CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Aclaración de decisión Bogotá, D.C., 10 de agosto de dos mil veintitrés (2023) Número único: 11001-03-06-000-2023-00024-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y el Juzgado Promiscuo de Familia de Liborina (Antioquia) Asunto: Aclaración de decisión I.
ANTECEDENTES 1. El 7 de septiembre de 20181, la Comisaría de Familia de Sopetrán (Antioquia) conoció de presuntas conductas de descuido o negligencia por parte de la señora S.M.B.A., en relación con su hijo A.C.M.B.2, en ese momento, de cinco años de edad, así como de actos de violencia verbal en que habría incurrido aquella contra otras madres de niños que asistían a la misma institución educativa que su hijo.
La información fue suministrada por una profesional, adscrita al área psicosocial de esta última entidad. 2. Debido a lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes que registraba esta familia3, el 11 de septiembre de 20184, la Comisaría de Familia de Sopetrán inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos (en adelante PARD) en favor del niño A.C.M.B., y dispuso, como medida de protección provisional y de urgencia, su ubicación en un hogar sustituto5. 1 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 37 a 47. 2 Para proteger el derecho a la intimidad y los demás derechos fundamentales del menor de edad, se omitirá en esta decisión su nombre completo y el de sus familiares y allegados. 3 El niño A.C.M.B. y su hermana ya habían sido objeto de otro proceso de restablecimiento de derechos tramitado por la misma comisaría de familia, en el año 2014, por hechos de violencia intrafamiliar. 4 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 77 a 87. 5 En esta decisión, la Comisaría afirmó que, de acuerdo con el concepto de la trabajadora social de dicha oficina, era necesario retirar al niño A.C.M.B. y a sus dos hermanos (también menores de edad) del cuidado y la custodia de su madre biológica, «por cuanto la vida psicológica, emocional y cognitiva de los menores está en significativo riesgo porque los patrones de relacionamiento entre la familia son inadecuados […]».
Asimismo, precisó que A.C.M.B. tenía vulnerados sus derechos a la calidad de vida y a un ambiente sano, a la integridad personal, a ser protegido, al cuidado personal, a la educación y a los alimentos. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 3. El 7 de septiembre de 20206, la Comisaría declaró su pérdida de competencia, por considerar que el término que tenía esa autoridad «para efectuar el seguimiento y definir de fondo la situación jurídica» de A.C.M.B. ya había vencido, sin que se hubiera prorrogado dicho plazo.
Por la misma razón, ordenó remitir el expediente al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), con el fin de que esa entidad cumpliera con el ejercicio de dicha competencia. 4. El 25 de septiembre de 20207, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina avocó el conocimiento del PARD del niño A.C.M.B., «[p]or ser de su competencia», y, el 18 de noviembre del mismo año8, mediante el oficio núm. 377, solicitó a la Comisaría de Familia de Sopetrán realizar «un estudio socio familiar al hogar materno del niño A.C.M.B.», con el fin de tenerlo en cuenta en el fallo que iba a dictar. 5.
El 11 de febrero de 20219, la Comisaría de Familia presentó el informe psicosocial solicitado, en el que mencionó, entre otras cosas, lo siguiente: Esta familia es considerada como Familia [sic] multiproblemática y disfuncional, en el sentido que se caracteriza por presentar dificultades en la interacción entre sus miembros, cabe resaltar que la dinámica familiar ha sido cambiante debido a los múltiples conflictos que se han presentado con la señora [S.M.B.A.] respecto a la crianza de sus hijos y con la cual se ha [sic] presentado unas presuntas vulneraciones a los derechos de los niños, a raíz de ello se han abierto procesos de restablecimiento de derechos con la Comisaría de Sopetrán varios años atrás, situación que ha llevado a tomar medidas de protección para los niños [E.M.B., A.C.M.B. y O.Y.C.B.] retirándolos de su núcleo familiar. 6.
El 10 de junio de 2021, con el oficio núm. 302, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina informó a la Procuraduría General de la Nación -Regional de Antioquia-, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que había recibido el PARD del niño A.C.M.B., de la Comisaría de Familia de Sopetrán, por pérdida de competencia10. 7.
