CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte accionante contra el auto del 15 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

II.

ANTECEDENTES La señora Diana Mireya Pedraza González, por conducto de apoderada judicial, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de i) la Resolución 103 del 24 de febrero de 2020, suscrita por el doctor Felipe Negret Mosquera, en calidad de apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S.A., como liquidador de la ANTV en Liquidación, mediante la cual se suprimió de la planta de personal de la ANTV en liquidación, el empleo como asesora código 1020, grado 18; ii) Declarar la nulidad de la comunicación del 24 de febrero de 2020, suscrita por el doctor Felipe Negret Mosquera, en calidad de apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S.A., como liquidador de la ANTV en Liquidación, la cual ponía en conocimiento de la actora la Resolución 103 del 24 de febrero de 2020; y iii) Declarar la nulidad de la comunicación del 21 de junio de 2020, suscrita por el doctor Felipe Negret Mosquera, en calidad de apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S.A., como liquidador de la ANTV en Liquidación, la cual informaba a la demandante que el vínculo con la entidad terminaba el 10 de julio de 2020.

En consecuencia, deprecó su reintegro sin solución de continuidad al Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones o en la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en un cargo igual o mejor que el que ostentaba. En el escrito demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución 103 del 24 de febrero de 2020, expedida por la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV – Liquidada), para que, en su lugar, se ordene “el reintegro inmediato [ ] a un cargo de igual o mejor condición en el MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES o en la COMISION DE REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES, hasta tanto se desaten las pretensiones expuestas en la presente demanda, lo anterior dado los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la demanda.

En subsidio se ordene al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES ANTV LIQUIDADA, a través de FIDUAGRARIA S.A., pague al Sistema de Seguridad Social Integral las cotizaciones a favor de la Dra. PEDRAZA desde el 11 de junio de 2020 hasta la fecha que se dicte sentencia definitiva, teniendo como IBC el último salario recibido por mi poderdante”. La Comisión de Regulación de Comunicaciones manifestó que no es cierto que la extinta ANTV estuviera obligada a reubicar a sus empleados públicos en la planta de personal del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – MinTIC o en la Comisión de la Regulación de Comunicaciones, sino que el artículo 39 de la Ley 1978 de 2019 simplemente ordena la supresión de la ANTV y establece que sus funciones sean distribuidas entre estas dos entidades y la Superintendencia de Industria y Comercio.

También dijo, que el cargo que ejercía la actora era de libre nombramiento y remoción y, la demandante no estaba amparada en ninguna circunstancia de protección de estabilidad laboral reforzada denominada “reten social”, puesto que no acreditó que fuera beneficiaria de ello. Resulta pertinente, destacar que se observa que la accionante presentó tutela y mediante fallo del 13 de julio de 2020, el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad de Bogotá resolvió: “PRIMERO.– AMPARAR el derecho fundamental a la salud y seguridad social de la señora DIANA MIREYA PEDRAZA GONZALEZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 51.645.011, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - ORDENAR a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ANTV (EN LIQUIDACIÓN), a través de la FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A., como agente liquidador, y AL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, como último empleador, que reintegren a la señora DIANA MIREYA PEDRAZA GONZALEZ, en el cargo que ostentaba u otro de iguales o mejores condiciones, cuyo puesto o área de trabajo, cumpla con las recomendaciones del médico tratante; siempre y cuando, la accionante, en el término de 10 días contados a partir de la notificación del presente proveído, acredite ante la accionada, la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante su fondo de pensiones […]”.

La cual fue confirmada en su totalidad en providencia del 25 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C. Luego, mediante auto del 15 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado, al estimar que «el acto administrativo cuya suspensión se pretende no fue confrontado con las normas que se aducen violadas, ni se probó el perjuicio que se causaría de no decretarse la medida cautelar, con lo cual se torna algo endeble la carga formal y argumentativa que debe tener toda solicitud que se haga en este sentido de acuerdo con los requisitos formales contemplados en el CPACA.

De cualquier modo, al entrar a analizar el texto de la Resolución No. 103 del 24 de febrero de 2020, tampoco advierte este Despacho una ilegalidad manifiesta que amerite su suspensión provisional, y máxime si se considera que la misma suprimió una cantidad considerable de cargos además del que ocupaba la accionante en la extinta ANTV, decisión que no fue aleatoria sino que obedeció a lo dispuesto en la Ley 1978 de 2019 sobre el proceso de liquidación de la entidad.

Tampoco se explicó de qué manera se afectaría la efectividad de la sentencia de no llegar a decretarse la medida cautelar, y teniendo en cuenta la pretensión subsidiaria formulada en el presente asunto, tampoco se observa en este punto que sea inviable garantizar el objeto del proceso de no decretarse la suspensión provisional solicitada».

La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión, siendo resuelto desfavorablemente el primero de estos, dado que la autoridad judicial insistió en que “la Resolución No. 103 del 24 de febrero de 2020 fue analizado de cara al texto de la demanda y al marco normativo aplicable, sin que se lograra advertir en esta etapa procesal una ilegalidad manifiesta, ni mucho menos la gestación de un perjuicio injustificado que ameriten la suspensión provisional de sus efectos; entre otras cosas, porque como se dijo en la providencia recurrida, la supresión de cargos en extinta ANTV no constituyó una decisión aleatoria ni arbitraria sino que obedeció a lo dispuesto en la Ley 1978 de 2019 sobre el proceso de liquidación de la entidad”.

En cuanto a la petición subsidiaria, se refirió manifestando que “el juez contencioso no puede entrar a controvertir la decisión del juez de tutela que resolvió amparar los derechos fundamentales invocados por la actora, entre los que se encuentra su derecho fundamental de seguridad social”. III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante expuso que la medida cautelar resulta necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, expuso que concurren los siguientes requisitos: «Las entidades hoy demandadas no vulneraron los derechos fundamentales de la demandante, pues fue incluida en el llamado “Retén Social” hasta que en efecto se produjo la liquidación de la ANTV; la medida cautelar fue presentada se presentó (sic) solicitando el reintegro y fundamentada en los hechos de la demanda, pues su estado de salud cada vez está deteriorado y está probado con la historia clínica, no hay que realizar mayores elucubraciones para determinar que el perjuicio es la cantidad de dinero que ha dejado de recibir mi poderdante por haber sido desvinculada de la extinta ANTV, sin solución laboral alguna; y adicional a lo anterior, no cuenta con el servicio de salud que requiere, pues sobrepasa las condiciones del Plan Obligatorio de Salud y manifestarse sobre la situación al sistema de seguridad de seguridad social.».

En consecuencia, el a quo concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación. IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 4°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el auto del 15 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. 4.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, mediante los cuales se suprimió el empleo como asesora, código 1020, grado 18, y las respectivas comunicaciones para, en su lugar, ordenar el reintegro de la actora al cargo que ostentaba. 4.3 De las medidas cautelares.

Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [Destaca la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 4.4.

Caso concreto En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 103 del 24 de febrero de 2020, por medio de la cual se suprimieron unos cargos de la planta de personal de la Autoridad Nacional de Televisión en Liquidación y, como consecuencia de la solicitud, la actora pretende su reintegro a un cargo de igual o mejor condición en la entidad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 15 de septiembre de 2021, negó el decreto de la medida cautelar, al colegir que no se acreditan los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, la parte actora insiste en que se encuentran probados los elementos suficientes para que se acceda a esa solicitud cautelar, puesto que, en su criterio, tiene mejores derechos por ser una persona prepensionada y la condición de una enfermedad catastrófica, respecto de las personas seleccionadas para diferentes cargos en las entidades hoy demandadas.

Además, en cuanto la confrontación de las normas depreca que se “[ ] proceda a ordenar el reintegro inmediato [ ] a un cargo de igual o mejor derecho (…) lo anterior dado los hechos y fundamentos de derechos expuestos en la demanda”. Ahora bien, revisado el proceso, se encuentra que la demandante fue vinculada a la ANTV por medio de la Resolución 1279 del 24 de enero de 2014 en el cargo asesor 1020-16 del despacho del director ubicado en el Grupo Interno de Trabajo de la Coordinación de Contenidos, en el que se posesionó el 24 de enero de 2014.

Posteriormente, a través de la Resolución 0253 del 6 de abril de 2015 se nombró a la actora en el cargo de asesor, código 1020, grado 18, en la Coordinación de Contenidos del despacho del director y se posesionó mediante Acta 0140 del 6 de abril de 2015. Luego, se observa que mediante la Resolución 0251 del 1° de marzo de 2016 se ordenó trasladar a la actora al cargo de asesor 1020-18 del despacho del director.

Se encuentra que por medio de la Resolución 071 de 11 de septiembre de 2019 se modificó la Resolución 062 de 4 de septiembre de 2019 y se incluyeron a 25 servidores públicos en el denominado reten social, entre ellos, a la señora Pedraza González. Al respecto, se destaca que el tipo de protección que se describió para la actora fue “prepensionable y vulnerabilidad por enfermedad”.

Igualmente, se tiene que por Resolución 103 del 24 de febrero de 2020 se suprimieron unos cargos de la planta de personal de la Autoridad Nacional de Televisión en Liquidación. No obstante, en el artículo 2° se dispuso: Asimismo, se consta que obra dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional Rad. 51645011-6969 del 9 de octubre de 2020 realizado a la señora Diana Mireya Pedraza González, en el cual se determinó como porcentaje de pérdida de la capacidad laboral el 37,56%, con fecha de estructuración del 11 de junio de 2019, fijando una incapacidad permanente.

Por su parte, el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 13 de julio de 2020, profirió fallo de tutela Rad. 11001-33-35-026-2020-00148-00, en el que amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la señora Diana Mireya Pedraza González y ordenó a la ANTV (en Liquidación), a través de la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., como agente liquidador, y al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, como último empleador, que reintegraran a la señora Diana Mireya, en el cargo que ostentaba u otro de iguales o mejores condiciones, cuyo puesto o área de trabajo, cumpla con las recomendaciones del médico tratante; siempre y cuando, la accionante, en el término de 10 días contados a partir de la notificación del presente proveído, acredite ante la accionada, la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante su fondo de pensiones.

La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 25 de agosto de 2020. Ahora bien, respecto de la prosperidad de la solicitud de suspensión del acto demandado, de acuerdo con el artículo 231 del CPACA, es claro determinar si se cumplen en su totalidad los requisitos establecidos para ello.

En primer lugar, se evidencia que el acto, del cual la actora depreca la suspensión, adoptó unas medidas tendientes a proteger a la señora Pedraza González, por lo que en esta etapa se encuentran garantizados los derechos fundamentales que aquella invoca para sustentar la medida cautelar. En ese sentido, se pone de relieve que la accionante no realizó un estudio de la Resolución 103 del 24 de febrero de 2020, confrontándolo con las normas invocadas como transgredidas, así como con las pruebas allegadas con la solicitud cautelar, por lo que en este caso, no se cumplen los requisitos para acceder a la medida deprecada por la actora, pues aquella solo se remite a la explicación dada en la demanda respecto de los hechos y fundamentos de derecho, sin advertir los perjuicios que se causarían ante la no adopción de la suspensión de los efectos del acto referido, máxime cuando se insiste en que en dicho acto se incluyó a la actora en el denominado reten social y se dispuso que el cargo que aquella ostentaba se mantendría temporalmente vigente en la planta de personal como transitorio mientras se vencía la protección constitucional legal o se produjera el cierre definitivo de la liquidación de la entidad, en consecuencia, son circunstancias que no fueron discutidas en la solicitud de medida cautelar.

Sumado a ello, no se evidencia si en este momento la señora Diana Mireya aún no goza del reconocimiento de una pensión, pues eso no fue probado en el expediente contentivo de la medida. Por otro lado, frente al reparo relacionado con el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social (solicitud de medida subsidiaria), se precisa que en la orden dada en el fallo de tutela al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ANTV se garantizó ese aspecto, por lo que dicho pedimento por parte de la señora Diana Mireya Pedraza González no es consorte de este proceso, por lo que no corresponde en esta oportunidad estudiar ni analizar lo decretado en protección del derecho solicitado, por lo que le asistió razón al a quo, cuando indicó que no se podía pronunciar “sobre aspectos que no está llamado a conocer pese a que los mismos se están ventilando en el curso de un procedimiento administrativo laboral (concretamente las cuestiones relativas al presunto acoso laboral), ni sería del caso analizar el tema del traslado de régimen pensional efectuado por la accionante (que por lo manifestado en la misma demanda está en trámite en la jurisdicción ordinaria), y mucho menos entrar a controvertir la decisión del juez de tutela que amparó los derechos de la actora”.

En esos términos, se confirmará la decisión que adoptó el a quo, comoquiera que con los elementos aportados hasta este momento no es suficiente para suspender los efectos de la resolución referida y, como consecuencia, ordenar el reintegro de la demandante al cargo que ostentaba. Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 15 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Consultada la herramienta electrónica Samai, se observa que el presente proceso fue repartido a este despacho el 8 de julio de 2024, para darle el trámite a la apelación sentencia, por lo que se ordena a la Secretaría de la Sección, integrar este expediente 25000-23-42-000-2020-00805-01 (2403-2022) al que contiene el recurso de apelación con radicación 25000-23-42-000-2020-00805-02 (3836-2024).

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.