CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Demandante: FONDO ADAPTACIÓN Demandado: G.O.C SUCURSAL COLOMBIA Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del auto del 8 de noviembre de 2023, expedido, en el marco de la audiencia inicial, por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se negó la práctica de una prueba pericial y una testimonial.

I. ANTECEDENTES1 1. La demanda y su fundamento: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de mayo de 2018, el Fondo Adaptación, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 del CPACA, se dirigió en contra de G.O.C. Sucursal Colombia y de Seguros del Estado S.A., con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Que se DECLARE que G.O.C Sucursal Colombia, de las condiciones ya anotadas, INCUMPLIÓ el contrato de interventoría número CFA-001 de 2014, hoy 097 de 2015, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar de Nariño- COMFAMILIAR, actuando como mandatario del Fondo Adaptación y G.O.C 1 Es necesario resaltar que en el expediente virtual asignado a este despacho -mediante el aplicativo SAMAI- no reposaban los documentos del expediente, los cuales se encontraron al revisar el SAMAI del tribunal.

Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 2 Sucursal Colombia, el 23 de abril de 2014 con el objeto de adelantar la interventoría integral de la construcción la IPS Sagrado Corazón de Jesús en el municipio del Charco, Nariño, subrogado el 22 de mayo de 2015 al Fondo de Adaptación, de conformidad con el estudio previo origen de este contrato, y con los documentos que lo conforman, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última. 2.

Declarar que G.O.C Sucursal Colombia, es contractualmente responsable ante el FONDO ADAPTACIÓN por el incumplimiento del contrato No. CFA 001 de 2014 de 2014, hoy 097 de 2015, subrogado al FONDO ADAPTACIÓN. 3. Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a G.O.C. Sucursal Colombia a pagar favor del FONDO ADAPTACIÓN: a. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE.

A título de daño emergente, los perjuicios causados al Fondo Adaptación se estiman por lo menos en las siguientes sumas de dinero, sin perjuicio que dentro del presente proceso se prueben sumas de dinero mayores (…) b. A TÍTULO DE DAÑO MORAL O REPUTACIONAL. La suma de $100.000.000, por concepto de reparación del daño reputacional sufrido por el Fondo Adaptación al fracasar la construcción e interventoría de la IPS Nuestra Señora del Carmen en el municipio de La Tola. c. A TITULO DE CLÁUSULA PENAL Se CONDENE a G.O.C. Sucursal Colombia a pagar a favor del Fondo Adaptación, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula novena del contrato No. CFA 001 de 2014, hoy 097 de 2015, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, la cual asciende a la suma de $52.198.608. 4.

Que se DECLARE que la Compañía SEGUROS DEL ESTADO, en virtud de la póliza de cumplimiento No.42-45-101026232 es la garante del cumplimiento del contrato CFA 001 de 2014, hoy 097 de 2015, celebrado entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO – COMFAMILIAR NARIÑO, actuando como mandatario del Fondo Adaptación, y la sociedad G.O.C. Sucursal Colombia, el 23 abril de 2014. 5.

Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Compañía SEGUROS DEL ESTADO, en virtud de la póliza de cumplimiento No.42-45-101026232, a pagar favor del Fondo Adaptación, los amparos de cumplimiento del contrato y calidad, atendiendo el monto asegurado por la suma de $208.794.432, en concordancia con los perjuicios causados a la accionante. 6.

Que se DECLARE la liquidación judicial del contrato No. CFA 001 de 2014, hoy 097 de 2015, SUSCRITO entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO – COMFAMILIAR NARIÑO, actuando como mandatario del Fondo Adaptación, y la sociedad G.O.C sucursal Colombia, el 23 de abril de 2014, subrogado al FONDO ADAPTACIÓN. 7. Que, como consecuencia de lo anterior, se CONSTITUYA EN MORA a PSI Productos y Servicios de Ingeniería S.A.S, y se condene a la contratista a las restituciones y demás pagos a favor de la accionante, concordantes con la liquidación judicial del contrato, por concepto de las sumas de dinero que le fueron pagadas por concepto de A.I.U. por el Fondo Adaptación en virtud del contrato en mención. 8.

CONDENESE en costas a cada una de las partes demandadas. Como hechos de la demanda, se narraron los siguientes: Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 3 El 27 de abril de 2013, el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar de Nariño suscribieron el contrato No. 058 de 2013, cuyo objeto era “ejecutar en nombre y representación del fondo la gerencia integral de la primera fase del proyecto de construcción y dotación de las IPS afectadas por el fenómeno de la niña 2010 – 2011 localizadas en el Departamento de Nariño”.

En virtud de este, la caja de compensación celebró el contrato de obra No. 001 del 7 de enero de 2014 con la sociedad Productos y Servicios de Ingeniería P.S.I., para la construcción de la E.S.E. Hospital Sagrado Corazón en el Municipio de El Charco – Departamento de Nariño. En dicho contexto, el 23 de abril de 2014 la Caja de Compensación Familiar de Nariño contrató a la firma G.O.C. Sucursal Colombia para ejercer la interventoría integral del contrato de obra antedicho.

El valor de este contrato fue de $521’986.080 y su plazo de 11 meses contados a partir de la fecha de inicio de las obras del centro de salud, hito que se dio el 16 de octubre de 2014. Posteriormente, el 15 de mayo de 2015, el Fondo Adaptación se subrogó en la posición de contratante de la obra y de la interventoría correspondiente. Dado que el contrato para la construcción de la E.S.E. no tuvo ningún avance en la ejecución de la obra, el Fondo Adaptación analizó las obligaciones derivadas del contrato de interventoría suscrito con la demandada y concluyó que aquellas fueron incumplidas. 2.

Actuaciones procesales: Mediante auto del 29 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El 21 de noviembre de 2018, la sociedad G.O.C. Sucursal Colombia contestó la demanda y presentó demanda de reconvención. Por su parte, Seguros del Estado S.A. contestó la demanda el 23 de noviembre del mismo año. El 8 de noviembre de 2023 se llevó a cabo la audiencia inicial, prevista en el artículo 180 del CPACA.

Una vez agotada las etapas de saneamiento, de fijación del litigio y de conciliación, el tribunal procedió a decretar pruebas. Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 4 En la demanda, el Fondo Adaptación solicitó, entre otras, las siguientes pruebas: Solicito que se decrete prueba pericial, por conducto de un ingeniero titulado que haga parte de la lista de auxiliares de la justicia, con el objeto de cuantificar los perjuicios sufridos por el Fondo Adaptación en los siguientes conceptos derivados de la ejecución del contrato de obra tantas veces citado (…) Con el objeto de que depongan sobre los hechos de la presente demanda, solicito que se decrete la recepción de los siguientes testimonios (…) En la oportunidad procesal correspondiente se remitirán las direcciones de contacto para citaciones.

El tribunal negó la prueba pericial toda vez que la parte no especificó el área en la que debía ser experto el profesional, dado que “la ingeniería como rama del conocimiento científico y tecnológico comprende una multiplicidad de áreas”. Asimismo, consideró que, en virtud del artículo 222 del CPACA -con la modificación introducida por el artículo 58 de la Ley 2080 de 2021- la entidad podía contratar la asesoría técnica necesaria para aportar los dictámenes periciales que apoyen los argumentos de su demanda.

Por otra parte, negó los testimonios solicitados, dado que no se estableció de forma precisa el objeto de dicha prueba y tampoco se indicaron los datos para contactar a los testigos. Aclaró que el momento procesal para brindar esta información es el escrito de la demanda y no un momento posterior. La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación respecto de la negación de la prueba pericial y los testimonios.

Precisó que la experticia requerida pertenecía al área de la ingeniería civil y se hacía necesaria para establecer si la interventoría cumplió o no con sus compromisos de control y seguimiento a la obra, así como para la cuantificación de los perjuicios que la demandante pretende. Por otra parte, manifestó que cuatro de los testigos enlistados en la demanda trabajan en el Fondo Adaptación y jugaron un papel de liderazgo en los hechos que dieron lugar al litigio.

Solicitó que se permitiera entregar sus direcciones laborales, dada la importancia de sus declaraciones. Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 5 El a quo, en la misma diligencia rechazó, por improcedente, el recurso de reposición2 y decidió conceder el recurso de apelación interpuesto.

El proceso ingresó al despacho para decidir el 1 de diciembre de 2023. II. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable: Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación – 8 de noviembre de 2023-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - incluyendo las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, normativa que, salvo por las prescripciones que modificaron las competencias de los juzgados, de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, entró a regir el 26 de enero de 20213- y el Código General del Proceso, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437)4. 2.

Competencia del despacho: Según el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado conocerá -en segunda instancia- de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prescribe que será apelable el auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba. 2 El tribunal aplicó los artículos 242 y 243 del CPACA, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

Si bien se debió aplicar el artículo 242 precitado, con la modificación del artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, que establece que “[e]l recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario ( )” y, por lo tanto, el tribunal debió tramitar el recurso de reposición, el Despacho resolverá la apelación en aras de garantizar el principio de economía procesal. 3 “Artículo 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley [ ]”. 4 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 6 Finalmente, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20215, el auto mediante el cual se resuelve una apelación en contra de la decisión que negó el decreto o la práctica de una prueba debe ser proferido por el magistrado ponente, puesto que no fue previsto dentro de las providencias a cargo de las salas, secciones y subsecciones. 3.

Problema jurídico y solución del caso concreto Le compete al Despacho determinar si era procedente la decisión del a quo de negar la prueba testimonial y el dictamen pericial solicitados por el Fondo Adaptación en el escrito de la demanda. En primer lugar, se abordará lo relativo a la prueba testimonial, cuya solicitud se encuentra regulada en el artículo 212 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: Artículo 212.

Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso.

En la demanda, el Fondo Adaptación solicitó la recepción de seis testimonios “para que depongan sobre los hechos de la presente demanda”. El tribunal negó el decreto de dicha prueba dado que no se delimitó su objeto y tampoco se expresaron los datos de contacto de los testigos. 5 “Artículo 125. De la expedición de providencias. [Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021]. [ ] 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 7 En el recurso de apelación, la parte demandante insistió en la importancia de recibir las declaraciones de los señores Lizbeth Villa Carpio, Jaime Rodrigo Vélez Cervantes, Harold Muñoz y Liliana García Velásquez, toda vez que son funcionarios de la entidad y participaron en los hechos que dieron origen al conflicto.

Asimismo, solicitó que se le permitiera entregar la dirección laboral para efectos de su citación. La decisión del a quo de negar la prueba testimonial se encuentra conforme al artículo 212 del Código General del Proceso, que establece de forma expresa la obligación -a cargo de quien solicita la prueba- de enunciar concretamente los hechos sobre los cuales recaerán los testimonios.

En tal sentido, no es procedente decretar una prueba testimonial que fue solicitada para deponer “sobre los hechos de la presente demanda”, pues tal afirmación resulta genérica y no brinda claridad sobre los asuntos puntuales que serán objeto de la prueba. Adicional a ello, la mera participación de los funcionarios del Fondo Adaptación en los hechos que originaron el litigio no es suficiente para decretar sus testimonios pues, como se indicó, era necesario que el demandante precisara sobre qué asuntos exactos versarían sus declaraciones.

Por tal razón, el despacho confirmará la decisión de negar la prueba testimonial solicitada por el Fondo Adaptación en el escrito de la demanda. Por otra parte, se observa la solicitud de una prueba pericial, formulada en los siguientes términos: Solicito que se decrete prueba pericial, por conducto de un ingeniero titulado que haga parte de la lista de auxiliares de la justicia, con el objeto de cuantificar los perjuicios sufridos por el Fondo Adaptación en los siguientes conceptos derivados de la ejecución del contrato de obra tantas veces citado: 1.

Diferencia de valor contrato de obra para la construcción, indexado, por no construcción de la obra que se estima por lo menos en la suma indicada o la que se pruebe en juicio. 2. Valor estimado del Nuevo contrato de interventoría que deberá contratar el Fondo con motivo de la obra fallida a cargo del demandado, que se estima por lo menos en la suma indicada o la que se pruebe en juicio. 3.

Valor de los gastos en que incurrió el Fondo para llevar a cabo la contratación del demandado, que se estima por lo menos en la suma indicada o la que se pruebe en juicio. 4. Valor de los dineros existentes en el Fideicomiso 31503 denominado FIDEICOMISO PRODUCTOS Y SERVICIOS DE INGENIERIA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO Administrado por la Fiduciaria BBVA, girados por el FONDO ADAPTACIÓN. Valor de los gastos y demás costos que se han descontado del Fideicomiso 31503 denominado FIDEICOMISO PRODUCTOS Y SERVICIOS DE INGENIERIA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO Administrado por la Fiduciaria BBVA y de los gastos de Cartera Colectiva hasta que se restituyan los dineros al Fondo y que a la fecha de presentación de la demanda se estima en la suma indicada a la derecha de la Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 8 presente, que se estima por lo menos en la suma indicada o la que se pruebe en Juicio. 6.

