CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otros AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos:  Acuerdo 586 del 12 de enero de 2018, expedido por la CNSC para «… establece[r] las reglas del concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Soacha, "Proceso de Selección No. 571 de 2017 - municipios de Cundinamarca».  Acuerdo 976 del 11 de abril de 2018 proferido por la CNS, «por el cual se aclaran los artículos 39 y 41 de los acuerdos correspondientes a los procesos de selección 507 a 591 - Cundinamarca». 1.- Argumentos de la demanda y de la solicitud de medida cautelar 1.

La parte demandante eleva dos reparos contra el acuerdo 586 del 12 de enero de 2018, que es el que contiene las bases del concurso, el primero consistente en la violación del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que establece que la convocatoria debe estar suscrita por el presidente de la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso, sin embargo, el mencionado acuerdo solo fue suscrito únicamente por el presidente de la CNSC, razón por la que los accionantes consideran que se encuentra viciado de nulidad. 1.1.

La segunda inconformidad alude al incumplimiento del principio de legalidad del presupuesto, contenido en el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, EOP, y demás normas concordantes y complementarias, por haberse realizado la convocatoria a concurso de manera unilateral, por decisión de la CNSC, sin tener en cuenta que el municipio no había tramitado las apropiaciones presupuestales respectivas. 2.

Contra el Acuerdo 976 del 11 de abril de 2018 «por el cual se aclaran los artículos 39 y 41 de los acuerdos correspondientes a los procesos de selección 507 a 591 - Cundinamarca», la parte demandante alegó que modificó las reglas del concurso, afectando los factores y criterios de calificación de los antecedentes, en los componentes de estudios y experiencia. 2.- La oposición Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros 3.

La CNSC acudió al proceso a defender la legalidad de los actos demandados, y en oposición a las pretensiones y argumentos de la demanda y de la solicitud de medida cautelar, con los siguientes razonamientos: 3.1. El estudio de mera legalidad es insuficiente, pues la regulación expuesta en el artículo 31 de la ley 909 de 2004, debe entenderse en su alcance hermenéutico más amplio.

En consecuencia, es inconstitucional depender la oponibilidad jurídica de los actos de convocatoria, a la firma del jefe de la entidad en cuya planta de personal se encuentran los empleos ofertados en el concurso, debido a que la CNSC es un órgano autónomo y en sus funciones no pueden intervenir otras autoridades estatales. 3.2. Para realizar el proceso de selección, la CNSC y el municipio de Soacha desarrollaron una etapa de planeación en la que, entre otras, se definieron los compromisos presupuestales a cargo de la entidad territorial. 3.3.

El proceso de selección 571 de 2017 culminó con la producción de las respectivas listas de elegibles, las cuales se encuentran en firme, por lo tanto, ya se consolidaron derechos de carrera de los concursantes que ocuparon los primeros lugares. Consideraciones 3. Los problemas jurídicos 4. Se circunscriben a establecer lo siguiente: 4.1.

¿El Acuerdo 586 del 12 de enero de 2018, expedido por la CNSC, para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Soacha, debe suspenderse provisionalmente como medida cautelar, porque presuntamente fue expedido de manera unilateral por la CNSC, en contravía del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que establece que la convocatoria y en general todo los documentos que la soportan, deben estar suscritos por el presidente de la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso? 4.2.

¿Es procedente la suspensión provisional del Acuerdo 586 del 12 de enero de 2018, porque al parecer la CNSC vulneró el principio de legalidad del gasto regulado en el Decreto 111 de 1996, ya que impuso de manera unilateral a la alcaldía de Soacha, obligaciones presupuestales sin contar con las respectivas apropiaciones presupuestales? 5.

Con miras a resolver los anteriores planteamientos, el despacho precisará algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros 6.

El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 7. En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 8.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros 9. De las normas antes analizadas1 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos2.

Veamos: 9.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo3;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio4. 9.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia5; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda6. 9.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda7 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con 1 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 2 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 3 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 4 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 7 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros las pruebas aportadas con la solicitud8; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios9. 9.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas10- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios11. 10.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 11. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, el despacho procede a estudiar los reparos expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 5.

Estudio y resolución del primer problema jurídico 5.1. Alcance del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 12. Para resolver el planteamiento expuesto, se considera pertinente transcribir la norma invocada por la demandante como vulnerada, a fin de tener total claridad sobre lo establecido en el tenor literal de dicho texto normativo: «Artículo 31.

Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 8 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 10 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros 1.

Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los aspirantes. (…)”. 13. La norma transcrita impone, tanto a la CNSC, como a la entidad que busca proveer mediante concurso de méritos, empleados idóneos que ocupen de forma permanente las vacantes de su planta de personal, la obligación de realizar todo el proceso de selección de madera conjunta y coordinada. 14.

Hasta hace poco la interpretación del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 era un tema que generaba amplia discusión, puesto que no resultaba clara su redacción, lo que generó múltiples dificultades para su interpretación y para establecer si la convocatoria de un concurso de méritos debía estar suscrita tanto por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil como por el jefe de la entidad beneficiaria del concurso de méritos.

Para mayor claridad, a continuación, se expondrán de manera resumida, las posiciones jurisprudenciales, así como la tesis finalmente vigente, sobre el sentido y alcance de la norma que se invoca como vulnerada en la demanda. 15. Inicialmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante concepto del 19 de agosto de 2016, identificado con el número 2307, proferido en el expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00,12 señaló que el requisito de la concurrencia de firmas contenido en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 era obligatorio, pues «la expresión utilizada por el legislador (“deberá ser suscrita por”) es imperativa y no admite en este punto una interpretación diferente».

En atención al mencionado criterio de la Sala de Consulta, a manera de cautela, se ordenó la suspensión de los siguientes procesos de selección: Convocatoria 328 de 2015 (SDH)13, Convocatoria 428 del 2016 (Entidades del Sector Nación),14 Convocatoria 429 de 2016 (Antioquia)15 y Convocatoria 434 de 2016,16 entre otros. 16. En un segundo momento, en auto de ponente del 27 de junio de 201817, esta Corporación recalcó nuevamente que la suscripción de la convocatoria a concurso público por parte del presidente de la CNSC y el jefe de la entidad u organismo beneficiario del proceso de selección es un requisito formal de obligatorio cumplimiento.

No obstante, se indicó que la carencia de este no siempre tiene la virtualidad de invalidar el acto de llamado o de convocatoria a concurso. 17. En la mencionada providencia se indicó que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de 12 Con ponencia del señor Consejero German Bula Escobar 13 110010325000201601189 00(5266-2016) C.P. Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez; demandante: Clara Cecilia López Barragán, Demandadas: Secretaria Distrital de Hacienda y CNSC 14 Providencia de 23 de agosto de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez; expediente: 11001- 03-25-000-2017-00326-00(1563- 2017) 15 Providencia de 17 de mayo de 2018, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente: 11001-03-25-000-2016-01071-00(4780-16) 16 Providencia de 7 de septiembre de 2018, C.P. César Palomino Cortés;

Expediente: 11001-03- 25-000-2018-00188-00(0690-18) 17 Auto interlocutorio por el cual se resolvió una solicitud de medida cautelar, en el expediente: 11001032500020170021200(1219-2017): Demandante: Pedro Emilio Rodríguez Velandia y otros Demandadas: CNSC y otros. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros menos y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo.

Precisó la providencia, además, que la competencia de la CNCS para convocar concursos no puede ejercerse de manera unilateral, primero, porque son las entidades las que, conociendo sus necesidades del servicio, reportan ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, y ante la CNCS, los empleos vacantes, y, en segundo lugar, porque los concursos, por su costo, afectan el presupuesto de las entidades beneficiarias.

Y en esa medida, la convocatoria a proceso de selección es el resultado de toda una actuación administrativa compleja desarrollada de manera coordinada, entre la CNSC y las entidades u organismos destinatarias de las listas de elegibles. De tal forma, que si bien la exigencia contenida en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 constituye una formalidad sustancial y no meramente accesoria, en virtud del principio del «efecto útil de la norma»18 no habría lugar a suspender el concurso, toda vez que, en ese caso, se logró probar la coordinación institucional entre la CNSC y la entidad convocante, para la realización de la etapa preliminar, de planeación y ejecución del proceso de selección. 18.

Finalmente, el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 201919, al resolver de fondo una demanda de nulidad de varios acuerdos de la CNSC, fijó su interpretación y alcance del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. El criterio vigente de esta Corporación allí establecido, consiste en que si bien la norma obliga a que las convocatorias a concurso de méritos sean suscritas por la CNSC y las entidades beneficiarias de dichos procesos de selección, el hecho de que dichos actos administrativos sólo sean firmados por la CNSC, en los eventos en los que se demuestre que las entidades que no firmaron, sí participaron en la etapa de planeación de la convocatoria, no constituye «per se» una irregularidad, pues, se entiende cumplido el fin de la norma, que está referido a garantizar que los concursos de méritos se desarrollen en un marco de coordinación interadministrativa20. 19.

La mencionada sentencia comienza por señalar, conforme con la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional del artículo 130 de la Constitución, que las competencias constitucionales de la CNSC no pueden compartirse con otros órganos21. Sin embargo, dado que estas competencias implican el ejercicio de funciones administrativas22, corresponde aplicar también los principios constitucionales que las rigen, previstos en el artículo 209 ibidem y, en consecuencia, para efectos de la convocatoria al concurso converge, de manera coordinada, el ejercicio de diversas funciones, tanto de la CNSC como de la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio del concurso, por lo tanto, respecto del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004.

En la providencia se señala que «no ofrece duda alguna que se establece a manera de norma imperativa el que, para 18 Ver Dueñas Ruíz, Óscar José. Lecciones de Hermenéutica Jurídica. Universidad del Rosario. 4ª Edición. http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/1010/Lec%20Hermeneutica%204.pdf?seq uence=1. Ver entre otras las sentencias T-001 de 1992 y C-499 de 1998. 19 Radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00, Número interno 4574-2016, Demandante: Gina Johanna Riaño García, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. 20 La posición jurisprudencial expuesta, fue ratificada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias de 10 de octubre de 2019,20 proferida en el expediente 11001-03-25-000-2016- 00988-00 (4469-2016),20 y de 5 de diciembre de 2019,20 expedida en el expediente 11001-03-25- 000-2017-00670-00 (3297-2017). 21 Sentencia C-476 de 1999. 22 Esta afirmación la hace con fundamento en la Sentencia C-471 de 2013.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros efectos de lograr realizar la convocatoria del concurso de méritos, deben concurrir tanto la CNSC como la entidad u organismo, beneficiario de la provisión de los empleos, en su suscripción». 20. No obstante, la sentencia reconoce que la entidad beneficiaria del concurso tiene, respecto de él, unas competencias que le son propias, las cuales debe ejercer de manera coordinada con las de la CNSC.

Este ejercicio coordinado, a juicio de la sentencia, «se entiende cumplido en la medida en que firme el respectivo documento [de convocatoria] o ejecute actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la emanación del mismo». Sobre esta base: la convocatoria no requiere de dos voluntades, sino que en ella concurren de manera coordinada el ejercicio de diversas competencias, y «en ese sentido, esta Sección resalta que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a la suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por las implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso». 21.

Acogiendo en parte el criterio jurisprudencial relativamente pacífico elaborado por el Consejo de Estado, en lo referente al sentido y alcance de la expresión según la cual la convocatoria «deberá» ser suscrita por la CNSC «y» el «jefe de la entidad u organismo» contenida en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004, la Corte Constitucional en sentencia C-183 de 201923, zanjó de manera definitiva cualquier duda sobre la interpretación de la referida norma, al declarar su exequibilidad con fundamentos en los siguientes argumentos, que la misma Corte resumió de la siguiente manera: «4.7.

Síntesis (…) 4.7.5. Con fundamento en los anteriores elementos de juicio se procedió a analizar la constitucionalidad de la norma demandada. Este análisis concluyó, en primer lugar, que la interpretación según la cual para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades: la de la CNSC y la de la entidad u organismo, cuyos cargos se proveerán por el concurso, es abiertamente incompatible con la Constitución. Sin embargo, dado que hay otra interpretación posible, que se ajusta mejor a las exigencias constitucionales de colaboración armónica y de colaboración (art. 113 y 209 CP): la de entender que, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo, y que la CNSC, en tanto autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley». 22.

En conclusión, para la Corte, si bien el jefe de la entidad u organismo al cual están adscritos los empleos a ofertarse en el respectivo concurso puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo, (i) que el jefe de la entidad beneficiaria del concurso pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla, 23 Con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo a cuya planta pertenezcan los empleos ofrecidos en concurso.

Entonces, el que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso. De otra parte, según la mencionada sentencia de constitucionalidad, en todo caso, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de este, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley. 5.2.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho 23. Descendiendo al análisis del caso en concreto, al revisar el texto del Acuerdo CNSC-20182210000586 del 12 de enero de 2018, «expedido por la CNSC, por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Soacha, "Proceso de Selección No. 571 de 2017- Cundinamarca», encuentra el despacho que este fue suscrito únicamente por el presidente de la CNSC24, sin la firma del alcalde de Soacha, lo que evidencia, en principio, la inobservancia de la aludida exigencia formal contenida en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. 24.

Como se indicó, con la norma que se invoca como transgredida por el acto administrativo demandado, el legislador pretende garantizar el cumplimiento de los principios de coordinación y colaboración interinstitucional en el desarrollo de las actuaciones administrativas, esto a fin de conservar la integridad del ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales de los ciudadanos. En tal virtud, debe entenderse que el requisito cuyo cumplimiento exige artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004, esto es la concurrencia de firmas tanto de la CNSC como entidad encargada de la coordinación, planeación y ejecución de los concursos de méritos, como de las entidades beneficiarias, de conformidad con la jurisprudencia mencionada, se entiende cumplido en la medida en que firme la respectiva convocatoria o se ejecuten actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la emanación del mismo. 25.

En el caso concreto, es necesario estudiar, siguiendo la reiterada y pacífica línea jurisprudencial antes expuesta, si en virtud de los principios de eficacia y economía, la omisión de la referida exigencia puede ser convalidada o subsanada en estos momentos por parte de la Alcaldía de Soacha; y, en definitiva, si la CNSC y la Alcaldía de Soacha participaron conjuntamente en la etapa de planeación de la convocatoria. 26.

Al revisar los antecedentes administrativos del Acuerdo N° CNSC- 20182210000586 del 12 de enero de 2018, es posible evidenciar que «prima facie», se reflejan las labores de colaboración, coordinación y planeación previas que existieron entre la CNSC y la Alcaldía de Soacha, tales como: 24 Folios 219 al 247 del cuaderno principal Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros  Resolución N° 20172210029255 del 5 de mayo de 2017 «Por la cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Alcaldía del Municipio de Soacha (Cundinamarca) con NIT 800094755-7, para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del Proceso de Selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal»25.  Posteriormente, mediante resolución del 6 de junio de 2017, sin número, el alcalde municipal de Soacha reconoce y ordena pagar a la CNSC26 diferentes valores para la realización del concurso, así mismo mediante resolución 20182210049975 del 21 de mayo de 2018 la CNSC dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Alcaldía del Municipio de Soacha para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito27.  El 14 de junio de 2017, la CNSC envía por medio de correo electrónico el listado de los ejes temáticos, con el paso a paso a seguir de la Administración Municipal, para su levantamiento y validación28.  Para la etapa de construcción de ejes temáticos, el 14 de febrero de 2018 la CNSC se comunicó por medio de correo electrónico con la Alcaldía de Soacha en el cual envía una matriz, en concordancia con las reuniones previas que sostuvieron el municipio y la comisión, en aras de revisar y validar la información29.  De acuerdo con la resolución 1634 del 29 de diciembre de 2017, el municipio de Soacha reconoce y ordena el pago a la CNSC por la suma de $678.500.000, para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección para proveer por mérito los empleos de carrera administrativa pertenecientes a la planta de personal30.  El 28 de febrero de 2018 envía, mediante correo electrónico la CNSC, las observaciones presentadas por el municipio de Soacha, así como las pruebas que fueron diseñadas y aquellas que quedan pendientes, argumentando que las pruebas deben ser generales y no específicas por cada empleo, como fue socializado en la reunión adelantada con anterioridad.31  Mediante respuesta por parte de la directora financiera de la Dirección de Presupuesto de la Alcaldía de Soacha manifestó que durante la vigencia 2017 se realizó el aporte a la CNSC, de acuerdo con el siguiente detalle:32 CDP CRP Valor 780 1863 $60.000.00033 3673 3796 $620.000.00034 25 Folios 488 del cuaderno principal 26 Folios 489 del cuaderno principal 27 Folios 490 del cuaderno principal 28 Folios 460 del cuaderno principal 29 Folios 458 del cuaderno principal 30 Folios 526 del cuaderno principal 31Folios 459 del cuaderno principal 32 Folio 320 al 321 del cuaderno principal 33 Folio 316 del expediente principal Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros 3697 3797 $58.500.00035  El 19 de abril de 2018, la Alcaldía Municipal de Soacha solicita realizar la modificación de la oferta36.

En consecuencia, el 30 de abril de 2018, la CNSC por medio de oficio 20182210258111, da respuesta a la solicitud de modificación de la Oferta Pública de Empleos Ofertados, a saber, las inscripciones al concurso de méritos para la provisión de 1.804 vacantes del proceso de selección, del cual 113 empleos corresponden al municipio de Soacha, se encuentran en plena fase de ejecución, por lo tanto no son susceptibles de modificación alguna en cuanto a la OPEC debidamente soportada por el manual de funciones y competencias laborales del Municipio de Soacha37.  El 20 de abril de 2018 la CNSC celebra el contrato de prestación de servicios 63938 para el desarrollo de la prueba de valoración de antecedentes, así como la atención de las reclamaciones presentadas por los aspirantes, hasta la consolidación de la información para la conformación de las listas de elegibles, dentro de los procesos de selección 507 a 591 para la provisión de empleos vacantes al sistema general de carrera administrativa de algunos municipios del departamento de Cundinamarca, el cual tiene un plazo de ejecución de tres meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato. 27.

En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia y el estudio de los antecedentes administrativos del Acuerdo 20182210000586 del 12 de enero de 2018, se evidencia que se adelantó un proceso de forma conjunta y coordinada entre la CNSC y la entidad convocante, con lo que resulta claro el cumplimiento de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, cuyo cumplimiento se busca garantizar con el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. 28.

Con fundamento en lo expuesto, la suspensión del Acuerdo 586 del 12 de enero de 2018 de la CNSC, no procede en razón al primer reparo expuesto por la parte demandante porque (i) la firma de la convocatoria por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se constituye en un requisito sine qua non para la validez del acto administrativo que contiene la convocatoria a concurso público de méritos; y (ii) en el presente caso, se encuentra acreditado que entre la CNSC y la Alcaldía Municipal de Soacha, previo a la convocatoria a concurso, se desarrolló de manera conjunta una actuación administrativa para planear, de manera integral y en todos sus aspectos, la ejecución y/o desarrollo del concurso de méritos. 6.

Estudio y resolución del segundo problema jurídico 29. El segundo problema que se planteó alude a definir si es procedente la suspensión provisional del acto demandado, porque al parecer la CNSC vulneró el principio de legalidad del gasto regulado en el Decreto 111 de 1996, ya que 34 Folio 314 del expediente principal 35 Folio 315 del expediente principal 36 Folio 540 del expediente principal 37 Folio 533 al 539 del cuaderno principal. 38 Folio 563 al 584 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros impuso de manera unilateral a la alcaldía de Soacha, obligaciones presupuestales sin contar con las respectivas apropiaciones presupuestales. 30. Sobre este punto, la Sección Segunda del Consejo de Estado39 tiene definido que el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez del acto de convocatoria para proveer cargos de carrera por medio de concursos de méritos y, por tal motivo, su ausencia no conlleva inevitablemente a la suspensión o anulación del proceso de selección, principalmente porque, la financiación de los costos del concurso es competencia de cada entidad u organismo ofertante, con cargo a su presupuesto y, por tanto, la responsabilidad de tramitar lo pertinente y obtener el certificado de disponibilidad presupuestal, es de su resorte, más no de la CNSC. 31.

En efecto, el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 dispone que «los concursos o procesos de selección serán adelantados por la [CNSC]» y que los «costos que genere [su] realización” estarán a cargo de “los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos». 32. Así las cosas, en el desarrollo de un concurso convergen diferentes competencias, resaltando el despacho que en cuanto al costo que genera la realización del concurso, dado que este debe ser cubierto por el presupuesto de la entidad u organismo que requiera de la provisión de cargos (art. 30 de la Ley 909 de 2004), sin perjuicio de la financiación prevista en los artículos 74 de la Ley 998 de 2005 y 9 de la Ley 1033 de 2006, debe destacarse que el jefe de dicha entidad u organismo tiene un importante rol en la realización del concurso, como es el de asegurar su financiación, como un presupuesto necesario para dicha ejecución, pues, no tendría ningún sentido el convocar a un concurso que, en la práctica no pueda realizarse, por no haber presupuesto para ello, ya que aunque esta circunstancia no es, en rigor, de aquellas que hace parte del contenido de la convocatoria, si es una condición necesaria para la viabilidad del concurso.40 33.

En ese sentido, corresponde entonces a las unidades de personal de las entidades estimar anualmente los costos del eventual concurso (art. 17.1, c de la Ley 909 de 2004). Esta apreciación debe ser considerada e incluida en los presupuestos de cada entidad u organismo. Con base en esta estimación y en lo que resulte asignado efectivamente dentro del presupuesto de cada entidad u organismo, su jefe, para efectos de realizar el concurso, deberá entregar a la CNSC, en tanto es un presupuesto para la realización del concurso, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, ya que, sin este certificado, dicha entidad u organismo no puede comprometer recursos para financiar la realización del concurso. 34.

En efecto, a través de la circular 20161000000057 del 22 de septiembre 2016 la CNSC informó a los representantes legales y a las unidades de personal de las entidades cuyo sistema de carrera es administrado por la CNSC, sobre el valor estimado de apropiación presupuestal para cofinanciar y cubrir los costos de las convocatorias y precisó que el saldo definitivo a pagar por las entidades se 39 Sección segunda, subsección A Sentencia del 4 de mayo de 2023 Rad. 11001-03-25-000-2019- 00835-00 (6080-2019) C.P. Rafael Francisco Suárez y Subsección B sentencia del 13 de mayo de 2021 Rad. 11001-03-25-000-2017-00767-00(4044-17) C.P. César Palomino Cortés 40 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia C-183 de 2019.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros establecerá una vez recaudado el valor total de los derechos de participación. En la referida circular, la CNSC exhortó a los representantes legales y a las unidades de personal de las entidades cuyo sistema de carrera es administrado por la CNSC, a «apropiar en sus presupuestos los recursos para cofinanciar y cubrir los costos de las respectivas convocatorias, en un valor estimado de $3.500.000 por vacante a proveer, teniendo en cuenta la implementación del modelo de agrupación de entidades para efectos de reducir los costos que conllevan los procesos de selección. Con el fin de fortalecer el proceso de planeación de las convocatorias, se instruye a los destinatarios de esta circular para que realicen la respectiva apropiación para la siguiente vigencia, atendiendo el valor estimado antes señalado y el número de vacantes definitivas de carreras existentes a proveer». 35.

En el caso en concreto, como se expuso en el fundamento jurídico núm. 26, el despacho encuentra, además, que:  Resolución N° 20172210029255 del 5 de mayo de 2017 «Por la cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Alcaldía del Municipio de Soacha (Cundinamarca) con NIT 800094755-7, para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del Proceso de Selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal».41  Posteriormente, mediante resolución de 6 de junio de 2017, sin número, el alcalde municipal de Soacha reconoce y ordena pagar a la CNSC42 diferentes valores para la realización del concurso, así mismo mediante resolución 20182210049975 del 21 de mayo de 2018 la CNSC dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Alcaldía del Municipio de Soacha para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito43.  De acuerdo con la resolución 1634 del 29 de diciembre de 2017, el municipio de Soacha reconoce y ordena el pago a la CNSC por la suma de $678.500.000, para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección para proveer por mérito los empleos de carrera administrativa pertenecientes a la planta de personal44.  Mediante respuesta por parte de la directora financiera de la Dirección de Presupuesto de la Alcaldía de Soacha manifestó que durante la vigencia 2017 se realizó el aporte a la CNSC, de acuerdo con el siguiente detalle:45 CDP CRP Valor 780 1863 $60.000.00046 3673 3796 $620.000.00047 3697 3797 $58.500.00048 41 Folios 488 del cuaderno principal 42 Folios 489 del cuaderno principal 43 Folios 490 del cuaderno principal 44 Folios 526 del cuaderno principal 45 Folio 320 al 321 del cuaderno principal 46 Folio 316 del expediente principal 47 Folio 314 del expediente principal 48 Folio 315 del expediente principal Radicado: 11001-03-25-000-2018-01651-00 (5545-2018) Demandante: María Eugenia Casasbuenas González y otros 36.

Por consiguiente, no procede la suspensión del Acuerdo 586 del 12 de enero de 2018 de la CNSC, en lo que tiene que ver con el segundo reparo expuesto por la parte demandante porque está acreditado que la Alcaldía Municipal de Soacha, previo a la convocatoria a concurso, realizó las respectivas apropiaciones presupuestales para financiar el desarrollo del concurso. 37.

El despacho recuerda que contra el Acuerdo 976 del 11 de abril de 2018 «por el cual se aclaran los artículos 39 y 41 de los acuerdos correspondientes a los procesos de selección 507 a 591 - Cundinamarca», la parte demandante alegó que modificó las reglas del concurso, afectando los factores y criterios de calificación de los antecedentes, en los componentes de estudios y experiencia, sin embargo no explico la manera en que dicha circunstancia vulnera el ordenamiento jurídico, por lo que no es posible realizar juicio alguno de legalidad al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

Primero. Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Segundo. Reconocer personería al abogado Santos Alirio Rodríguez Sierra identificado con cédula 19.193.283 de Bogotá y tarjeta profesional 75.234 del Consejo Superior de la Judicatura, quien obra en nombre y representación del municipio de Soacha49.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

EOM 49 Samai, índice 48, poder allegado por el Municipio de Soacha.