Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: ISABEL CRISTINA HERNÁNDEZ CARRANZA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -GERENCIA DEPARTAMENTAL Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Derecho a la estabilidad laboral reforzada de nombramiento en provisionalidad por la condición de madre cabeza de familia. Requisito objetivo de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 20 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que por medio de la Resolución No. ORD-81117-000-05246-2020 de 7 de diciembre de 2020 fue nombrada en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental del Cesar, en una vacante provisional por el encargo del titular en otro empleo dentro de la misma entidad.

Agregó que se posesionó el 5 de enero de 2021. Indicó que el 7 de febrero de 2023, a través de la Resolución No. ORD-8117- 02169-2023 la entidad demandada dio por terminado el nombramiento en el precitado cargo. Lo anterior, teniendo en cuenta que el titular del cargo solicitó el traslado a la Gerencia Departamental de Nariño y, por lo tanto, surgió respecto de ese cargo una vacante definitiva que tiene que ser provisto a través del sistema de mérito.

Por último, manifestó que es madre cabeza de familia y tiene a cargo a su hija quien se encuentra en situación de discapacidad cognitiva por la enfermedad que presenta “trastorno del espectro autista”. 2. Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social y estabilidad laboral reforzada, los cuales considera vulnerados con la Resolución No. ORD- Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 8117-02169-2023 por medio de la cual la entidad demandada dio por terminado su nombramiento en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental del Cesar el cual ocupaba, en provisionalidad, desde el 5 de enero de 2021.

Al respecto, afirmó que esa decisión desconoce su condición de madre cabeza de familia y la situación de discapacidad cognitiva en la que se encuentra su hija por la enfermedad que presenta “síndrome del espectro autista”, circunstancias que la hacen titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Finalmente, se refirió a la sentencia SU-917 de 2010 para señalar que en los casos en que un funcionario público amparado por el derecho de estabilidad laboral reforzada ocupe un cargo en provisionalidad, la desvinculación laboral solo podrá hacerse por acto administrativo motivado. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Que se declaren violados los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, y se ordene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reintegrar a la trabajadora al mismo cargo o a uno de superior jerarquía”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución No. ORD-81117-000-05246 de 7 de diciembre de 2020, mediante la cual se efectúa el nombramiento de la señora Isabel Cristina Hernández Carranza mientras dura el encargo del titular del cargo. • Copia de la Resolución No. ORD-81117-02169-2023 de 7 de febrero de 2023, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional a partir de la fecha a la señora Isabel Cristina Hernández Carranza. 5.

Trámite procesal 5.1. Inicialmente, la solicitud de tutela fue radicada en el Juzgado Segundo del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Valledupar, que por auto de 5 de junio de 2023 dispuso remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Cesar atendiendo las reglas de reparto establecidas en el Decreto 333 de 2021, en tanto la autoridad demandada es la Contraloría General de la República. 5.2.

Posteriormente, por auto de 9 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada. 6. Oposición Respuesta de la Contraloría General de la República La Gerente de Talento Humano de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela promovida por la accionante.

Aseveró que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto la actora dispone de otro mecanismo de defensa judicial ordinario para controvertir el acto administrativo que dispuso la terminación del Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 nombramiento en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental del Cesar, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Manifestó que la desvinculación laboral no pone en riesgo el mínimo vital de la demandante porque se reconoció en su favor la liquidación definitiva por valor de $12.092.183, por lo que con esos recursos podrá solventar sus gastos mientras se adelanta el proceso judicial correspondiente. Agregó que, de igual modo, puede ejercer su profesión de contadora pública.

También indicó que no se cumple el presupuesto de la inmediatez porque presentó la acción de tutela transcurridos cinco meses desde que se produjo el retiro, además resaltó que no acreditó que se encuentre en una situación de amenazada real e inminente de sus derechos fundamentales. Explicó que por medio de la Resolución No. ORD-81117-05010-2019 de 29 de noviembre de 2019 se encargó al funcionario Daniel Rodríguez Solarte, en el cargo de auxiliar administrativo - grado 03 del despacho del Gerente departamental del Cesar y, con ocasión a la vacante temporal que quedó en el cargo que aquél ocupaba se nombró a la señora Isabel Cristina Hernández Carranza, por medio de la Resolución No. ORD-81117-05246-2020 de 7 de diciembre de 2020.

Informó que en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, esos nombramientos fueron prorrogados a través de las Resoluciones Nos. 2193 de 29 de mayo de 2020, 1317 de 30 de junio de 2022, 1350 de 12 de agosto de 2022 y 4962 de 18 de agosto de 2022. Relató que por medio de Resolución No. ORD-81117-1731-2023 de 31 de enero de 2023, se dispuso el traslado del señor Daniel Rodríguez Solarte al despacho del Gerente Departamental Nariño y afirmó que, como consecuencia de ello, se presentó una vacante definitiva del cargo y teniendo en cuenta que la misma se debe proveer a través del sistema de mérito se tuvo que dar por terminado el nombramiento provisional de la actora.

En ese orden, explicó que la Contraloría General de la República tiene un régimen especial de carrera administrativa y en virtud de lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, la provisión de cargos que presentan vacantes definitivas se realiza bajo el sistema de mérito. Finalmente, se refirió a la sentencia T-269 de 2017 para señalar que las condiciones de estabilidad laboral reforzada que alega la actora por su condición de madre cabeza de familia no resulta aplicable a nombramientos en provisionalidad en una vacante temporal, pues “la naturaleza y los elementos esenciales del vínculo de los empleos temporales creados conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, se desdibujarían si las personas próximas a pensionarse, con fundamento en su calidad de prepensionados, logran extender su vinculación a la planta de personas más allá del vencimiento o la expiración del término de duración del empleo transitorio”. 7.

Sentencia de tutela impugnada Por sentencia de 20 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad. Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto, evidenció que la actora fue desvinculada por medio de un acto administrativo debidamente motivado, en el que se expresaron los fundamentos de esa decisión, esto es, que finalizó el encargo que generó la vacancia temporal que permitió la vinculación de la actora provisionalmente.

Asimismo, afirmó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para solicitar el reintegro laboral, en tanto el ordenamiento jurídico consagra un mecanismo de defensa judicial ordinario para tal efecto, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

También señaló que, en ese proceso judicial, en virtud de lo establecido en el artículo 233 de esa misma normativa, en cualquier momento del trámite la actora podrá solicitar que se decreten medidas cautelares, dentro de las cuales se encuentra la suspensión del acto administrativo demandado hasta que se profiera sentencia, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Manifestó que la actora no aportó algún elemento probatorio “que permitiera dar cuenta de la condición de madre cabeza de familia con hija menor con disminución física, razón por la cual resulta imposible establecer la configuración de los requisitos mencionados, que tornaran procedente la solicitud de amparo que nos convoca”, por lo que no es posible acreditar la imperiosa necesidad de intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De igual forma, aseveró que llama la atención el hecho de que hiciera alusión al estado de salud de su hija, empero, que no aportara la historia clínica que acreditara dicha condición. A lo que agregó que la actora presentó la demanda transcurridos cinco meses desde la vinculación laboral, por lo que se desdibuja el argumento de que no cuenta con los recursos económicos suficientes para garantizar su subsistencia mientras se adelanta el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, en virtud de los siguientes argumentos: Consideró que el fallo de primera instancia es discriminatorio al exigirle demostrar su condición de madre cabeza de familia, más aún cuando no fue un aspecto controvertido por la autoridad administrativa demandada.

De igual forma, señaló que la condición de madre cabeza de familia se demuestra a partir de dos aspectos: “• Tener a cargo la responsabilidad de los hijos menores o de otras personas que se encuentren incapacitadas para trabajar. • Que dicha responsabilidad sea permanente, es decir que se lleve mucho tiempo y a futuro sea la única persona encargada del hogar.

Que la suscrita es soltera y tiene toda la responsabilidad de su hija, quien se encuentra en condiciones de discapacidad, tal como se acreditó en la tutela, que es medicada y no puede estar sin dichos medicamentos y sin seguridad social”. En relación con este último, la actora señaló que acreditó la situación de discapacidad de su hija con la demanda.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por lo anterior, pidió que se revoque el fallo impugnado y se amparen los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida, seguridad social y estabilidad laboral reforzada. 9.

Manifestación de impedimento 9.1. Mediante escrito del 3 de agosto de 2023, el consejero Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del presente asunto, al considerar que su hermana, quien asesora varias entidades públicas y privadas en gestión de riesgos profesionales, suscribió un contrato de prestación de servicios que se encuentra en ejecución, con la Contraloría General de la República, quien es la autoridad demandada en esta acción constitucional.

La manifestación de impedimento la sustentó en lo previsto en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-1, a lo que agregó que tiene como propósito salvaguardar la imparcialidad y transparencia que debe regir la función judicial. 9.2. Por auto de 22 de agosto de 2023 se declaró infundado dicho impedimento, teniendo en cuenta que la causal de impedimento invocada no corresponde a ninguna de las establecidas taxativamente en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, normatividad aplicable al trámite de la acción de tutela.

