juanes y Jaguas (Ant.)”. La empresa Isagén, por razón del peligro inminente en el que se encontraban sus empleados y la infraestructura a su cargo, adoptó las siguientes decisiones para salvaguardar su operación: a) Le solicitó protección al Ejército Nacional para su personal e infraestructura y para ello celebró convenios con este tal como consta, entre otros documentos, en los convenios interinstitucionales números 46/498 del 15 de noviembre de 1999 y 46/533 del 15 de marzo de 2000 en los que se consignó la siguiente situación y finalidad: “(…) c) Que las Centrales San Carlos, Jaguas y Calderas, de propiedad de ISAGEN son consideradas de vital importancia en el citado Plan Nacional y para la economía del país. d) Que las instalaciones antes mencionadas se han visto permanentemente amenazadas por las acciones de los grupos subversivos. e) Que las circunstancias descritas han determinado de tiempo atrás y en cumplimiento de lo previsto en nuestro ordenamiento legal y constitucional, el desarrollo de estrategias y el despliegue de fuerza pública con el propósito de minimizar en lo posible el riesgo de ataques terroristas sobre las instalaciones y personal de las empresas del Sector Energético. f) Que para lo anterior ISAGÉN ha solicitado el apoyo de obtener su contribución en el mejoramiento de las condiciones de protección y seguridad antes mencionadas. g) Que solo la Fuerza Pública representada en el Ejército Nacional está en condiciones de prestar apoyo. h) Que pese a los esfuerzos del Ejército Nacional éste no cuenta con los recursos y medios suficientes para realizar el cubrimiento necesario de la zona, i) Que aunando esfuerzos y recursos las dos instituciones pueden salvar los escollos mencionados, han decidido celebrar el presente Convenio de Colaboración que se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO: ISAGÉN y EL EJÉRCITO NACIONAL – CUARTA BRIGADA- bajo las instrucciones de esta última en desarrollo de sus atribuciones legales y constitucionales, colaborarán mutuamente para el mejoramiento de las condiciones de protección y seguridad de las Centrales San Carlos, Jaguas y Calderas (…).” (- negrillas adicionales). b) Contrató a la empresa Miró Seguridad Ltda. para que prestara “los servicios de vigilancia permanente y protección para la seguridad del personal, instalaciones, maquinarias, equipos y materiales” que se encontraban en la Central Hidroeléctrica Jaguas, según da cuenta el contrato número 46/283. c) Coordinó con la ARL Suratep SA una serie de actividades para mitigar el riesgo público por violencia en las centrales hidroeléctricas de San Carlos y Jaguas en desarrollo de las cuales se reconoció “la situación de crisis y orden público vivida en la región donde están ubicadas las Centrales Hidroeléctricas de ISAGÉN SA ESP”, y que en “los últimos tiempos el personal que labora en las centrales Hidroeléctricas de ISAGÉN SA ESP (San Carlos y Jaguas), se ha visto enfrentado a diversas situaciones de orden público, lo que ha generado reacciones normales de temor y ansiedad entre sus familias”. d) Les prohibió a sus trabajadores salir de la central hidroeléctrica debido a las amenazas y el riesgo que corrían, como fue referido por el señor Ramón Eladio Moreno Velásquez -trabajador de la empresa y compañero de trabajo del señor Meluk Castro-, quien indicó que Isagén les prohibió estar por fuera de la central “por el riesgo que representaba la presencia de grupos subversivos o insurgentes”.
En agosto de 2000 se encontraba vigente el convenio interinstitucional de colaboración número 46/569 por medio del cual Ejército Nacional a través de la Cuarta Brigada se obligó a brindar protección en la Central Hidroeléctrica Jaguas, así: “PRIMERO: EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a través del EJÉRCITO NACIONAL prestará una especial atención, según su criterio a las labores destinadas a mantener las condiciones de protección y seguridad requeridas en las actividades, instalaciones e infraestructuras industriales fijas y móviles de ISAGEN en los sectores indicados en el anexo 1 de este convenio [Centrales San Carlos, Jaguas y Calderas de propiedad de ISAGEN S.A. E.S.P.], áreas donde opera la compañía, en trabajos relacionados con su objeto social y todas las demás actividades relacionadas con el sector eléctrico.
(…)
CUARTO. COORDINACIÓN. La coordinación del presente convenio será ejercida por el área de logística de ISAGEN o por quien designe, con el Comando de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional y la Oficina de Hidrocarburos del Ejército Nacional (…)
NOVENO. RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA. EL MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por virtud del presente convenio no garantiza la no ocurrencia de acciones terroristas o de otros eventos de similar naturaleza ya que en todo caso las labores que desarrolla son de medio y no de resultado. No obstante, es entendido que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL aportará sus mejores esfuerzos implementando las actividades de inteligencia que se requieran para prevenir tales acontecimientos, lo mismo que para contrarrestarlos adecuadamente ( )” (fls. 471 a 475 cdno. 8 – resalta la sala).
