CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., marzo 1° de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 110010315000202307528 00 Demandante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Demandada: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -Presupuestos de procedencia / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configuró en este caso.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por Johnny Julián Ocampo Marín y otros, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 13 de diciembre de 2023, Johnny Julián Ocampo Marín y otros, por medio de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad. 2.

Hechos relevantes Los señores Johnny Julián Ocampo Marín y otros, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá y 1 Que ingresó para fallo el 6 de febrero de 2024. 1 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela otros, con el objeto de que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios causados con ocasión de la pérdida de oportunidad sufrida por el señor Johnny Juliá Ocampo Marín, porque existió una demora en la remisión del paciente hacia la especialidad de cirugía vascular, lo que frustró la probabilidad de evitar la amputación de su miembro inferior izquierdo.

El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia que, a través de sentencia de 21 de octubre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Inconformes con la anterior decisión, las partes recurrieron la decisión. El Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de decisión del 5 de octubre de 2023, revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora manifestó que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció el precedente vertical y horizontal existente2 y no aplicó algunas sentencias que “presentan una línea argumentativa que destaca la similitud de hechos relevantes con los supuestos del caso actual”, con base en las cuales, consideró, debió condenarse a las entidades demandadas.

Además, afirmó que, de conformidad con el salvamento de voto que tuvo el fallo de segunda instancia, “se observa un distanciamiento de las decisiones reiteradas del Consejo de Estado por parte del Tribunal Administrativo (…) sin ofrecer un fundamento para apartarse del mismo”, a lo que agregó que los argumentos expuestos carecían de justificación. 2 Al respecto, relacionó una serie de fallos emitidos por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Quindío en los cuales se aplicó y desarrolló el tema de la pérdida de oportunidad. 2 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela Como consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, para que en su lugar se emita una decisión que “tenga en cuenta las reglas jurisdiccionales en materia de pérdida de oportunidad”. 4.

La admisión y el trámite de la demanda 4.1. Mediante auto de 15 de diciembre de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la EPS Cafesalud, a la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida, al departamento del Quindío, a Dumian Medical S.A.S. – Clínica del Café, a Cosmitet Ltda. - IPS Clínica Rey David y a la Previsora Compañía de Seguros, como terceros interesados en el proceso. 4.2.

Cosmitet Ltda. solicitó negar el amparo solicitado, tras considerar que no existió vulneración de los derechos por parte del Tribunal, dado que el precedente citado en la demanda de tutela fue tenido en cuenta por la autoridad judicial para realizar un minucioso análisis y concluir que, si bien hubo elementos de una posible demora en la atención y valoración por cirugía vascular, ello no fue determinante en la amputación del miembro inferior izquierdo. 4.3.

El Hospital Pio X solicitó negar las pretensiones de la demanda de tutela, puesto que no se vulnera el precedente jurisprudencial y porque se advierte la intención del demandante en desconocer la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío a partir de un salvamento de voto. 4.4. El departamento del Quindío solicitó declarar improcedente la demanda de tutela por cuanto no cumple con los requisitos de procedibilidad. 4.5.

Las demás partes guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala pasará a verificar si se cometieron 3 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela o no las irregularidades alegadas, al proferirse la providencia del 5 de octubre de 20233, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío revocó la sentencia primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó las pretensiones.

Al respecto, la Sala considera que en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto alegado por parte del Tribunal Administrativo del Quindío en su decisión, en cuanto, se insiste, revocó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): (…) En el caso concreto el análisis del requisito se sitúa en la exigencia de acreditar con certeza que existió una demora en la remisión del paciente hacia la especialidad de cirugía vascular, lo que frustró la probabilidad de evitar la amputación del miembro inferior izquierdo.

Para determinar la presunta “demora” es preciso puntualizar en el ámbito temporal en el que se realiza la acción, pues solo se puede concluir que algo es oportuno o tardío cuando se cuenta con un parámetro normal de acción, que distinto es a un parámetro ideal de acción. (…) Tal como lo indicó el Dr. José Fernando Gómez Botero, la Sala también considera que el señalamiento de unas horas determinadas para un determinado servicio médico es algo muy relativo, y el relacionado con traumas vasculares no es la excepción; pese a lo anterior, luego de una revisión de la literatura médica se pudo establecer que este tipo de eventos deben ser atendidos con prontitud, y existe armonía en señalar como tiempo límite de la atención vascular el término de 06 a 08 horas4, lo cual concuerda con el indicado en la ‘Guía para Manejo de Urgencias.