Del mismo modo, no se advirtió que se comprometiera su imparcialidad dado que, si bien su hermana es una contratista que asesora en gestión de riesgos profesionales a la Contraloría General de la República, en virtud de ese vínculo contractual no se demostró que hubiera intervenido en el asunto objeto de la acción de tutela, consistente en la expedición de la Resolución No. ORD-8117- 02169-2023, por medio de la cual la entidad demandada dio por terminado el nombramiento de la actora en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental del Cesar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 20 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, en tanto la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida en condiciones 1 La disposición en cita establece: “Artículo 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 dignas, seguridad social y estabilidad laboral reforzada con la Resolución No. ORD-8117-02169-2023 de 7 de febrero de 2023, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial, grado 01 en la Gerencia Departamental de Cesar que ocupaba desde el 5 de enero de 2021, en virtud de la vacante temporal por el encargo en otro empleo del titular. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.

No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el respectivo proceso.

Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 2003, reiterada por las sentencias T-451 de 2010 y T-956 de 2011, expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 5 de marzo de 2014, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Según el artículo 230, las medidas cautelares podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

El artículo 231 de la misma normatividad contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente.

Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia pueden ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA.

En suma, la acción de tutela, en principio, no es el medio judicial idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos, pues para el efecto la Ley 1437 de 2011 establece diferentes medios de control en los que son procedentes las medidas cautelares contempladas en dicha normatividad. Solo en casos muy excepcionales, en los que sea evidente la configuración de un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, le corresponde al juez constitucional restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La actora presentó acción de tutela con el fin de que se garanticen los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social y estabilidad laboral reforzada, los cuales considera vulnerados con la Resolución No. ORD-8117-02169-2023 de 7 de febrero de 2023, por medio del cual la entidad demandada dio por terminado su nombramiento en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental del Cesar, el cual ocupaba en provisionalidad desde el 5 de enero de 2021.

Concretamente, consideró que la autoridad administrativa demandada al momento de la expedición del acto administrativo demandado, desconoció que tenía la condición de madre cabeza de familia y su hija se encuentra en situación discapacidad por la enfermedad que presenta “síndrome del espectro autista” y que, por lo tanto, debía garantizarle el derecho a la estabilidad laboral reforzada y mantener su vinculación en un cargo de igual o superior categoría. 4.2.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cesar declaró improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que existe otro mecanismo de defensa judicial ordinario para controvertir el acto administrativo que dispuso la terminación del nombramiento del cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 que ocupaba la actora en provisionalidad, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso judicial en el que podrá pedir la suspensión provisional del acto administrativo.

Asimismo, se refirió a los criterios establecidos por la Corte Constitucional para acreditar un perjuicio irremediable, en los casos en que se reclama el reintegro de un servidor público, tales como: “(i) la edad de la persona; (ii) su estado de salud y el de su familia y, (iii) sus condiciones económicas y la de las personas obligadas a acudir a su auxilio2” a lo que agregó que debe tenerse en cuenta que algunas personas, entre ellas las madres o padres cabeza de familia, pueden hallarse en estado de debilidad manifiesta y encontrar amenazado el mínimo vital.

No obstante, advirtió que en el caso concreto no se demostró alguna de esas circunstancias, pues la actora no allegó algún elemento probatorio que permitiera acreditar su condición de madre cabeza de familia y la situación de discapacidad en la que se encuentra su hija. Además, afirmó que la entidad demandada acreditó el pago por concepto de liquidación laboral y cesantías la suma de $12.092.183. 4.3.

En el escrito de impugnación, de manera general, la accionante manifestó que su desacuerdo con la decisión de primera instancia radica en que no puede exigírsele demostrar la condición de madre cabeza de familia cuando ese no fue un aspecto controvertido por la parte demandada y, además, aseveró que la situación de discapacidad de su hija fue acreditada con la demanda, a lo que agregó que ella se encuentra medicada y no puede estar desvinculada del sistema de salud. 4.4.

Descendiendo al caso concreto, la Sala considera necesario precisar que en el escrito de impugnación la actora aseveró que con la demanda había acreditado la situación de discapacidad de su hija y que en aquella ocasión señaló que no podía desvincularse del sistema de salud porque necesitaba acceder a los medicamentos que requiere para tratar la patología que presenta. 2 En este sentido citó la sentencia T-063 de 2022, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 No obstante, la Sala avizora que, aunque en el escrito de la demanda anunció como anexo la historia clínica de su hija Crisvany Isabel Chourio Hernández, no fue aportado ese documento, así como tampoco alguno referente a los medicamentos prescritos para tratar su enfermedad.

Además, llama la atención en que aun cuando el a quo advirtió la falta de esos elementos probatorios en el expediente de tutela, la actora en el escrito de impugnación no los aportó para probar ese supuesto de hecho y de ahí derivar el efecto jurídico que persiguen en esta instancia judicial, así como tampoco acreditó que los hubiera enviado con la demanda. 4.5.

Precisado lo anterior, la Sala considera que de los argumentos expuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación, no se observan razones para revocar la decisión proferida en primera instancia, en tanto la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la Resolución No. ORD-8117- 02169-2023 de 7 de febrero de 2023, por medio del cual la entidad demandada dio por terminado su nombramiento en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01, el cual ocupaba en provisionalidad desde el 5 de enero de 2021, en la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Cesar, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Valga indicar, que esa decisión se sustentó en la terminación del encargo del titular del cargo, lo que generó la finalización del nombramiento provisional, lo que sustentó en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 de 2015. Además, la demandante tiene a su disposición la posibilidad de solicitar que se profiera una medida cautelar en virtud de lo establecido en los artículos 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, en concreto, la suspensión provisional del acto administrativo demandado para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la Sala no observa la existencia de un perjuicio irremediable por la posible afectación al mínimo vital, al que hizo referencia la demandante en el escrito de tutela, en tanto no aportó una solo elemento probatorio que permita al juez constitucional conocer las condiciones que rodean su vida y la de su núcleo familiar, por ejemplo, que permitieran constatar que se dictaminó alguna discapacidad de su hija, si el progenitor de aquella cumple o no con sus obligaciones alimentarias, establecer si tiene una profesión liberal que le permitiera de manera autónoma acceder a recursos económicos necesarios para garantizar su subsistencia, entre otros aspectos fácticos necesarios para habilitar el mecanismo de protección constitucional como mecanismo transitorio o, incluso definitivo, desplazando los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que el carácter informal de la acción de tutela obliga al juez a corroborar los hechos expuestos en la demanda como causas de la violación del derecho fundamental, empero, también ha señalado que “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario3.” En ese sentido, esa corporación judicial ha indicado que en virtud del principio onus probandi incumbit actori, “quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de 3 Sentencia T-702 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho4”. En esa línea, de manera reciente en la sentencia T-160 de 20235, la Corte Constitucional declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de subsidiaridad, con la cual se buscaba la garantía del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de una trabajadora despedida pese a estar protegida, supuestamente, por el fuero de maternidad.

En ese caso, la Corte Constitucional advirtió la existencia de otros mecanismos de defensa judicial ordinarios para reclamar el reintegro laboral, sin embargo, admitió que en algunos casos esas herramientas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y aseveró que esa circunstancia deberá acreditarla el juez de tutela demostrando, principalmente, la afectación al mínimo vital de la actora.

En ese sentido, expresó: “37. La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas, ni ser descartadas de manera general, sin consideración a las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez. En otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones, sin que se tengan en cuenta las circunstancias del caso concreto. 38.

Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio”. 39.

Adicionalmente, la jurisprudencia ha establecido que, entre las circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial ordinarios se encuentra: (i) la condición de la persona que acude a la tutela y si es sujeto de especial protección constitucional; y (ii) la situación de debilidad manifiesta del accionante y la afectación a su mínimo vital.

Lo anterior, no indica que el requisito de subsidiariedad se desplace, sino que por el contrario su valoración se flexibiliza”. De este pronunciamiento, la Sala considera relevante destacar que la Corte advierte que el carácter informal de la acción de tutela no exime al interesado del deber de probar, al menos sumariamente, las afirmaciones realizadas en la demanda sobre los hechos alegados como causas de la vulneración ius fundamental invocada.

Sobre ese particular, expresó lo siguiente: “41. En lo que respecta al mínimo vital como criterio relevante para determinar la procedencia de la solicitud de amparo, cabe anotar que, por regla general, quien alega la violación de este derecho tiene la carga de aportar alguna prueba que sustente su afirmación, salvo que se encuentre en un supuesto excepcional en los cuales la jurisprudencia constitucional ha determinado que es posible presumir su afectación. Sobre este punto, vale recordar que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

También debe recordarse que la Corte Constitucional ha señalado que el perjuicio irremediable se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables que neutralicen, cuando ello sea 4 Sentencia T-571 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. 5 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 posible, la violación del derecho. En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la protección excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta ser impostergable, con el fin de asegurar su preeminencia constitucional y la eficacia de los derechos fundamentales6”.

Con fundamento en lo anterior, la acción de tutela promovida por la demandante es improcedente, en tanto frente a situaciones particulares que se pudieran derivar de la expedición de la Resolución No. ORD-8117-02169-2023 de 7 de febrero de 2023, la Ley 1437 de 2011 establece el mecanismo de defensa judicial al que puede acudir la señora Hernández Carranza, con el fin de que se realice el estudio de legalidad de la decisión administrativa de terminación del nombramiento en el cargo de auxiliar operativo, nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental del Cesar, el cual ocupaba en provisionalidad desde el 5 de enero de 2021.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 20 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 6 Sentencia T-227 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicado: 20001-23-33-000-2023-00103-01 Demandante: Isabel Cristina Hernández Carranza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN