Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Demandante: EDILBERTO YALANDA Y OTROS Demandados: ACTO ELECTORAL DE DEISY LUCERO TROCHEZ BERNAL COMO ALCALDESA MUNICIPAL DE PIENDAMÓ, CAUCA Tema: Decreto de pruebas.

Requisitos y presupuestos. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde al Despacho pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 20 de enero de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo del Cauca, entre otros, dispuso el trámite de sentencia anticipada, fijó el litigio y denegó el decreto y práctica de unas pruebas.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Los señores Edilberto Yalanda, José Aimer Mosquera y Ángel Gabriel Calambas Chocue, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que se hiciera la siguiente declaración: “1.

Que se declare La NULIDAD ELECTORAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el DECRETO 1695 DEL 09 DE SEPTIEMBRE DE 2022, expedido por el Gobernador del Departamento del Cauca por medio del cual se designó como alcaldesa del Municipio de Piendamó Tunía a la señora DEICY LUCERO TROCHEZ BERNAL”. Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Hechos Señalaron que el gobernador del departamento del Cauca mediante Decreto 1539 del 17 de agosto de 2022 suspendió al alcalde del municipio de Piendamó, Cauca, el señor Víctor Hugo Franco Muñoz, como consecuencia de la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán. Anotaron que el gobernador del Cauca al momento de recibir la terna enviada por los partidos políticos Cambio Radical y Liberal, debió abstenerse de designar como alcaldesa a la señora Deisy Lucero Trochez Bernal, teniendo en cuenta que a la fecha del nombramiento y en la actualidad es la compañera permanente del concejal Jhon Miller Pacheco Yama. 3.

Normas violadas y concepto de la violación En criterio de los demandantes, con el acto acusado se desconoció la prohibición prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 que establece: “ARTICULO

49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. (…) Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.” Invocaron la causal prevista en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en que se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 4.

Trámite procesal En providencia del 24 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. Mediante auto del 20 de enero de 2023, la referida Corporación denegó algunas pruebas, dispuso el trámite de sentencia anticipada, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión. Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5.

La decisión recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 20 de enero de 2023, entre otros, resolvió denegar el decreto y práctica de unas pruebas requeridas por la parte demandante. Como fundamento de dicha decisión, precisó lo siguiente: Advirtió que la parte demandante solicitó que se oficiara a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo Municipal de Piendamó, para obtener información sobre la calidad de concejal del señor Jhon Miller Pacheco Yama.

No obstante, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP, se evidencia que la parte interesada no acreditó, siquiera sumariamente, que hubiese solicitado a través de derecho de petición esa información, o que la misma no hubiese sido atendida, por lo tanto, se abstuvo de ordenar el decreto de aquella. Mencionó que la parte actora solicitó una prueba testimonial consistente en la declaración de los señores Alexander Guengue Mosquera, Eliana Danitza Marín Muriel, Gerardo Paz Rodríguez, Damaris Andrea Ibarra Urbano y un menor de edad que identifica como MJPM, con la finalidad que aquellos depongan sobre el “conocimiento de la relación de compañeros permanentes del concejal JHON MILLER PACHECO YAMA y la señora DEICY LUCERO TROCHEZ BERNAL”.

Igualmente, solicitaron la comparecencia de Jorge Eliécer Manzano Bravo para que corrobore la veracidad de unas declaraciones aportadas con la demanda (los mismos que solicita como testigos) y el álbum fotográfico allegado al proceso donde se describe la calidad de compañeros permanentes de la demandada y el concejal. Indicó que las pruebas testimoniales solicitadas son inconducentes en consideración a que el artículo 256 del C.G.P. establece que “La falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba”.

En consecuencia, advirtió que de conformidad con el artículo 4º la Ley 54 de 1990 (modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005) la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes solo se puede declarar por los mecanismos establecidos en dicha normatividad1. 1 “Artículo 4o. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1.

Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Anotó que la declaración de existencia de unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios, es competencia exclusiva de los Jueces de Familia en primera instancia, como lo prevé el numeral 20º del artículo 22 del Código General del Proceso.

Concluyó que la prueba testimonial solicitada es a todas luces inconducente e impertinente, pues es claro que la Jurisdicción Contencioso Administrativa carece de competencia para realizar la declaratoria de existencia de una unión marital de hecho y los efectos patrimoniales que aquella declaración implica, y respecto de la cual la parte actora pretende erradamente se realice un debate al interior del presente medio de control.

Insistió en que dicha prueba escapa de la naturaleza misma del análisis normativo que se debe realizar en el asunto de la referencia, por lo que no resulta procedente decretar tales pruebas testimoniales. 6. La impugnación Inconformes con dicha decisión, los demandantes interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación. Como fundamento del recurso expresaron lo siguiente: Argumentaron que el Tribunal al negarse a decretar la prueba tendiente a determinar si el señor Jhon Miller Pacheco Yama es Concejal del municipio de Piendamó, está incurriendo en un defecto factico al no incluir las pruebas “determinantes para identificar la veracidad de los hechos” y “omitir el decreto o la práctica de las pruebas, siendo estas conducentes, pertinentes y útiles, lo que deriva en una insuficiencia probatoria en el proceso judicial”.

Anotaron que si el despacho consideró que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 173 del CGP para el decreto de la prueba documental, desconoció que tenía la facultad de solicitar dicho documento a través de la prueba oficio como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-768 de 2014. Aseguraron que en este asunto se le dio prevalencia a la ritualidad sobre lo sustancial y de esta forma, no se está preservando el orden jurídico en el municipio de Piendamó desconociendo la finalidad esencial de la Ley 1437 de 2011.

Señalaron que en el auto recurrido se planteó la tesis de que la Ley 54 de 1990 fija una tarifa legal para probar la existencia de la calidad de compañeros 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.” Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 permanentes.

Sin embargo, afirmaron que ese planteamiento contradice la posición de libertad probatoria sostenida por el Consejo de Estado, como se puede corroborar en la sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado 25000-23-15-000-2020-02720-01. 7. Traslado del recurso La Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca corrió traslado a las partes del recurso de apelación. Sin embargo, guardaron silencio. 8.

Providencia que resolvió el recurso de reposición Mediante auto del 5 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso no reponer el auto del 20 de enero de 2023, mediante el cual se negaron las pruebas requeridas por la parte actora, entre otros. Argumentó que el decreto de las pruebas deprecadas, contrarían los postulados del artículo 173 del CGP, pues se pretende que de manera oficiosa se supla la carga probatoria que le incumbe a la parte demandante y se decrete una prueba documental negada por el incumplimiento de su deber, consistente en acreditar siquiera sumariamente que hubiese solicitado a través de derecho de petición esa información, o que la misma no hubiese sido atendida.

Agregó que la solicitud contraría las previsiones del inciso 1º del numeral 1º del artículo 182A del CPACA que obliga a que se aplique la norma del CGP antes relacionada al momento de pronunciarse sobre las pruebas solicitadas. Por lo tanto, advirtió que se mantendría en su negativa de ordenar el decreto de aquella documental. Reiteró que la prueba testimonial solicitada es a todas luces inconducente e impertinente, pues es claro que la Jurisdicción Contencioso Administrativa carece de competencia para realizar la declaratoria de existencia de una unión marital de hecho y los efectos patrimoniales que aquella declaración implica.

Además, sostuvo que la parte actora pretende erradamente que se realice un debate al interior del presente medio de control, escapando a la naturaleza misma del análisis normativo que se debe realizar en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Este despacho de la Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que negó el decreto y práctica de pruebas, Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 según lo dispuesto en el artículo 1502 y el numeral 7 del artículo 2433 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Asimismo, corresponde proferir la decisión al ponente de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2. Oportunidad El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos en los siguientes términos: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. 4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano”.

En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado debe interponerse dentro de los 2 días siguientes, en el caso de un proceso de nulidad electoral. En este asunto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 20 de enero de 2023 y el escrito de apelación, como subsidiario de la reposición, fue presentado el 26 de enero siguiente.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el recurso de apelación, al 2 “Artículo 150.Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021 <el nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). 3 Artículo 243. “Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021- Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o práctica de pruebas”. Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 interponerse como subsidiario de la reposición, fue presentado en término, en tanto que el plazo empezaría a correr únicamente a partir de la notificación de la providencia que negó la reposición, que para este caso concreto corresponde al proveído del 5 de mayo de 2023, notificado por estado al día siguiente.

Ello, teniendo en cuenta que, de la redacción del numeral 3 del artículo 244 del CPACA, es posible advertir la posibilidad de formular el recurso de apelación después de notificado el auto que niega total o parcialmente la reposición. En ese orden de ideas, resulta dable entender que el término para interponer la apelación se cuenta hasta dos (2) días después de que se notificara por estado el auto del 5 de mayo de 2023 (que negó la reposición), el cual quedó notificado el 6 de mayo siguiente.

Como el recurso fue presentado desde el 26 de enero de 2023 (en subsidio de la reposición), huelga concluir que fue allegado dentro de la oportunidad legal correspondiente. 3. Problema jurídico Corresponde al despacho determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar las pruebas documental y testimonial requeridas por la parte demandante.

Para el efecto, habrá de determinarse si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto y práctica de las pruebas requeridas por lo cual, de cara a los argumentos de la apelación, deberá establecerse si: i) procede la facultad oficiosa del juez, respecto al decreto y practica de pruebas, cuando la parte procesal que requiere la prueba no acreditó los presupuestos y requisitos para su decreto y, ii) si resultan conducentes y pertinentes los testimonios requeridos por la parte actora para demostrar la unión marital de hecho entre la alcaldesa demandada y el presunto concejal Jhon Miller Pacheco Yama. 4.

Caso concreto Como viene de explicarse, el Tribunal Administrativo del Cauca denegó la solicitud de pruebas requeridas por la parte actora tendientes a que: i) se oficiara a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo Municipal de Piendamó, para obtener información sobre la calidad de concejal del señor Jhon Miller Pacheco Yama y, ii) que se decretara y practicara los testimonios de los señores Alexander Guengue Mosquera, Eliana Danitza Marín Muriel, Gerardo Paz Rodríguez, Damaris Andrea Ibarra Urbano y un menor de edad que identifica como MJPM, con la finalidad que aquellos depongan sobre el “conocimiento de la relación de compañeros permanentes del concejal JHON MILLER PACHECO YAMA y la señora DEICY LUCERO TROCHEZ BERNAL”.

Igualmente, solicitaron la comparecencia de Jorge Eliécer Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Manzano Bravo para que corrobore la veracidad de unas declaraciones y álbum fotográfico allegado al proceso Sobre el particular, el tribunal de primera instancia denegó el decreto y práctica de dichas pruebas toda vez que, por un lado, no se acreditó que la prueba que se pretende oficiar se haya requerido mediante derecho de petición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP.

De otro lado, porque los testimonios requeridos no son pertinentes ni conducentes para demostrar el vínculo de la unión marital de hecho que se pretende probar, puesto que para ello la ley ha previsto los mecanismos idóneos para obtener tal declaración, sin que el juez contencioso administrativo sea competente para ello. La parte actora sostiene en el recurso de apelación que el Tribunal le dio prevalencia a la forma sobre lo sustancial, puesto que, la prueba que se solicita requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo Municipal de Piendamó, resulta esencial para demostrar la calidad de concejal del compañero permanente de la demandada, prueba que pudo haber requerido de oficio.

Igualmente, alegó que no existe tarifa legal para demostrar el vínculo de la unión marital de hecho que se acusa en este proceso y que, en ese orden de ideas, los testimonios solicitados sí resultan conducentes y pertinentes para demostrar la relación entre la demandada y el concejal Jhon Miller Pacheco Yama. Al respecto, en lo que concierne a la prueba requerida por la parte actora, tendiente a que se oficie a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Concejo Municipal de Piendamó, Cauca, con el fin de obtener la documental que demuestre la calidad de concejal del señor Jhon Miller Pacheco Yama, se deben considerar varios aspectos.

Según se tiene, el artículo 167 del Código General del Proceso, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida disposición establece que, el juez podrá de oficio o a petición de parte, distribuir la carga de la prueba, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

Tal supuesto normativo, no puede alegarse por la parte actora ante su falta de pericia o incuria de haber requerido mediante de derecho de petición la documental que ahora requiere sea decretada por el juez. En efecto, el artículo 173 del Código General del Proceso, sobre el particular establece que “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”.

De manera que, es a la parte accionante a quien le corresponde probar los hechos que formula en la demanda. Solicitar la prueba que acredita la calidad de concejal del señor Jhon Miller Pacheco Yama, era una carga que debía cumplir la parte actora y demostrar, aunque sea sumariamente, que dicha petición no fue atendida. Además, el sustento de la demanda depende precisamente del vínculo que tiene la alcaldesa demandada con el referido concejal.

De manera que, le correspondía a los demandantes demostrar la calidad de concejal de quien se presume es el compañero permanente de la demandada. Ahora, en principio, tampoco es exigible en este asunto invocar el artículo 213 del CPACA que establece la posibilidad del juez o magistrado ponente de decretar pruebas de oficio, en tanto que se trata de una facultad y no un deber de la autoridad judicial.

No obstante, no escapa del estudio del Despacho la importancia de la prueba requerida para el esclarecimiento de la verdad procesal en este asunto, de cara a la inhabilidad que se le endilga a la alcaldesa demanda por cuenta del vínculo que sostiene presuntamente con un concejal de Piendamó, municipio para el que fue nombrada en dicha dignidad.

Sobre el particular, se advierte que, aun cuando la parte actora no cumplió con la carga que le correspondía, esto es, aportar el documento electoral correspondiente en el que conste la elección de los concejales de Piendamó Cauca, lo cierto es que, dicha información se encuentra disponible en la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual es de libre consulta al público.

De manera que, para efectos de constatar la calidad de Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 concejal del señor Jhon Miller Pacheco Yama, en el municipio de Piendamó, Cauca, con miras a comprobar la causal de nulidad invocada en la demanda, el juez de primera instancia tiene la potestad de incorporar al proceso los documentos electorales (Formulario E-26 Concejo de Piendamó, Cauca), con el fin de garantizar el esclarecimiento de la verdad procesal.

En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca incorporar al proceso como prueba el formulario E-26 en el que consta la elección de los concejales de Piendamó, Cauca, el cual puede ser consultado en la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil/Servicios/Histórico de resultados electorales/Elecciones de autoridades territoriales.

Ahora bien, en lo que corresponde a la prueba testimonial requerida, esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto al alcance y objeto de aquella para precisar que, como cualquier otro medio de convicción que se pretenda hacer valer en juicio, debe reunir los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, al tenor del artículo 168 del Código General del Proceso.

La finalidad de cualquier medio de prueba es lograr la certeza o conocimiento de la situación fáctica que se relata por las partes en el proceso, así como soportar las razones de las pretensiones o el fundamento de la defensa4. Los testimonios corresponden a la declaración de terceros que, si bien no hacen parte del proceso, les consta algunos de los hechos que se pretenden demostrar.

Ahora, pese al poder de convicción que puede aportar un testimonio, es deber del juez determinar si aquel resulta necesario, pertinente y conducente, en consideración a las demás pruebas decretadas. En este caso, la parte actora requirió el decreto y práctica de las siguientes pruebas testimoniales: 1. Alexander Guengue Mosquera identificado con cedula de ciudadanía No. 10.752.708 de Piendamó 2.

Eliana Danitza Marín Muriel identificada con cedula de ciudadanía No. 1.118.288.915 de Yumbo Valle. 3. Menor MJPM identificada con Tarjeta de Identidad No. 1.105.374.645 de Cali 4. Gerardo Paz Rodríguez identificado con cedula de ciudadanía No. 10.752.763 de Piendamó. 5. Damaris Andrea Ibarra Urbano identificada con cedula de ciudadanía No. 48.573.118 de Piendamó. Los cuales informarán al despacho sobre el conocimiento de la relación de compañeros permanentes del concejal JHON MILLER PACHECO YAMA y la señora DEICY LUCERO TROCHEZ BERNAL, los cuales, serán citados y comparecerán al proceso a través de los suscritos. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Providencia del 5 de marzo de 2015. Rad: 11001-03-28-000-2014-00111-00. M. P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 6.

Jorge Eliecer Manzano Bravo identificado con cedula de ciudadanía No. 10.537.429 de Popayán, en calidad de investigador privado con la finalidad de que corrobore la veracidad del contenido de las declaraciones y álbum fotográfico anexado al proceso. De conformidad con el artículo 212 del Código General del Proceso “cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”.

Según se observa de la petición probatoria de la parte actora, respecto del señor Jorge Eliécer Manzano Bravo no se indicó la residencia o lugar donde podía ser citado, luego no cumple con el lleno de los requisitos para su decreto. En lo que concierne a los demás testigos, los demandantes indicaron el nombre e informaron el objeto de la prueba, esto es, demostrar la unión marital de hecho que existe entre la alcaldesa demandada y el concejal Jhon Miller Pacheco Yama.

Adicionalmente, señalaron que aquellos podían ser citados por conducto de los demandantes. Luego, los presupuestos formales para su decreto sí se cumplen. En lo que concierne a la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, el Despacho advierte que el a quo incurre en una imprecisión, al señalar que el objeto de la prueba requerida se dirige a que se “declare” la unión marital de hecho que presuntamente existe entre la señora Deisy Lucero Trochez Bernal y el señor Jhon Miller Pacheco Yama.

En efecto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene competencia para llevar a cabo dicha declaración. Con todo, el objeto de la prueba en este caso no es obtener tal declaración la cual tiene efectos patrimoniales. Nótese que los mecanismos a los que se refirió el Tribunal de primera instancia, previstos en la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, no se refieren propiamente a la demostración de la unión marital de hecho, sino a los instrumentos que tienen los compañeros para acreditar la conformación de la sociedad patrimonial, lo que implica provocar la declaración de la unión marital.

Con todo, la relación marital, para efectos del trámite judicial que se adelante en este caso, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio5. Asimismo, tal y como lo indicaron los demandantes, mediante providencia del 24 de noviembre de 2022, radicación 25000 -23 -15- 000-2020-02720-01, la 5 Así lo ha previsto el Consejo de Estado en varias oportunidades: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2021.

Rad:05001-23-31-000-2005-04635-01 M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primea, sentencia del 24 de noviembre de 2022, Rad: 25000-23-15-2020-02720-01. M.P. Oswaldo Giraldo López. Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sección Primera del Consejo de Estado, en sede del recurso de apelación de una demanda de pérdida de investidura contra un concejal del municipio de Girardot, precisó sobre la demostración de la unión marital de hecho, lo siguiente: “La Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, definió en el artículo primero la unión marital de hecho como “(…) la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen comunidad de vida permanente y singular”.

En relación con los requisitos que deben estar cumplidos para que se genere la unión marital de hecho y sus respectivos efectos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: (…) El artículo cuarto de la citada Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, estableció que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: (i) por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes;

(ii) por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido, y (iii) por sentencia judicial. “[…] Sobre la prueba de la existencia del vínculo de unión marital de hecho esta Corporación ya ha tenido oportunidad de sentar su criterio, que por su pertinencia al caso sub examine se reitera. En efecto, ha dicho la Sala que en tratándose de la prueba del vínculo matrimonial o de unión marital de hecho, en casos en los que de su demostración dependen controversias relativas a inhabilidades e incompatibilidades, el registro civil no constituye un mecanismo ad substantiam actus.

A esa conclusión llegó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200640 en la que sostuvo: «[…] Para verificar su ocurrencia es menester tener en cuenta que esa circunstancia corresponde al ámbito de las relaciones familiares, que es un supuesto distinto al del estado civil, aunque ambos constituyen los dos aspectos básicos de la estructura jurídica familiar, los cuales se deben distinguir en este caso debido a que el régimen de la prueba de uno y otro es diferente en nuestro ordenamiento jurídico.

(…) Dicho criterio fue objeto de ratificación por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 22 de enero de 200841, en la que se dijo: (…) Sobre el punto la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 24 de agosto de 2006 retomando el pensamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, distinguió el ámbito de las razones familiares del supuesto correspondiente al estado civil advirtiendo que si bien ambos componentes integran dos aspectos básicos de la estructura familiar, es posible distinguir en este caso el régimen de la prueba de uno y otro fenómeno pues puede darse relación de parentesco sin que se produzca un correspondiente estado civil, o, contrario sensu, un estado civil determinado sin una relación de parentesco que lo hubiera originado, así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derecho y de obligaciones (artículo Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, mientras que cuando se aduce una relación parental, o simplemente de parentesco para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil, como las concernientes a las inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil si lo hay Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 o mediante cualquier de los medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del C. de P.C.,; en esta medida el parentesco como generador de inhabilidades o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es susceptible de establecerse procesalmente mediante todos los instrumentos de prueba legal posibles en el derecho procesal.

(…) […]”. Conforme con lo anterior, el vínculo de matrimonio se acredita con el correspondiente registro civil de matrimonio, mientras que, para la unión marital de hecho, existe libertad probatoria, bastando con demostrar la convivencia, el acompañamiento constante y permanente, así como la estabilidad y compromiso de pareja”. Con la claridad anterior, coincide el Despacho con el pronunciamiento citado, en tanto que, el parentesco como generador de inhabilidades o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es susceptible de establecerse procesalmente mediante todos los medios probatorios posibles en el derecho procesal lo que incluye, naturalmente, las pruebas testimoniales.

De manera que, para demostrar en este caso la unión marital de hecho existe libertad probatoria, pues basta con acreditar la convivencia y la estabilidad de la pareja, en los términos del artículo 1° de la Ley 54 de 1990, el cual la define como “(…) la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen comunidad de vida permanente y singular”.

En ese orden de ideas, los testimonios requeridos por la parte demandante tendientes a demostrar la comunidad de vida permanente y singular entre la señora Deysi Lucero Trochez Bernal y el señor Jhon Miller Pacheco Yama, sí resultan conducentes para demostrar el vínculo que se requiere probar para efectos de probar la inhabilidad endilgada en este asunto.

Recuérdese que la conducencia es un presupuesto que hace referencia a que el medio de prueba sea el adecuado para demostrar el hecho. En este caso, los demandantes sostienen que las personas a quienes se les pretende recibir la declaración, les consta la relación que existe entre la alcaldesa demandada y el señor Pacheco Yama. Ahora bien, en lo que corresponde a la pertinencia y utilidad de la prueba, advierte el Despacho que igualmente se cumplen tales requisitos, puesto que, por un lado, algunas de las personas que se pretenden citar corresponden a la hija del señor Pacheco Yama, la ex compañera sentimental de él, así como personas que lo conocen y residen en el mismo sector que él. De otro lado, el aporte que pueden hacer dichos testigos es fundamental para determinar el vínculo de la alcaldesa demandada y el referido concejal.

Así las cosas, el Despacho revocará el numeral primero de la providencia del 20 de enero de 2023, para que, en su lugar, el Tribunal Administrativo del Cauca, disponga sobre el decreto y práctica de las pruebas testimoniales Demandante: Edilberto Yalanda y otros Demandado: acto de elección de la alcaldesa de Piendamó, Cauca Rad: 19001-23-33-000-2022-00232-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 requeridas por la parte actora, pues, como se advirtió en precedencia, dichos medios probatorios sí cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad.

Ello sin perjuicio de la facultad que tiene el juez de limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso, con fundamento en el artículo 212 del Código General del Proceso. Igualmente, se ordenará al a quo que incorpore al proceso el Formulario E-26 en el que consta la elección de los integrantes al Concejo Municipal de Piendamó, Cauca, el cual es de libre consulta y acceso en la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: Revócase el numeral primero del auto del 20 de enero 2023 dictado por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordénase al Tribunal Administrativo del Cauca, disponer sobre el decreto y práctica de las pruebas testimoniales requeridas por la parte actora.

TERCERO: Ordénase al Tribunal Administrativo del Cauca incorporar al proceso el Formulario E-26 en el que consta la elección de los integrantes al Concejo Municipal de Piendamó, Cauca, el cual es de libre consulta y acceso en la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”