Valor de los nuevos gastos en que deberá incurrir el Fondo Adaptación para adelantar los estudios para adelantar la obra no construida por el demandado, que se estima por lo menos en la suma indicada o la que se pruebe en juicio. El tribunal negó la prueba pericial con fundamento en que (i) no se especificó el área de la ingeniería en la que debía ser experto el perito y (ii) la entidad podía aportar directamente el dictamen, según lo dispuesto en el artículo 222 del CPACA, modificado por el artículo 58 de la Ley 2080 de 2021.

El demandante solicitó reconsiderar la decisión y precisó que la experticia que se requería, por la naturaleza del contrato objeto de controversia -interventoría sobre la ejecución de una obra-, debía ser practicada por un ingeniero civil. Adicionalmente, solicitó al tribunal que le permitiera aportar el dictamen en un plazo prudencial.

En primer término, resulta oportuno precisar que el artículo 222 del CPACA, modificado por el artículo 58 de la Ley 2080 de 20226, permite a las entidades públicas contratar directamente la elaboración de los dictámenes periciales que requieran para el proceso judicial. No obstante, dicha facultad no le impide a la entidad solicitarle al juez que decrete la prueba, pues el artículo 218 del CPACA dispone que “las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código”.

Por ello, no es posible negar un dictamen pericial con el argumento de que éste puede ser aportado, toda vez que la norma le otorga ambas posibilidades a las partes. De otra parte, cabe aclarar que el artículo 218 del CPACA establece que, en lo no previsto en dicho código, la prueba pericial se regirá por las disposiciones del Código General del Proceso.

En tal sentido, el artículo 226 del Código General del Proceso define la prueba pericial como aquella que es “procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. 6 “Artículo 222. Reglas especiales para las entidades públicas. Artículo modificado por el artículo 58 de la Ley 2080 de 2021.

Para aportar el dictamen pericial o contradecirlo en los casos previstos en la ley, se faculta a las entidades públicas para que mediante contratación directa seleccionen los expertos que atenderán la prueba pericial requerida en un proceso judicial. Esta pericia también podrá ser contratada durante las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005.

Con el mismo fin se podrán contratar asesorías técnicas. 2. Cuando la experticia sea rendida por una entidad pública el juez deberá ordenar honorarios a favor de esta. Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 9 Como se observa, la norma no establece como exigencia para solicitar el dictamen pericial, que se exprese la subespecialidad del experto requerido en el tema.

El actor señaló que aquel debía realizarse por un experto en ingeniería, los puntos sobre los cuales debía pronunciarse y precisó que, de la lectura de la demanda, era viable concluir que se trataba de un ingeniero civil, toda vez que se trataba de una experticia en materia de obra. En ese sentido, el no haber expresado en la demanda la subespecialidad de la ingeniería requerida para la experticia, no impedía al juez decretar dicha prueba y designar al profesional idóneo en el área de la ingeniería para rendir el dictamen, teniendo en cuenta además que la subespecialidad fue precisada en audiencia por la parte demandante.

Por tales razones, el Despacho revocará la decisión de negar la prueba pericial solicitada por Fondo Adaptación en el escrito de la demanda. Se aclara que, una vez quede en firme esta decisión, el Tribunal Administrativo de Nariño deberá verificar si el actor cumplió con los demás requisitos para decretar la prueba pericial solicitada, sin que en ningún caso pueda tomar como fundamento de la decisión los argumentos que fueron debatidos en esta instancia. Dado que el recurso de apelación prosperó parcialmente, el Despacho se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, proferida en audiencia el 8 de noviembre de 2023, únicamente en lo relacionado con el dictamen pericial solicitado por el Fondo Adaptación en el escrito de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, una vez quede ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente. Radicación:52001-23-33-000-2018-00338-01 (70.657) Actor:Fondo Adaptación Demandado: G.O.C. Sucursal Colombia Referencia: Medio de control de controversias contractuales (auto). 10 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada