CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., primero (1o.) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-05839-01 Referencia: Acción de tutela ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO QUE DECLARÓ LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO, TODA VEZ QUE A PESAR DE QUE LA ACTORA HIZO USO DE SU PERÍODO VACACIONAL, SU DERECHO AL DESCANSO SE VIO LIMITADO AL NEGARSELE LA POSIBILIDAD DE NOMBRAR UN REEMPLAZO ANTE LA NEGATIVA DE EXPEDIR CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.

MODIFICA EL NUMERAL 2º, SE EXHORTA TANTO A LA DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI COMO A LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL A REALIZAR LAS GESTIONES ADMINISTRATIVAS Y PRESUPUESTALES QUE LES PERMITA A LOS EMPLEADOS DISFRUTAR DE MANERA ADECUADA EL DESCANSO REMUNERADO. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA, AL TRABAJO Y A LA DIGNIDAD HUMANA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la impugnación 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado1, que declaró la carencia actual de objeto por daño consumado y exhortó a dicha entidad a adelantar las gestiones administrativas y presupuestales encaminadas a que a los empleados judiciales les pueda ser asignado un reemplazo que les permita disfrutar el período de vacaciones.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI, porque, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la dignidad humana. 1 En adelante la Sección Segunda. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.- Hechos Refirió que es empleada del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira – Valle del Cauca y que se desempeña el cargo de Asistente Social grado 1º, en propiedad.

Relató que para el desempeño de dicho cargo se debe acreditar el título de sociólogo, psicólogo o trabajador social y dentro de las funciones se encuentra la realización de visitas socio familiares dentro de los procesos de conocimiento de la Especialidad de Familia, como lo son procesos de custodia y cuidado personal, privación de patria potestad, restablecimiento de derechos, entre otras, que no pueden ser desempeñadas por otro empleado del Despacho, puesto que ninguno cuenta con la formación profesional requerida para ello.

Sostuvo que el cambio de vacaciones colectivas a individuales ha generado todo tipo de inconvenientes comoquiera que los procesos no se suspenden durante el tiempo que perduren las vacaciones, además, con ocasión de la pandemia ocasionada por el COVID-19, se implementó el trabajo en casa, pasando abruptamente a la justicia digital, situación que generó una serie de cambios para los que no se estaba preparado y que ha ocasionado pérdida del espacio privado 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del hogar, así como ampliación de la jornada laboral hasta de 12 horas diarias, conllevando a sentimientos de angustia, estrés e irritabilidad.

Indicó que solicitó vacaciones con el fin de gozar de su derecho fundamental al descanso, por lo que mediante Resolución núm. 005 de 7 de julio de 2021, el titular del Despacho judicial le concedió el período de vacaciones comprendido entre el 6 al 30 de septiembre de 2021. Adujo que mediante escrito dirigido al área financiera de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, solicitó la asignación de partida presupuestal para el reemplazo de servidor judicial mientras el disfrute de sus vacaciones, a efectos de no afectar la correcta prestación del servicio.

Manifestó que como respuesta a lo anterior, mediante Resolución DESAJCLO21-2814 la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali indicó que no era posible determinar la partida presupuestal solicitada, toda vez que la Circular núm. PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, que se refiere a la 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co programación de las vacaciones de los funcionarios, excluye a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la actora, dicha situación genera una brecha de desigualdad entre los empleados y funcionarios dejando solo el derecho a tener un reemplazo a estos últimos, lo que vulnera sus derechos fundamentales invocados, además de impedir el goce pleno de las vacaciones y la prestación correcta de la administración de justicia, sin perder de vista que por cualquier retraso responde disciplinariamente tanto el titular del despacho como el servidor judicial.

Destacó que, aun cuando existen otros mecanismos de defensa para cuestionar la circular que le impide el goce de su derecho al descanso, como lo es la jurisdicción contencioso administrativo, dicho mecanismo no resulta ser idóneo, máxime cuando no le ha sido posible disfrutar de ningún período vacacional desde hace dos años. I.4.- Pretensiones 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] 2.- Se ordene inaplicar, para el caso de los suscritos, la Circular No. PSAC11- 44 de noviembre 23 de 2011 emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que deroga las Circulares 44 y 89 de 2005, y, en consecuencia. 3.- Se ordene la disposición de partida presupuestal para la designación de remplazo durante el periodo de vacaciones de la servidora VANESSA VASQUEZ VALDIVIESO (Asistente Social) empleada del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Palmira – Valle […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial sostuvo que la solicitud de amparo resulta improcedente, en la medida que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial para discutir la presunta ilegalidad de la Circular PSAC11-44 de 2011, como lo es el medio de control de reparación directa, no siendo esta la vía judicial idónea para lograr su derecho a disfrutar las vacaciones, máxime cuando no se observa la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto.

De otra parte, solicitó que se le desvincule de la presente acción de tutela, comoquiera que no ha vulnerado los derechos fundamentales 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la actora y la competente para el asunto es la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali.

I.5.2.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali indicó que no es dable que el juez constitucional se inmiscuya en asuntos de índole presupuestal, por lo que no es posible ordenar por vía de tutela que se emita un rubro de gasto, cuando este no se encuentra previsto, máxime cuando va en contravía de las directrices del Consejo Superior de la Judicatura.

De otra parte, solicitó que se ampare el derecho de la actora a las vacaciones, sin que se admita negativa por parte del juez titular del despacho por razones referentes al presupuesto, como se especificó en la resolución, la cual dicho sea de paso no fue objeto de recurso. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, declaró la carencia actual de objeto por daño consumado, comoquiera que si bien es cierto que a la actora se le permitió gozar de las vacaciones a las que tiene derecho, no se dispuso por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos económicos necesarios para que su nominador designara un reemplazo y que aquella pudiera disfrutar plenamente de su descanso.

Consideró que se quebrantaron las garantías constitucionales, pues los vacíos en cuanto a la normativa interna y al presupuesto que supuestamente genera la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, así como cualquier otra restricción de índole administrativa, no pueden ser soportados por el trabajador ni resulta dable una interpretación que vulnere sus prerrogativas.

Así las cosas, advirtió que si bien se encuentra imposibilitada para emitir orden de protección alguna sobre el asunto, exhortó a la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali para que gestione las solicitudes de disponibilidad presupuestal encaminadas a la consecución de los recursos necesarios para que los empleados judiciales, cuenten con un reemplazo que les permita disfrutar de manera adecuada del descanso remunerado.

En efecto, el a quo dispuso: “[…] 1º. Niégase, en razón a la carencia actual de objeto por daño 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumado, el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, trabajo, igualdad y vida digna invocados por la señora Vannesa Vásquez Valdivieso, conforme a la parte motiva. 2º.

Exhórtase a la señora directora ejecutiva seccional de administración judicial de Cali para que adelante las gestiones administrativas y presupuestales encaminadas a que a los empleados judiciales, como la aquí actora, les pueda ser designado un reemplazo que les permita disfrutar de manera adecuada del descanso remunerado, con el propósito de garantizar sus prerrogativas superiores, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión […]”.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali presentó escrito de impugnación, el cual sustentó en los siguientes términos: Sostuvo que comparte los argumentos traídos a colación por el a quo respecto del derecho al disfrute de las vacaciones, comoquiera que es un derecho de raigambre constitucional, no obstante, no se puede desconocer la directriz del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011 y darle una interpretación extensa, particular y ponderada a la misma, en la que claramente se señaló la no procedencia del pago para el reemplazo de vacaciones de los empleados. 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que, como órgano técnico administrativo, debe cumplir con las disposiciones establecidas para los casos particulares, con fundamento en extensa y reciente jurisprudencia, que le imposibilita la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal, no solo porque dichos rubros no se encuentran previstos para el pago del reemplazo de las vacaciones individuales de los empleados, sino porque ello obedece al cumplimiento de la Circular PSAC11-44 de 2011, la cual continúa vigente.

A su juicio, la exhortación del a quo extralimita la función del juez constitucional, toda vez que emitió una orden general para que adelante las gestiones administrativas y presupuestales “a los empleados judiciales, como la aquí actora”, sin tener en cuenta que los efectos de la tutela son inter partes y emitir una decisión en tal sentido, contraría lo previsto en la Carta Política, máxime cuando existen varias decisiones que dirimen el asunto de forma diferente.

Así las cosas, adujo que esa dirección no está negando o conculcando en manera alguna el derecho al disfrute de las vacaciones de la accionante, comoquiera que dicha actuación le corresponde al respectivo nominador; además, las direcciones seccionales no cuentan con recursos propios, sino que están supeditadas al envío de 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los mismos por parte del nivel central, quien a su vez realiza las diligencias pertinentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en el momento en que son asignados los dineros respectivos, se procede de inmediato a realizar las apropiaciones y pagos que correspondan.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia dictada en primera instancia o, de accederle a la petición, que se exhorte, a efecto de que sirva de respaldo, a las entidades fiscalizadoras y auditorias, para que, de aquí en adelante, cumpla dicha orden y evitar el desgaste administrativo que se evidencia en las continuas solicitudes de amparo relacionadas con el asunto.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL solicitó que se le desvincule de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora y la competente para el asunto es la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, como quiera que a través de la acción de tutela de la referencia la actora pretende, entre otros aspectos, que se ordene apropiar la “[…] partida presupuestal para la designación de remplazo durante el periodo de vacaciones […]”, es claro que a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL le asiste un interés sustancial con lo que se discute en el proceso, pues se trata de un asunto administrativo de la Rama Judicial, por lo que era necesario que se le vinculara al proceso, independiente de que las pretensiones tuvieran o no vocación de prosperar.

En ese orden de ideas, se denegará la solicitud de desvinculación de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL del trámite en referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Caso concreto La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2591 de 19 de noviembre de 19912.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. La Sala observa que en el presente caso la señora VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO interpuso acción de tutela con la finalidad de obtener el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la dignidad humana.

La actora atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales al hecho de que a través de la comunicación DESAJCLO 21-2814 la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL negó la solicitud de asignar la disponibilidad presupuestal para nombrar su reemplazo durante el período de vacaciones, lo que le impide el goce pleno de las mismas, así como la prestación correcta de la administración de justicia, sin perder de vista que por cualquier retraso responde disciplinariamente tanto el titular del despacho como el servidor judicial. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN SEGUNDA que, a través de sentencia de 30 de septiembre de 2021, declaró la carencia actual de objeto por daño consumado, comoquiera que si bien es cierto que a la actora se le permitió gozar de las vacaciones a las que tiene derecho, no se dispuso por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali recursos económicos necesarios para que su nominador designara un reemplazo y que aquella pudiera disfrutar plenamente de su descanso, por lo que exhortó a la Directora Ejecutiva de la Seccional para que gestione las solicitudes de disponibilidad presupuestal encaminadas a la consecución de los recursos necesarios para que los empleados judiciales, cuenten con un reemplazo que les permita disfrutar de manera adecuada del descanso remunerado.

La DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI impugnó la decisión argumentando que, aun cuando comparte lo dispuesto por el a quo, en cuanto al disfrute de las vacaciones, no es posible desconocer la directriz del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011 y darle una interpretación extensa, particular y ponderada, en la que claramente señala la no procedencia del pago para reemplazo de vacaciones de empleados. 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que el a quo se extralimitó al emitir una orden general para que adelante las gestiones administrativas y presupuestales “a los empleados judiciales, como la aquí actora”, sin tener en cuenta que los efectos de la tutela son inter partes.

Conforme con lo anterior, corresponde a la Sala determinar: i) si la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos de procedibilidad y, de ser así, ii) establecer si la negativa de la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI en la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal que garantice la contratación de una persona que reemplace a la actora, vulnera sus derechos fundamentales al impedir el disfrute pleno de sus vacaciones y, finalmente, iii) verificar si la orden proferida por el a quo se encuentra ajustada a derecho.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la solicitud de amparo fue promovida dentro de un término razonable, por cuanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados se originó con ocasión de la comunicación DESAJCLO 21-2814 de 11 de agosto de 2021, a través del cual la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI negó la expedición del certificado presupuestal que garantizara la 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratación de una persona que reemplazara a la actora en su período de vacaciones desde el 6 hasta el 30 de septiembre de 2021, mientras que la acción de tutela fue radicada el 1o. de septiembre de 2021.

Por otro lado, en lo que concierne a la subsidiariedad la Sala también encuentra acreditado dicho requisito, como quiera que, por una parte, el objeto de la acción de tutela es lograr la protección inmediata del derecho a las vacaciones como garantía mínima de los trabajadores y, por otra, el medio de control y restablecimiento del derecho resultaría ineficaz, comoquiera que la actora no está cuestionando le legalidad de la mencionada comunicación. Visto que la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, procede la Sala a abordar el estudio del fondo del asunto.

Del derecho al trabajo y el régimen de vacaciones de la Rama Judicial Respecto del derecho al trabajo el artículo 25 de la Constitución Política establece: 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 25.

El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. Por su parte, el artículo 53 de la Carta Política y la Corte Constitucional han establecido como una garantía mínima en favor de los trabajadores la concerniente al descanso remunerado, derecho que tiene como propósito que el empleado recupere las energías ante el desgaste normal de las mismas, originado por la actividad laboral.

Al efecto, en sentencia C-019 de 20043 la Corte Constitucional señaló: “[…] El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones.

En nuestra legislación las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas contablemente, al igual que la obligación de pagarlas al empleado dentro de los términos de ley. Es decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a título de vacaciones, durante el lapso legalmente 3 Mp Jaime Araújo Rentería. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sería justo ni razonable el que un trabajador saliera a “disfrutar” sus vacaciones desprovisto del correspondiente ingreso económico.

Claro es que unas vacaciones carentes de recursos se tornarían en un hecho contraproducente a los intereses y derechos del titular y su familia, ante la permanencia del gasto que implica su existencia y desarrollo. Dentro del sentido y fines del derecho a las vacaciones resulta pertinente destacar la regla según la cual los empleados deben disfrutar efectivamente su período vacacional, con arreglo a los términos y plazos establecidos en la ley.

Aceptándose sólo por excepción el pago de las mismas sin el concomitante disfrute; esto es, únicamente en los casos taxativamente señalados se admite la compensación en dinero de las vacaciones […]”. (Negrillas fuera del texto) De igual forma, el artículo 4º del Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por el Estado Colombiano mediante la Ley 54 de 31 de octubre de 19624, dispone: “[…] Articulo 4.

Se considerará nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones pagadas o la renuncia a las mismas […]. Ahora bien, el régimen de vacaciones de los empleados y funcionarios de la RAMA JUDICIAL se encuentra establecido en el artículo 146 de la Ley 270 de 7 de marzo 19965, en los siguientes términos: “[…] Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala 4 “Por la cual se aprueban varios Convenios Internacionales del Trabajo adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo, en las reuniones 20ª, 32ª, 34ª y 40ª.” 5 “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”. 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional (sic), las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio […]”.

Significa lo precedente que el régimen de vacaciones de los empleados de la Rama Judicial, se escinde en dos modalidades, a saber: a) los empleados que disfrutan sus vacaciones de manera colectiva y, b) los empleados pertenecientes a la “[…] Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [ ]”, cuyo régimen vacacional es individual.

No obstante lo anterior, en ambos supuestos el empleado de la RAMA JUDICIAL se hace acreedor del derecho a disfrutar de sus vacaciones, el cual se considera fundamental e irrenunciable y, por tanto, debe ser protegido a través de la acción de tutela. 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en el presente caso conforme con los elementos de juicio obrantes en el plenario6, se encuentra probado de forma relevante lo siguiente: - La actora se desempeña como Asistente Social grado I, adscrita al JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE PALMIRA, cuyo régimen de vacaciones corresponde al individual. - La actora solicitó a su nominadora que le fueran concedidas las vacaciones a que tenía derecho para su disfrute entre el 6 y el 30 de septiembre de 2021. - El titular del JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE PALMIRA concedió la anterior solicitud a través de Resolución 005 de 7 de julio de 2021. - Como consecuencia de lo anterior, el titular del JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE PALMIRA solicitó a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI, expedir el certificado de disponibilidad 6 Anexos que fueron allegados con la solicitud de amparo, vistos en el sistema SAMAI, índice 2, expediente de primera instancia. 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestal en aras de garantizar el nombramiento de un reemplazo, que sustituyera a la actora mientras disfrutaba de sus vacaciones. - Mediante Oficio núm. DESAJCLO21-2814 de 11 de agosto de 2021, la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI negó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal aludido, por las siguientes razones: “[…] no es procedente para esta Dirección Seccional, solicitar recursos para reemplazo de vacaciones del señor (sic) VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO, en calidad de asistente social grado I de su Despacho, teniendo en cuenta la Circular nro.

PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011, mediante la cual se deroga las Circulares 44 y 89 de 2005, dado a que se refiere a la programación de las vacaciones de los Funcionarios. “Como quiera que la Circular excluye a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, no es dable para esta entidad desconocerla para atender su solicitud […]”.

Precisado lo anterior y visto el marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto bajo estudio, la Sala advierte que comparte el criterio del a quo, en la medida de que, a pesar de que a la actora le fueron concedidas las vacaciones desde el 6 al 30 de septiembre de 2021, no le fue permitido contar con un reemplazo que realizara sus funciones durante dicho período, lo que limitó el efectivo goce y disfrute de las mismas, descanso que constituye una garantía 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamental del empleado, además de una prestación social y un derecho económico relacionado con la salud y la seguridad social de las personas.

Lo anterior pone de manifiesto la carencia actual de objeto por daño consumado, toda vez que la actora ya hizo uso de las vacaciones, sin que dicho período lograra cumplir con el objetivo de descanso, tal como lo dispuso el a quo. En efecto, impedir el derecho al goce efectivo de las vacaciones por cuenta de restricciones administrativas no es una obligación que deba soportar la actora, además porque las dificultades de la carga laboral y la insuficiencia de recursos presupuestales de la rama no pueden proyectarse sobre los derechos de quienes laboran en los despachos judiciales.

Debe entenderse, además, que las funciones del cargo que ejerce la actora, como lo es realizar visitas socio familiares en los procesos de custodia y cuidado personal, privación de patria potestad, regulación de visitas, restitución internacional de menores, entre otros, exigen título de sociólogo, psicólogo o trabajador social, lo que amerita el nombramiento de un reemplazo mientras disfruta de sus vacaciones, 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comoquiera que ninguna otra persona del Despacho cumple con tales condiciones.

Respecto de la carencia actual de objeto, la Corte Constitucional ha dispuesto dos situaciones específicas, esto es, el hecho superado y el daño consumado. En cuanto a lo que aquí concierne, esto es, el daño consumado, el Alto Tribunal Constitucional7 ha discurrido sobre el particular así: “[…] Por su parte, en la hipótesis del daño consumado la situación es diferente.

Este evento tiene lugar cuando “La amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del proceso del inmueble que habitaba […]” (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, el daño consumado se configura en el evento en que ya se produjo la afectación del derecho fundamental que pretendía proteger, lo que hace imposible hacer cesar la amenaza o la vulneración. 7 Sentencia T-011 de 22 de enero de 2016. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, para la Sala no es de recibo el argumento de la recurrente, según el cual bastaría con ordenar al nominador de la actora concederle las vacaciones sin que se dispusiera sobre el certificado de disponibilidad presupuestal para efectuar un nombramiento de remplazo.

Lo anterior, porque proceder de tal forma desconoce el derecho al trabajo en condiciones dignas de la actora y el de sus compañeros del Juzgado, al romper el desarrollo armónico y eficiente de las tareas asignadas a cada empleado, máxime si se tiene en cuenta la carga laboral que en particular debe atender la jurisdicción penal. Al respecto, se destaca que en asuntos como el presente de forma reiterada, como consecuencia del amparo que se ha concedido en dichas eventualidades, esta Sala ha ordenado la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para garantizar el reemplazo del empleado durante sus vacaciones8.

El criterio aludido no solo ha sido acogido por esta Sala y el a quo, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de agosto de 2021,CP Roberto Augusto Serrato Valdés número único de radicación 11001-03-15-000-2021- 04569-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 110010315000202102853-01. 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino que también es sostenido por la SECCIÓN CUARTA y la SECCIÓN QUINTA de esta Corporación. Así, en sentencia de 19 de agosto de 20219, la SECCIÓN CUARTA señaló: “[…] De lo anterior, la Sala encuentra que existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez, toda vez que los asuntos de índole administrativa no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del periodo vacacional que legalmente le asiste, máxime si se tiene en cuenta que el descanso constituye un derecho fundamental derivado del derecho al trabajo en condiciones dignas. […] De acuerdo con lo expuesto, en coherencia con el criterio que ha manejado esta Sala, se impone acceder al amparo los derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud de la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez.

En consecuencia, ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional – Bogotá - Cundinamarca, Dirección Financiera y al Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que, de manera coordinada, dentro de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan, para que la Juez 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá nombre el reemplazo de la señora Myriam Tatiana Cortés Sánchez, y así materialice el derecho al disfrute del descanso remunerado […]” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 21 de agosto de 2021, CP Milton Chaves García, número único de radicación 11001-03-15-000-2021-04630-00. 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, en sentencia de 9 de septiembre de 202110, la SECCIÓN QUINTA expuso: “[…] En cuanto a los servidores judiciales, las vacaciones se encuentran establecidas en el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, de modo que, conforme a lo expuesto en precedencia, la Sala considera vulnerado el derecho al trabajo en condiciones dignas del señor Jorge Andrés Gaitán Castrillón, por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales, por lo que se impone tutelar el derecho conculcado y, en consecuencia, se dispondrá: i) Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales que, en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo hubiere hecho, solicite a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (Unidad de Planeación o a la dependencia que corresponda), la provisión de los recursos necesarios para que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales adopte las medidas que se requieren para conceder las vacaciones del señor Jorge Andrés Gaitán Castrillón. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dispondrá de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la solicitud que realice el director seccional, para proveer los mencionados recursos […]”.

Corolario a lo anterior, la Sala señala que la exhortación impuesta por el a quo a la impugnante, a efectos de que adelante las acciones administrativas necesarias para que se expidan los certificados de disponibilidad presupuestal aludidos, es congruente como medida requerida para garantizar el amparo concedido. En efecto, teniendo en cuenta que en el caso concreto se configuró 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2009, CP Luis Alberto Álvarez Parra, número único de radicación 1100103-15-000-2021- 04993-00. 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la carencia actual de objeto por daño consumado, emitir una orden únicamente respecto de la actora caería al vacío toda vez que, como se expuso en líneas anteriores, la señora VÁSQUEZ VALDIVIESO ya hizo uso de su período vacacional, de tal forma que con lo que pretende con tal exhortación es evitar futuras vulneraciones al derecho de descanso que constituye una garantía fundamental del empleado.

Ahora bien, en la medida que para que la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI pueda cumplir con la orden emitida por el a quo, debe solicitarle a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL los recursos respectivos, por lo que es del caso incluir a esta última dependencia en dicha orden, a fin de que la medida respecto del certificado de disponibilidad presupuestal sea acatada.

En ese orden de ideas, en la medida que los reproches de la impugnación estudiada no tienen vocación de prosperar, el fallo proferido en primera instancia será confirmado, incluyendo en la exhortación a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, en cuanto a la carencia actual de objeto por daño consumado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, para en su lugar, EXHORTAR a la Directora de la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI y al Director de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL para que adelanten las gestiones administrativas y presupuestales encaminadas a que a los empleados judiciales, como la aquí actora, les pueda ser designado un 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-05839-01 ACTORA: VANESSA VÁSQUEZ VALDIVIESO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reemplazo que les permita disfrutar de manera adecuada del descanso remunerado, con el propósito de garantizar sus prerrogativas superiores, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.