Una vez que se tiene el parámetro temporal en que debe ser atendida una urgencia relacionada con un trauma vascular, procede la Sala a esquematizar -temporalmente- la atención médica brindada al señor Johnny Julián Ocampo Marín desde el 16 de julio de 2016, fecha de ocurrencia del accidente, hasta el momento en que recibió la atención médica dirigida a la revascularización (…) Lo anterior evidencia que sí existió una demora o tardanza en la prestación del servicio médico al señor Johnny Julián Ocampo Marín. Valga indicar que lo que aquí se expone no hace referencia a la 4 Cita original: En el “Manual de Cirugía del Trauma” Capitulo 5.

“Traumatismos vasculares de los miembros” escrito por el Dr. Leónidas M.A. Pontel se indicó que el tiempo de que se dispone para restablecer el flujo arterial es de 06 horas. Disponible en: https://aac.org.ar/manual_trauma/archivos/manual_trauma2019.pdf”. 3 Notificada el 6 de octubre de 2023, de conformidad con las anotaciones realizadas en SAMAI por el Tribunal. 4 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela existencia de negligencia, omisión o falla del servicio, pues dicha circunstancia no se predica a esta altura; lo que expone ahora la Sala es que, en la atención recibida por el señor Johnny Julián Ocampo Marín se empleó un tiempo muy superior al parámetro temporal que, según la literatura médica, debe tenerse en cuenta en las lesiones o traumas vasculares.

Definido lo anterior es preciso ahora determinar si, esa demora o tardanza en la atención médico asistencial frustró la probabilidad de evitar la amputación del miembro inferior izquierdo del señor Johnny Julián Ocampo Marín. Lo lógico sería que la respuesta fuere positiva, pues en base a las reglas de la sana crítica haber demorado más de 22 horas un procedimiento que se aconseja realizarlo en máximo 08 horas, tendría unas consecuencias adversas, el porcentaje de éxito se reduce significativamente; sin embargo, ha de recordarse que como lo indicó el testigo técnico Dr. José Fernando Gómez Botero, estos son criterios relativos, que aplican según cada caso concreto.

Todo procedimiento médico es particular a cada paciente, sin que ello implique que se deba desatender los conocimientos generales en medicina, sino que, es de importancia el juicio del galeno, la impresión diagnóstica en cada caso. En armonía con ello considera la Sala que en el caso del señor Johnny Julián Ocampo Marín ha tenido lugar una circunstancia que impide concluir, en grado de certeza, que la demora en la prestación del servicio pertinente para su diagnóstico -trauma vascular- fue lo que en definitiva cercenó la oportunidad de impedir la amputación de su miembro inferior izquierdo.

Del recorrido realizado en cuanto a la atención brindada en cada una de las instituciones médicas involucradas, se logra evidenciar que luego de que el señor Johnny Julián Ocampo Marín es atendido en la Clínica Rey David, esto es, donde fue atendido por la especialidad de cirugía vascular, fue intervenido quirúrgicamente -exploración vascular- y es donde se tuvo certeza del trauma de vasos arteriales y venosos poplíteos; desde esa exploración el galeno especialista anotó la existencia de un mal pronóstico por el alto riesgo de amputación mayor de la extremidad, esto tenía lugar el día 21 de julio de 2016.

(…). Pese a lo anterior, a partir del tercer día de atención por el área de cirugía vascular -23 de julio de 2016- el paciente empezó a evidenciar una mejoría, es decir, una reacción positiva frente al tratamiento brindado; en historia clínica se evidencia que el paciente presentó una ‘franca’ mejoría en la perfusión -flujo de sangre- de la pierna y del pie izquierdo, al punto que el profesional médico anotó que ‘MEJORÓ MUCHISIMO PERFUSIÓN DISTAL DE PIE IZQUIERDO’.

Desde esa fecha la condición de salud del paciente empezó a mostrar mejorías, evidenciándose 5 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela también pulso pedial -pulso a nivel de la cara dorsal del pie-, y con sensibilidad en la extremidad izquierda, además de buen llenado capilar y temperatura adecuada; el día 26 de julio de 2016 se anotó evolución clínica satisfactoria del paciente, sin signos de frialdad o cianosis distal; sobre el particular se anotó: ‘PACIENTE HASTA EL MOMENTO SE LE ESTAN HACIENDO MEDIDAS SALVATORIAS A LA EXTREMIDAD CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA…’.

(…). La forma en que la atención médica trascurrió, así como la evolución del paciente y el desenlace final permiten a esta Sala concluir que no existe certeza de que la demora en la prestación del servicio al paciente en la especialidad de cirugía vascular haya cercenado la probabilidad de que el paciente pudiese evitar la amputación de su extremidad.

A dicha conclusión se arriba pues si bien la primera atención del paciente en la Clínica Rey David, cuando tuvo lugar la exploración vascular, dio cuenta de la alta probabilidad de perder la extremidad, lo cierto es que a partir del tercer día de atención especializada, esto es, bajo el tratamiento del cirujano vascular y ortopedia en procura de la salvación de su miembro inferior izquierdo, el paciente presentó una evolución clínica satisfactoria, lo cual si bien no garantizaba la salvación de la extremidad, si implicó que el tratamiento vascular aplicado, aunque tardío, estaba surtiendo efectos positivos en el paciente.

Aun cuando la condición general del paciente mejoró, en especial lo relacionado con la perfusión de la pierna izquierda, lo que se evidencia con los demás signos, como por ejemplo la presencia de pulso pedial, situación favorable que se extendió desde el 23 al 28 de julio de 2016, luego su condición desmejoró muchísimo por el compromiso muscular, pese a la viabilidad del tratamiento vascular, como expresamente lo anotó el profesional médico ortopedista que atendió al señor Johnny Julián Ocampo Marín. Considera la Sala que para la configuración del daño autónomo de la pérdida de la oportunidad se requiere, en primer lugar, la acreditación en grado de certeza de la existencia de la oportunidad que se pierde, lo que en el presente caso se traducía en la necesidad de acreditar que el señor Johnny Julián Ocampo Marín perdió la oportunidad de evitar la amputación de la extremidad, de no haber ocurrido la demora en la remisión hasta la institución médica donde lo atendiera la especialidad en cirugía vascular.

La forma en que trascurrió el tratamiento vascular sobre el señor Johnny Julián Ocampo Marín da cuenta que a pesar de haber sido atendido aproximadamente 22 horas después de acudir al primer centro médico, este fue en principio efectivo en la humanidad del paciente, al punto que su estado de salud general mejoró, así como la condición particular de su miembro inferior izquierdo; el hecho que al final haya tenido lugar la amputación por el compromiso muscular en la pierna no es posible atribuirse, en grado de certeza, a la atención tardía en la especialidad de 6 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela cirugía vascular, máxime que el mismo profesional médico ortopedista expresamente anotó que el tratamiento vascular implementado fue completamente viable.

Siendo ello así, otras pudieron ser las causas anatómicas del compromiso muscular del paciente, el cual al principio estaba respondiendo satisfactoriamente; no puede la Sala considerar que existe certeza de que, de haber sido implementado el tratamiento vascular con mucha antelación, por ejemplo dentro de las 08 horas contadas desde el trauma sufrido, el paciente hubiere podido evitar la amputación de la extremidad, pues como se dijo, el tratamiento vascular se consideró viable al evidenciarse buena perfusión, temperatura y pulso pedial.

Se reitera, no considera la Sala que una atención especializada oportuna no hubiere cambiado el curso de los hechos, sino que, ante la buena reacción del paciente al tratamiento vascular inicialmente, y aun así haber culminado en amputación de la extremidad, no hay certeza de que haya existido una oportunidad de que el señor Johnny Julián Ocampo Marín pudiera haber evitado la amputación de su miembro inferior izquierdo a raíz del accidente ocurrido el día 20 de julio de 2016.

Conforme con ello no se acredita el primero y más importante de los requisitos de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo; y se considera así puesto que la prueba en grado de certeza de la existencia de la oportunidad que se pierde es lo que impide que esta teoría pudiera ser utilizada solo para llenar una incertidumbre causal. Lo anterior implica que en el presente asunto no se configure el daño antijurídico sobre el cual la parte actora sustenta sus pretensiones, esto es, la pérdida de la oportunidad; debe recodarse que la parte actora procura la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, así como la consecuente reparación de perjuicios materiales e inmateriales con sustento en la pérdida de la oportunidad de la víctima directa señor Johnny Julián Ocampo Marín, para lo cual realizó en el escrito de demanda el análisis de los componentes propios de este daño autónomo, los que en su juicio consideró acreditados.

El análisis de la Sala concluye que no está demostrado el primero de los elementos de la responsabilidad estatal, el daño, lo que torna innecesario el análisis de la imputación, esto es, de la presunta falla médica enrostrada a las demandadas. La inexistencia de configuración del daño, y más en particular de la pérdida de la oportunidad, hizo parte de los argumentos expuestos en las apelaciones de la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y de la sociedad demandada DUMIAN MEDICAL S.A.S. - CLÍNICA DEL CAFÉ DE ARMENIA, siendo innecesario pronunciarse sobre los demás argumentos de alzada. 2.5.2 CONCLUSIÓN Para la Sala, del estudio de la cronología de la atención médica del paciente, su evolución y demás circunstancias fácticas que rodearon el 7 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela asunto, se concluye que no se logra acreditar la existencia del primero de los elementos de la responsabilidad del estado, esto es el daño, que para el caso concreto constituía la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, que para su configuración la jurisprudencia de esta jurisdicción ha establecido una serie de requisitos entre los cuales está la necesidad de acreditar, en grado de certeza, la existencia de la oportunidad que se pierde, de modo que de no haber tenido lugar la presunta falla del servicio se hubiere podido evitar el detrimento, en este caso, de la salud; tal requisito no fue acreditado por la parte actora, pues no se acreditó con certeza que el señor Johnny Julián Ocampo Marín tenía la oportunidad de evitar la amputación de la extremidad de haber sido atendido en la especialidad de cirugía vascular con mucha más antelación, pues la Sala advirtió que, aunque tardío, el procedimiento vascular implementado en el paciente estaba surtiendo efectos, al punto que este mejoró en su estado general de salud, lo que se evidenció con la mejoría en la perfusión, la existencia de pulso pedial y la temperatura adecuada de la extremidad, pese a lo cual finalmente hubo compromiso a nivel muscular, sin que pueda manifestarse con certeza que ello tuvo lugar por la forma en que se administró la atención médica especializada, máxime que se indicó que el tratamiento vascular fue viable.

Debe la Sala reiterar que no comparte lo expuesto por el A quo en cuanto a la configuración de la pérdida de la oportunidad, más cuando no se analizaron los requisitos que la jurisprudencia ha considerado necesarios para su procedencia; aplicar un criterio de justicia y equidad no tiene lugar cuando la jurisprudencia ha establecido criterios probatorios expresos, como ocurre con la configuración de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, de modo que no se emplee dicho criterio solo para soslayar una incertidumbre causal.

Por todo lo anterior, dada la ausencia de daño antijurídico en el presente asunto, se dispondrá REVOCAR el fallo apelado, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda conforme lo dicho”. Una vez verificados los argumentos expuestos por el Tribunal ad quem, la Sala observa que no se incurrió en el defecto alegado, porque se tuvo en cuenta la jurisprudencia vigente para la época en la cual se profirió el fallo de segunda instancia, según la cual, para que se configure la pérdida de oportunidad se requiere: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento y iii) que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

En efecto, en la sentencia cuestionada se tuvo en cuenta sentencias como la proferida el 13 de diciembre de 2021, radicado 45734, del 11 de agosto de 8 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela 2010, radicado 18.593, del 8 de febrero de 2017 radicado 41.073 y del 24 de mayo de 2018, radicado 44.861, con base en las cuales se efectuó el estudio del caso bajo el régimen de falla en el servicio y, concretamente, enmarcando el daño en la pérdida de la oportunidad, lo que determinó, de manera razonada, que con las pruebas allegadas al proceso no era posible determinar su existencia. Asimismo, del estudio cronológico de la historia clínica, el Tribunal, con una carga argumentativa suficiente, concluyó que no se acreditó con certeza que el señor Johnny Julián Ocampo Marín tenía la oportunidad de evitar la amputación de su extremidad de haber sido atendido en la especialidad de cirugía vascular con antelación, pues, incluso, desde la primera atención del paciente en la Clínica Rey David, cuando tuvo lugar la exploración vascular, se advirtió de la alta probabilidad de perderla.

En definitiva, la Subsección estima que las conclusiones del Tribunal accionado son producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas que consideró conducentes y pertinentes para adoptar una decisión en el proceso de reparación directa y aplicando la jurisprudencia vigente al momento de expedirse el fallo.

La Sala aclara que, por el hecho de que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío no resultara favorable a la parte ahora accionante, no puede predicarse que la valoración del acervo probatorio allegado al proceso ordinario y, por ende, la decisión, fueron contrarias a derecho. Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito de la parte accionante en reabrir en su integridad el debate probatorio que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa y propiciar una instancia adicional.

Finalmente, en relación con la consideración realizada por la parte actora en la impugnación, en el sentido de que se debió dar aplicación a lo dicho en el salvamento de voto de uno de las magistrados que integran la Sala que emitió 9 Radicación número: 110010315000202307528 00 Accionante: Johnny Julián Ocampo Marín y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: Acción de tutela el fallo en el Tribunal, según el cual sí existió el daño consistente en la pérdida de oportunidad, la Sala no lo comparte, por cuanto es claro que las decisiones de Corporaciones Judiciales se adoptan por la mayoría de los integrantes de la sala respectiva y los salvamentos o aclaraciones son opiniones sin fuerza vinculante.

Por lo expuesto, la Subsección negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10