A principios del mes de agosto de ese mismo año integrantes del Frente Noveno de las FARC atacaron la cabecera urbana del municipio de San Rafael (donde se encuentra ubicada la Central Hidroeléctrica Jaguas) e incineraron cuarenta vehículos, dos puestos de servicios y dieron muerte a tres personas. El 17 de agosto de 2000 las FARC hicieron efectivas las amenazas que elevaron contra el personal de Isagén, en esa fecha a las 8:30 pm diez integrantes de dicho grupo: i) llegaron hasta el campamento El Bosque ubicado dentro de la Central Hidroeléctrica Jaguas, ii) durante más de una hora retuvieron al personal que allí se encontraba y exigieron se les informara quién era el ingeniero responsable del grupo de trabajo, iii) el señor Armando Meluk Castro “con el fin de proteger la vida de los trabajadores” se identificó como el director responsable del mantenimiento, fue ejecutado con proyectiles de fusil frente sus compañeros de labores y, iv) luego del homicidio, los guerrilleros sustrajeron elementos de propiedad de Isagén, quemaron unos vehículos y le informaron al resto de empleados de la empresa que debían abandonar la zona en las siguientes 24 horas.
“El grupo armado hizo amenazas directas a todos los directivos y trabajadores de Isagén declarándolos objetivo militar”. En el informe de investigación de accidentes de trabajo enfoque causa-efecto de Isagén se relató la forma en que se dio la incursión guerrillera, así: “El día jueves 17 de agosto de 2000 a las 8:45 P.M. se presentó una incursión de un grupo armado en las instalaciones del campamento El Bosque de la Central Hidroeléctrica de Jaguas.
(…) Su primera acción fue reducir a todos los habitantes del casino, de las casas de habitación de la zona de solteros y parcialmente la zona de casados, desplazándolos a la cancha de microfutbol (…). Luego procedieron a indagar quiénes eran los jefes en la central, a lo cual se les respondió que en ese momento no se encontraban por las dificultades de transporte desde la ciudad de Medellín, continuaban insistiendo por la identificación de los ingenieros de la empresa y acerca de quién era el responsable del grupo de trabajo presente, a lo cual el ingeniero ARMANDO MELUK CASTRO (DIRECTOR DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA CENTRAL) respondió que él era el responsable del mantenimiento.
Simultáneamente otro personal del grupo armado se dedicaba a saquear las instalaciones del casino, el producto de este saqueo fue trasladado en canecas en un vehículo, tipo camioneta, el cual era conducido contra su voluntad por el señor Álvaro Jiménez, promotor de la firma MIRO SEGURIDAD, hasta un lugar desconocido en la vía que conduce del municipio de San Rafael a San Roque.
En el mismo vehículo fue trasladado el material explosivo con el cual se llevaron a cabo las acciones terroristas contra las instalaciones del casino. Posteriormente se le ordenó al personal retenido que se trasladara desde la cancha de microfutbol, por la carretera, hacia el antiguo retén de entrada al campamento, estando ahí, las personas del grupo armado procedieron a incendiar un vehículo tipo camioneta de color blanco de propiedad de MIRO SEGURIDAD y un vehículo tipo bus de propiedad de ISAGEN y a detonar las cargas explosivas en el casino. De nuevo preguntaron las personas armadas al grupo de retenidos, dónde se encontraba la persona que se había identificado como jefe, el ingeniero Armando Meluk se identificó de nuevo y lo obligaron a que los acompañara.
Luego de dar unos cuantos pasos al ingeniero le dispararon con un fusil y al caer al suelo lo remataron con un disparo en la cabeza, hechos que ocurrieron delante de todo el personal retenido. (…) Después que el grupo armado se retiró de las instalaciones del campamento El Bosque, aproximadamente 10:30 P.M, el personal de la empresa y los contratistas se organizaron para discutir el plan de acción a seguir” (fls. 108 a 110 cdno. 7 – negrillas adicionales).
El día del deceso del señor Armando Meluk Castro en el campamento El Bosque se encontraba un vigilante de la empresa Miró Seguridad Ltda. quien no pudo hacer nada frente al grupo guerrillero. Una vez ocurrió el fallecimiento del señor Armando Meluk Castro, la señora Blanca Consuelo Arboleda Giraldo presentó una denuncia penal bajo la gravedad de juramento y solicitó que se investigara a los causantes del hecho.
La denunciante en relación con las amenazas indicó: “La amenaza empezó con un panfleto que recibimos todas las personas de la empresa o sea de Isagén que también se difundió a todo el pueblo, en ese panfleto se amenaza a los empleados de Isagén y se anuncia que no se permitirá su ingreso a la región de San Rafael y a las instalaciones de la central, es un panfleto que está bajo el nombre del Noveno Frente de las FARC-EP y lleva como fecha mayo 15 del 2000 (…) esa fue la primera manifestación amenazante, luego el jueves de la semana pasada me dirigí hacia San Rafael y nos tocó un retén faltando cinco minutos para llegar al pueblo y todas las personas que llegamos al retén éramos obligadas a bajarnos de los carros porque los iban a quemar, uno de los hombres del grupo armado que hizo el retén y parecía el comandante advirtió que todas las personas que trabajarán y estuvieran relacionadas con ISA, ISAGÉN, empresas públicas y Edatel no nos querían ver en la zona y de seguirlo nos cortarían la cabeza, ya luego quemaron los carros y nos tocó devolvernos porque no nos dejaron pasar, esto que acabo de referir ocurrió fue el día martes de la semana pasada y no el jueves, porque el jueves el grupo armado se tomó el campamento El Bosque y reunieron a todas las personas amenazándolas y diciendo que iban a matar a dos como represalias porque no habíamos tomado en serio la amenaza de desalojar la zona, colocaron dinamita al casino y voló una parte, quemaron el bus de la empresa y un carro de la vigilancia y preguntaron que donde estaban los ingenieros o sea los jefes, nadie contestaba nada, uno de los que estaba ahí dijo que era el encargado de la parte de mantenimiento y lo llamaron aparte y lo asesinaron delante de todos y ya luego nos dijeron que nos daban veinticuatro horas para desalojar las instalaciones que porque al otro día iban a volver acabar con lo que quedara del campamento y ya el viernes llego un helicóptero, aclaro, llegaron varios helicópteros del Ejército que llevaban tropas o soldados a custodiar y en esos mismos helicópteros nos sacaros a las personas del campamento y nos llevaron a Medellín” (fls. 16 a 17 cdno. 3 – destaca la Sala).
Ahora bien, en relación con la falla en el servicio la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 2017 precisó que la responsabilidad del Estado por omisión procede cuando “el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque” y, que en todo caso, debían acreditarse “las condiciones reales y concretas” que permitían prever que el acto terrorista iba ocurrir.
En ese contexto, la Sala advierte que le asiste responsabilidad a la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional porque, pese a que tenía a su cargo una obligación básica de carácter expreso e ineludible por mandato constitucional y desarrollo legal de brindar protección y seguridad, obligación que incluso se reflejó en el convenio interinstitucional de colaboración 46/459 de 2000-.
El Ejército Nacional omitió brindar seguridad en el campamento El Bosque y con ello evitar la incursión guerrillera pese a que el riesgo era previsible. En efecto, en relación con la previsibilidad del riesgo se tiene -como se observa en los hechos probados- que las FARC, primero, acosaron al personal de Isagén en una serie de retenes, para luego mediante amenazas exigir que los empleados y particularmente quienes tenían cargos directivos abandonaran las zona donde se ubicaba la Central Hidroeléctrica Jaguas, lo que evidencia que estos habían sido declarados objetivo militar.
Días antes que se llevara a cabo la incursión guerrillera en el campamento donde se encontraba el señor Armando Meluk Castro el Frente Noveno de las FARC atacó la cabecera del municipio donde se encontraba la central hidroeléctrica y dicha escalada de violencia evidenciaba el peligro que se cernía frente a los trabajadores de la empresa, al punto que esta les prohibió salir de los terrenos de la central.
La amenazas y el peligro latente para quienes se encontraban dentro de la hidroeléctrica llevó a Isagén a celebrar convenios institucionales de colaboración pues, se reconocía que “solo era la fuerza pública representada por el Ejército Nacional quien podía brindar la protección” que estos requerían. Sobre esto último es relevante anotar que la entidad accionada en las contestaciones de las demandas del proceso acumulado número 2001-04026 señaló que para el momento de los hechos solo se encontraba vigente el convenio número 46/569, en el cual se indicó que su obligación se limitaba únicamente a brindar seguridad a la maquinaria de la central por lo que, según su criterio, era la empresa de seguridad privada quien debía brindar protección al campamento en el que residía el personal de Isagén. Al respecto la Sala encuentra que no le asiste razón a la demandada pues el convenio indicaba que la protección y seguridad debía otorgarse a las actividades e instalaciones de la central, por lo que el campamento y los trabajadores, por ser parte esencial de la central, también debían ser protegidos.
En todo caso, lo cierto es que aún sin el convenio el Ejército Nacional se encontraba obligado a prestar protección pues, de antemano y suficientemente, conocía de las mencionadas amenazas, al punto que inclusive fue el propio Ejército Nacional quien suministró a la fiscalía la orden de batalla del Frente Noveno de las FARC en el que se indicaba que este tenía por objetivo atacar a la central hidroeléctrica, además, se conocía de los comunicados de amenazas y en las consideraciones de los convenios se expuso el riesgo que existía por esos precisos hechos.
De igual forma, para la Sala no resultan admisibles la afirmación y explicación del Ejército Nacional según la cual solo se encontraba en peligro la infraestructura de la hidroeléctrica, ya que el Frente Noveno de las FARC distinguió con claridad las amenazas dirigidas contra los empleados de aquellas otras realizadas a las bases e infraestructura de la entidad, asimismo, advirtió que no permitiría que el personal directivo de Isagén estuviese en la zona lo cual evidencia que estos habían sido declarados objetivo militar.
Por ende, una vez conocida la existencia del riesgo cierto y grave debían implementarse medidas idóneas, eficientes, oportunas y adecuadas para evitar su materialización; sin embargo, ello no ocurrió. Ciertamente, pese a que el referido convenio número 46/459 de 2000 -suscrito entre el Gerente Administrativo de Isagén y el Segundo Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 4 YARIGUIES de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional- estipulaba que el ejército prestaría “una especial atención a mantener las condiciones de protección y seguridad requeridas en las actividades e instalaciones de Isagén” dentro de la Central Hidroeléctrica Jaguas, se tiene que aquel no cumplió en forma satisfactoria con esa expresa y específica labor.
La misma entidad accionada en las contestaciones de las demandas refirió que no tenía personal en el “sitio de residencia” del señor Armando Meluk Castro, aspecto que coincide con lo relatado por el testigo José Ángel Suárez Ruiz (fls. 636 a 638 cdno. 8), quien acotó que el día de los hechos se encontraba en el campamento El Bosque en cumplimiento de una comisión y no vio soldados en el área.
De igual manera, el entonces comandante del Batallón de Artillería Número 4 del Ejército Nacional en oficio 4090 /BRA4-BAJES-AJ-743 allegado el 14 de enero de 2004 puso de presente que para el 17 de agosto de 2000 no se tenían tropas en el municipio de San Rafael -donde se encuentra ubicada la Central Hidroeléctrica Jaguas-, así: “(…). Que una vez revisados los archivos para la fecha en que se relacionan los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2000 (sic) respondió al nombre de Batallón de artillería Nro. 4 Cr José Cornelio Borda y tenía unidades comprometidas en la seguridad del área metropolitana de Medellín y Rionegro; que de acuerdo con los INSITOP (Informes de situación de tropas) para esta fecha esta unidad táctica no tenía comprometidas tropas en el municipio de San Rafael.
Una vez verificados los archivos de la oficina de control interno del Batallón de Artillería Nro. 4 Cr. Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez no reposa ninguna investigación disciplinaria por los hechos narrados en el exhorto” (fl. 618 cdno. 8 – negrillas adicionales). En relación con lo anterior debe resaltarse que el gerente general de Isagén en oficio del 27 de octubre de 2005 (fls. 654 a 657 cdno. 8) manifestó que para el día del deceso del señor Meluk Castro la protección en la central se encontraba a cargo de la Cuarta Brigada Batallón de Contraguerrillas Número 42 y no del Batallón de Artillería Número 4; no obstante, la Sala encuentra que lo dicho por el gerente general no entra en contradicción con lo expuesto por el comandante del Batallón por cuanto el tribunal de primera instancia ordenó oficiar a la Cuarta Brigada del Ejército, la que no respondió el requerimiento y, en su lugar, fue el comandante del Batallón de Artillería Número 4 quien indicó que este no tenía presencia en el municipio de San Rafael.
Sobre esto último, es de resaltar que no hay prueba que respalde que para el día de los hechos el Ejército Nacional hizo presencia en el lugar en el campamento en el que se encontraba el familiar de los accionantes. Así las cosas, se tiene que el Ejército Nacional -pese a la existencia de amenazas por parte del grupo guerrillero contra el personal de Isagén y cuando era previsible la incursión- no brindó protección al campamento en el que se encontraban los empleados de la empresa de servicios públicos, aspecto este que permitió la incursión guerrillera que culminó con el homicidio del ingeniero Armando Meluk Castro.
Ahora bien, la entidad alegó que el deceso del señor Meluk Castro se produjo en el campamento El Bosque y que la vigilancia en dicho sector le correspondía a Isagén a través de su empresa de seguridad y no a las fuerzas militares. Sobre el particular, la Sala observa que en el mencionado convenio interinstitucional de protección ya mencionado no se hizo distinción entre competencias entre la empresa privada de seguridad contratada por Isagén y el Ejército Nacional y, en todo caso, lo cierto es que no resulta admisible sostener que la entidad puede tercerizar sus funciones misionales en agentes privados, menos aún en las circunstancias especiales de los hechos objeto de análisis, constituidos por acciones y operativos a gran escala, constantes, organizados y fuertemente armados protagonizados por un grupo subversivo alzado en armas.
La demandada también señaló que dado el tamaño del área de la central hidroeléctrica no podía prestarle protección a la totalidad de la misma ni tampoco podía instalar permanente un cuartel en predios particulares; al respecto, si bien el tamaño de la central era considerable ello no significa que la entidad no estaba obligada a brindar la protección requerida pues, en este caso se demostró que los trabajadores eran objetivo militar, se encontraban amenazados e Isagén al ver la gravedad de la situación le solicitó al ejército protección, lo cual determinaba la necesidad evidente de diseñar e implementar planes, estrategias y operativos idóneos, especiales y adecuados para prevenir y contrarrestar la situación suficientemente ya conocida por la autoridad de seguridad.
De otro lado, la Sala encuentra que una vez inició la incursión guerrillera el Ejército Nacional -pese a la existencia del convenio de colaboración número 46/459 de 2000- no hizo presencia en el lugar, lo cual también facilitó que el grupo cometiera el homicidio del señor Armando Meluk Castro. Ciertamente, de conformidad con el informe denominado “investigación de accidentes de trabajo enfoque causa-efecto” los guerrilleros hicieron presencia en el campamento a las 8:45 pm y permanecieron en el lugar por más de una hora, tiempo en el cual dinamitaron el casino del campamento, quemaron varios vehículos y dieron muerte al señor Meluk Castro en presencia de sus compañeros de trabajo.
En este proceso los testigos refieren que el ejército solo hizo presencia luego de que pasaron los hechos y ya cuando el daño se encontraba consumado. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional adujó que existía el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, sin embargo, para que este rompa el nexo causal debe demostrarse que se trató de un hecho irresistible e imprevisible, lo cual, como ya se explicó, no fue así, se trató de una incursión guerrillera anunciada mucho tiempo atrás y por tanto totalmente conocida por las autoridades y especialmente por el Ejército Nacional.
Luego entonces la Sala concluye que las omisiones del deber de protección del ejército permitieron que el grupo guerrillero diera muerte al señor Armando Meluk Castro, y que por lo tanto a esa entidad le asiste responsabilidad patrimonial por este hecho. Entidad a la que se le imputa el daño Existe responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por cuanto fue la entidad que incurrió en las omisiones de las cuales se depreca la existencia de una falla del servicio.
De otro lado, se exonerará a Isagén de responsabilidad porque esta otra entidad realizó, dentro del margen de sus competencias, las acciones pertinentes para evitar el daño. La Constitución Política preceptúa en el artículo segundo que es deber del Estado la protección en la vida, honra, bienes, derechos y libertades de los ciudadanos y, en ese sentido, de conformidad con el artículo 127 es la fuerza militar la encargada de brindar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Pedirle a Isagén que implementara un mayor número de guardias privados para proteger a sus colaboradores sería casi que el equivalente a requerirle que formara un grupo armado o ejército paralelo al margen la ley, aspecto que esta proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si se tiene en cuenta que las amenazas y las acciones posteriormente protagonizadas contra Isagén y sus trabajadores no fueron un hecho aislado ni individual o personal de alguien al margen de la ley, fueron ejecutados por un grupo subversivo alzado en armas, con toda la capacidad operativa delictiva que así los distinguía, y que podían realizar incursiones de la entidad y alcance como la que dan cuenta los hechos de la demanda de este proceso, como era de dominio público, frente a lo cual no era ni idóneo ni eficaz contar con guardias o vigilantes privados para prevenir o contrarrestar ese accionar delictivo.
Isagén ante las amenazas que se cernían sobre sus propiedades y empleados realizó lo que estaba dentro del marco de sus competencias, le solicitó de manera especial y concreta apoyo a la fuerza pública, por consiguiente, al verificarse la omisión de esta última en el cumplimiento de sus funciones es la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional la única que debe responder.
Sobre esto último es menester resaltar que, si bien en la sentencia que fue revocada en fallo de tutela se declaró la responsabilidad de Isagén por riesgo excepcional, no lo es menos que al quedar la decisión sin efectos esta no ata a la Sala para tomar las mismas determinaciones que allí se consignaron, máxime cuando en este caso se analiza la falla del servicio como título de imputación aplicable en el juzgamiento de los hechos materia del proceso.
De igual manera, por razón de no declararse la responsabilidad de Isagén la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la responsabilidad de la Compañía Suramericana de Seguros SA quien fue llamada en garantía por dicha entidad. 4. Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a continuación, la Sala examinará la prueba de los perjuicios cuya reparación reclama la parte actora. 4.1 Perjuicios morales Con los registros civiles aportados los demandantes acreditaron que el señor Armando Meluk Castro era i) el cónyuge de la señora Elizabeth Hurtado Ángel, ii) padre de Carolina Meluk Jaramillo, Samir y Yamil Meluk Hurtado y, iii) hermano de Isabel, Martha Cecilia, Victoria, Emilio, Aydeé Isabel y Yolanda Meluk Castro.
Los citados actores solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales los cuales se encuentran probados con las declaraciones de los cuñados del fallecido Armando Meluk y quienes narraron cómo la muerte de este afectó a sus familiares. El señor Luis Guillermo Duque Londoño refirió que “era una familia muy unida con su esposa, hijos y con los hermanos, ya que era una persona llena de valores y principios” y que su muerte “enlutó toda la familia” (fls. 746 a 748 cdno. 8), mientras que el testigo Leónidas Arcila precisó que las relaciones entre todos los hermanos eran buenas y que el deceso de Armando Meluk fue “pavoroso” (fls. 748 a 751 cdno. 8).
Sobre este punto, la Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia se fijó que la indemnización por perjuicios morales en los casos de muerte asciende a 100 smlmv para la esposa e hijos y 50 smlmv para los hermanos. En ese sentido entonces se reconocerán 100 smlmv para uno de los actores Elizabeth Hurtado Ángel (esposa), Samir Meluk Hurtado (hijo), Yamil Meluk Hurtado (hijo) y Carolina Meluk Jaramillo (hija) y 50 smlmv para cada uno de los señores Isabel, Martha Cecilia, Victoria Eugenia, Emilio, Aydeé Isabel y Yolanda Meluk Castro (hermanos).
En cuanto a la señora María Victoria Jaramillo, quien acreditó ser ex esposa del fallecido Armando Meluk Castro, la Sala negará el reconocimiento de perjuicio moral en tanto debía probar el padecimiento que la muerte de la víctima le produjo, en la sentencia de unificación de jurisprudencia se indicó que para los terceros damnificados no es posible presumir el perjuicio y, en este caso objeto de análisis no hay prueba en el expediente que acredite que la actora sufrió alguna afectación de esa índole. 4.2 Perjuicios materiales 4.2.1 Daño emergente En la demanda presentada por la señora Elizabeth Hurtado Ángel y otros se solicitó el reconocimiento del perjuicio material por daño emergente; sin embargo, no se precisó cuál fue el tipo de erogación por la cual se solicitaba indemnización ni mucho menos se acreditó algún tipo de gasto, razón por la cual el perjuicio será negado. 4.2.2 Lucro cesante En la demanda presentada por el grupo familiar de la señora Elizabeth Hurtado Ángel los actores solicitaron que se reconozcan las sumas que resultaran probadas por los ingresos que dejaron de percibir como consecuencia del deceso del señor Armando Meluk; en la demanda presentada por la señora Carolina Meluk Jaramillo y su progenitora se solicitó el reconocimiento de “75.420.000” actualizados.
Al respecto, Isagén propuso las excepciones de i) pago, ii) inexistencia de perjuicios materiales y, iii) compensación, por considerar que luego del deceso del señor Armando Meluk Castro sus parientes recibieron una liquidación de los salarios y prestaciones sociales, un auxilio educativo para los hijos hasta que cumplieran los 25 años y una pensión de sobrevivientes, además, que se debían compensar las sumas que se pagaron así como las que se reconocerían por parte de las aseguradoras y el sistema de seguridad social.
La Sala no accederá a ninguna de las excepciones señaladas pues la entidad se refirió a las prestaciones previstas por la seguridad social, un pacto colectivo y un contrato de seguro cuya fuente legal es diferente a la que aquí se debate. En efecto, en este proceso se analiza la indemnización de perjuicios derivados de una responsabilidad patrimonial extracontractual y, si bien se puede partir de un mismo hecho -la muerte del señor Armando Meluk- la fuente jurídica es diferente, por tal razón no se puede realizar una disminución de los perjuicios por lucro cesante que aquí se reconocen.
Así las cosas, para liquidar la indemnización por lucro cesante se tendrá en cuenta lo siguiente: 1) Las personas que serán indemnizadas son la señora Elizabeth María Hurtado -cónyuge supérstite- y los accionantes Carolina Meluk Jaramillo, Samir Meluk Hurtado y Yamil Meluk Hurtado -hijos-, quienes, demostraron la dependencia económica con el causante. 2) El señor Armando Meluk Castro para el momento de su deceso contaba con 49 años de edad y de conformidad con la Resolución 497 de 1997 tenía una expectativa de vida de 28.58 años (342.96 meses), mientras que su esposa Elizabeth Hurtado para el 17 de agosto de 2000 tenía 45 años de edad y contaba con una expectativa de vida de 33.69 años (404.28 meses), por lo cual para calcular la indemnización se tendrá en cuenta el tiempo de expectativa de vida del señor Armando Meluk Castro por ser menor la expectativa de las dos referidas y ser este último quien tenía a su cargo el sostenimiento económico de las víctimas. 3) En el momento en que falleció su progenitor, a Carolina Meluk Jaramillo le restaban 47.44 meses para alcanzar los 25 años de edad (nació el 31 de julio de 1979), a Samir Meluk Hurtado le faltaban 145.41 meses para cumplirlos (nació el 29 de septiembre de 1987) y a Yamil Meluk Hurtado le restaban 217.95 para llegar a esa edad (nació el 16 de octubre de 1993), por lo que indemnización respecto de ellos solo será de lucro cesante consolidado. 4) La Sala no puede reconocer sino únicamente lo pedido en las demandas, en ese sentido la señora Elizabeth María Hurtado Ángel solicitó el pago de $474.884.553 actualizados, el demandante Samir Meluk Hurtado reclamó la suma de $90.130.805 actualizados, el actor Yamil Meluk Hurtado demandó la cancelación de $151.091.961, mientras que la señora Carolina Meluk Jaramillo pidió el pago de $75.420.000 actualizados, por lo cual serán estas las suma a tener en cuenta en el evento de que resulte una indemnización mayor. 5) Al momento de su fallecimiento el señor Meluk Castro devengaba un salario básico mensual de tres millones trescientos once mil quinientos pesos ($3.311.500), que, con variables ascendía a cuatro millones setecientos cincuenta y dos mil setecientos seis pesos ($4.752.706) mensuales, a esta suma se le descuenta el 25% que corresponde a lo que se presume la víctima destinaba a su sostenimiento y manutención, por lo tanto la renta mensual para liquidar el perjuicio es de tres millones quinientos sesenta y cuatro mil quinientos treinta pesos ($3.564.530), que será actualizada así: Donde: Ra: Valor presente de la renta: Rh: Capital histórico, o suma que se actualiza Ipc (f): Índice final certificado por el DANE para octubre de 2021 (último disponible a la fecha de expedición de esta sentencia).
Ipc (i): Índice inicial certificado por el DANE. Correspondiente a agosto de 2000, fecha de la muerte de la víctima Ra = $3.564.530 índice final (110,06) = $9.191.944 índice inicial (42,68) La anterior suma de dinero ($2.297.986) servirá de base para el cálculo del lucro cesante, el que se distribuirá en cuatro periodos conforme las reglas de acrecimiento establecidas en la sentencia de unificación, así: i) Primer período (Pd1), comprendido entre la fecha de los hechos (17 de agosto de 2000) hasta el momento en que Carolina Meluk Jaramillo alcanzó la edad de 25 años (31 de julio de 2004) y, que corresponde a 47.44 meses.
En este período tanto lo cónyuge supérstite como los hijos menores de 25 años recibirían la ayuda económica del señor Armando Meluk Castro por lo que la indemnización será distribuida en un 50% para la señora Elizabeth Hurtado Ángel y el restante en partes iguales para Carolina Meluk Jaramillo, Samir Meluk Hurtado y Yamil Meluk Hurtado (16.66% para cada uno de ellos). ii) Segundo período (Pd2), que se traduce en un tiempo de 97.4 meses, y que va desde el 1 de agosto de 2004 hasta que Samir Meluk Hurtado cumplió 25 años de edad (29 de septiembre de 2012).
En este período Carolina Meluk ya no es beneficiaria por lo que la indemnización que deja de corresponderle se distribuye en partes iguales entre los demás beneficiarios, de forma tal que a Elizabeth Hurtado Ángel le corresponde un 55.55%, a Samir Meluk Hurtado un 22.22% y a Yamil Meluk Hurtado un 22.22%. iii) Tercer período (Pd3), que corresponde a un tiempo de 72.51 meses comprendidos desde el 30 de septiembre de 2012 hasta el momento en que Yamil Meluk Hurtado cumplió 25 años de edad (16 de octubre de 2018).
En este periodo Samir Meluk Hurtado ya no es beneficiario por lo que la indemnización que deja de corresponderle se distribuye en partes iguales entre los demás beneficiarios, por lo que a Elizabeth Hurtado le corresponde un 66.66% y a Yamil Meluk Hurtado un 33.34%. iv) Cuarto período (Pd4), desde el día siguiente a la fecha en que se extinga el derecho para Yamil Meluk Hurtado por haber cumplido los 25 años de edad (17 de octubre de 2018) hasta la expectativa de vida que tenía el señor Armando Meluk Castro para un total de 125.61 meses.
En este periodo se aplica la regla jurisprudencial según la cual, una vez todos los hijos alcanzan los 25 años de edad, el progenitor aporta al hogar el 50% del total de sus ingresos por lo que el cónyuge supérstite tiene derecho a recibir el otro 50%, luego entonces, en el caso concreto como la señora Elizabeth Hurtado Ángel es la única beneficiara -en este período- se calcula la indemnización con la vida probable del señor Armando Meluk Castro.
Este último periodo debe dividirse en lucro cesante consolidado (hasta la fecha de esta sentencia) y lucro cesante futuro (desde el día siguiente a la fecha de esta sentencia hasta la vida probable de Armando Meluk Castro), por lo que el lucro cesante consolidado es de 37.9 meses y el lucro cesante futuro o por consolidar corresponde a 87.71 meses. 4.2.2.1 Distribución del primer período de lucro cesante Por el primer período de lucro cesante consolidado le corresponde a la señora Elizabeth María Hurtado la suma de $244.592.163,10 mientras que a Carolina Meluk Jaramillo, Samir Meluk Hurtado y Yamil Meluk Hurtado le corresponde a cada uno la suma de $81.530.721,04 que así les serán reconocidos.
Es de destacar que la suma de dinero que resulta reconocida a la señora Carolina Meluk Jaramillo es inferior a lo solicitado por la demandante. 4.2.2.2 Distribución del segundo período de lucro cesante Por el segundo período de lucro cesante consolidado le correspondería a la señora Elizabeth María Hurtado la suma de $634.455.415,67 mientras que a cada uno de los actores Samir Meluk Hurtado y Yamil Meluk Hurtado les correspondería la suma de $253.736.489,14. 4.2.2.3 Distribución del tercer período de lucro cesante Por el tercer período de lucro cesante consolidado, siguiendo las reglas del acrecimiento se le reconocería a la señora Elizabeth María Hurtado la suma de $531.254.998,08 mientras que al señor Yamil Meluk Hurtado le sería reconocida la suma de $265.707.195,26. 4.2.2.4 Distribución del cuarto período de lucro cesante El cuarto período comprende las indemnizaciones por concepto de lucro cesante consolidado y futuro que serían reconocidas en favor de la señora Elizabeth María Hurtado.
Para el lucro cesante consolidado se usará la formula del Consejo de Estado por un periodo de 37.9 meses, así: S = Ra (1+ i)n - 1 I Donde: S = Es la indemnización a obtener. Ra = $9.191.944 i = Interés puro o técnico legal: 0.004867. n = Número de meses que comprende el período indemnizable, esto es, 37.9 meses S = $381.559.333,87 De esta suma a Elizabeth Hurtado Ángel le correspondería el 50% para un total de $190.779.666,93 Por su parte, en lo que respecta al lucro cesante futuro y que corresponde a 87.71 meses, la indemnización en favor de la señora Elizabeth Hurtado Ángel sería la siguiente: S = Ra (1+ i)n - 1 i (1 + i)n Donde: S = Es la indemnización a obtener.
Ra = $9.191.944 i = Interés puro o técnico legal: 0.004867. n = Número de meses que comprende el período indemnizable, esto es, entre el día siguiente a la fecha de esta sentencia, hasta los meses que le faltaban al señor Armando Meluk para llegar a su expectativa de vida (87.71 meses). $ = 654.947.442,71 De esta suma a Elizabeth Hurtado Ángel le corresponde el 50% para un total de $327.473.721,36 por lo que la indemnización -en el cuarto período- a favor de la demandante corresponde a un monto de $518.253.388,29.
En síntesis, la liquidación del lucro cesante sería la siguiente: Ahora bien, los demandantes Elizabeth Hurtado Ángel, Samir Meluk Hurtado y Yamil Meluk Hurtado limitaron la tasación del perjuicio por concepto de lucro cesante, la señora Elizabeth Hurtado Ángel solicitó el pago de $479.884.553 que actualizados corresponden a la suma de $1.143.369.917,32 y toda vez que la liquidación por concepto de lucro cesante resulta superior a lo solicitado en la demanda, la Sala se limitará a lo pedido de forma tal que a la señora Elizabeth Hurtado Ángel le será reconocida la suma de mil ciento cuarenta y tres millones trescientos sesenta y nueve mil novecientos diecisiete pesos con treinta y dos centavos ($1.143.369.917,32).
Lo anterior también se predica respecto del accionante Samir Meluk Castro quien solicitó el pago de $90.130.805 que actualizados corresponden a la suma de doscientos trece millones quinientos ochenta mil ciento seis pesos con sesenta y cuatro centavos ($213.580.106,64), por lo que la indemnización por concepto de lucro cesante que se reconoce en favor del referido demandante se limitará a dicho valor.
De igual forma, en favor del actor Yamil Meluk Hurtado se le reconoce la suma de trescientos cincuenta y nueve millones novecientos noventa mil setecientos cincuenta y cinco pesos con ochenta y seis centavos ($359.990.755,86) que corresponde al valor actualizado de lo solicitado en la demanda. 5. Conclusión Por consiguiente, por estar demostrado que la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional incurrió en falla del servicio se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones para en su lugar declarar patrimonialmente responsable a esta entidad y acceder al reconocimiento de indemnización por perjuicios morales y materiales. 6.
Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia la cual queda así:
PRIMERO: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la muerte del señor Armando Meluk Castro ocurrida el 17 de agosto de 2000 en el campamento El Bosque de la Central Hidroeléctrica Jaguas.
SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales: A favor de cada uno de los señores Elizabeth Hurtado Ángel, Carolina Meluk Jaramillo, Samir Meluk Hurtado y Yamil Meluk Hurtado la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. A favor de cada uno de los señores Isabel Meluk Castro, Martha Cecilia Meluk Castro, Victoria Eugenia Meluk Castro, Aydeé Isabel Meluk Castro, Yolanda Meluk Castro y Emilio Meluk Castro la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Condénese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales por la modalidad de lucro cesante las siguientes sumas de dinero: i) A favor de Elizabeth María Hurtado la suma mil ciento cuarenta y tres millones trescientos sesenta y nueve mil novecientos diecisiete pesos con treinta y dos centavos ($1.143.369.917,32). ii) A favor de Carolina Meluk Jaramillo la suma de ochenta y un millones quinientos treinta mil setecientos veintiún pesos con cuatro centavos ($81.530.721,04) iii) A favor de Samir Meluk Hurtado la suma de la suma de doscientos trece millones quinientos ochenta mil ciento seis pesos con sesenta y cuatro centavos ($213.580.106,64). iv) A favor de Yamil Meluk Hurtado la suma de trescientos cincuenta y nueve millones novecientos noventa mil setecientos cincuenta y cinco pesos con ochenta y seis centavos ($359.990.755,86).
CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La entidad condenada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 a 178 del CCA.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del CPC, expídase copia de la sentencia a las partes a través de los apoderados que los han venido representando. 2º) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Con salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.