El 22 de junio de 202111, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina realizó la audiencia de fallo, en la cual resolvió12:
PRIMERO: DECLARAR en situación de Adoptabilidad del niño [A.C.M.B.] […]
SEGUNDO: ADOPTAR como medida de restablecimiento de derechos a favor del niño [A.C.M.B.], la […] UBICACIÓN EN MEDIO INSTITUCIONAL MODALIDAD 6 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 310 a 320. 7 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 322. 8 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 367. 9 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 475 a 491. 10 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 579. 11 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 593 a 599. 12 Los errores son del original.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 HOGARES SUSTITUTOS, […] contenida en el numeral 5° del artículo 53 y 61 de la Ley 1098 de 2006, esto es la Adopción.
TERCERO: DISPONER la remisión del expediente, en primer lugar, al ICBF Regional Antioquia, Centro Zonal Occidente, a fin de que se surta el protocolo de Adoptabilidad que corresponda, y una vez finalizada esta acción se dirija al Comité de Adopciones del ICBF Regional Antioquia, para la presentación del niño [A.C.M.B.], y el inicio de los tramites de asignación de una familia adoptante y la posterior acción judicial de adopción.
CUARTO: DECLARAR la terminación del Ejercicio de la Patria Potestad que ostentan [S.M.B.A. y E.M.G.]; sin que dicha sanción los exonere del cumplimiento de sus deberes y obligaciones que les impone su calidad de progenitores, en especial el débito [sic] alimentario.
QUINTO: ORDENAR la inscripción de esta providencia en el Registro Civil de Nacimiento del niño [A.C.M.B] […]
SEXTO: Se modifica este numeral en el sentido de no AUTORIZAR las visitas, de los progenitores del menos [sic] [A.C.M.B.], ya que el fallo fue de ADOPTABILIDAD. 8. El 23 de junio de 202113, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina remitió el expediente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que llevara a cabo el protocolo de adoptabilidad. 9.
El 7 de diciembre de 202114, el niño A.C.M.B. fue vinculado a la Corporación Superarse (modalidad internado), por solicitud de la Defensoría de Familia. 10. El 30 de agosto de 202215, estando en curso, presumiblemente, el proceso de adopción, la Corporación Superarse reportó «el abandono irregular» de esa institución, por parte del menor de edad A.C.M.B. 11.
El 20 de septiembre de 202216, el Hospital San Vicente Fundación de Medellín informó sobre la atención del niño A.C.M.B., «con posterior egreso al medio familiar biológico»17, indicando que: De acuerdo con el reporte de la familia y del personal médico fue encontrado por una tía en vía pública de la ciudad de Medellín y trasladado con la madre biológica al hospital para valoración clínica, en el reporte de la trabajadora social se describe que “En el relato del paciente, él refiere que se escapó con Nicolás, un compañero de 11 años, el cual tenía antecedentes de consumo y delincuencia. La razón de esto fue debido a maltrato físico y psicológico dentro del mismo internado, según palabras del 13 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 5. 14 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 75. 15 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 77. 16 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 78. 17 Según consta en el informe de valoración sociofamiliar del 28 de septiembre de 2022, elaborado por el Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia).
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 paciente “me decían que mi mamá no me quería, me pegaban y que nunca más la iba a ver”. Durante el tiempo de desaparición, estuvo viviendo con la familia de Nicolás, que, según [A.C.M.B.], la madre era consumidora de sacol [sic], marihuana y cigarrillos, además lo maltrataba físicamente y lo obligaba a pedir dinero para la compra de estupefacientes.
Igualmente refiere consumo de éstas por parte del paciente. 12. El 28 de septiembre de 202218, una profesional adscrita al Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia) presentó un informe de valoración sociofamiliar, al respectivo defensor, en el que indicó, entre otros aspectos, lo siguiente: […] se puede concluir que si bien la familia esta [sic] en proceso de reacomodación por la integración de dos de sus hijos a la dinámica familiar y existe intensión [sic] de los adultos en permanecer con sus cuatro hijos al igual que el deseo de [E., A.C.M.B. y O.] de quedarse en su hogar, es necesario un acompañamiento permanente (psicología – nutrición – pedagogía y trabajo social) para que el grupo familiar continúe adquiriendo habilidades y capacidades que promuevan el desarrollo integral de todos sus miembros.
Se precisa que la familia ya ha recibido apoyo anteriormente, notándose algunos cambios positivos, pero aún necesitan orientación en pautas de crianza, relación de pareja, garantía de derechos en salud, nutrición y uso adecuado del tiempo libre para promover la protección integral de los niños y la adolescente. […] Como conclusión también se destaca que la señora [S.M.B.A.] cuenta con apoyo de familiar [sic] extensa compuesta principalmente por su hermana, quien también reside en el municipio de Sopetrán […] […] frente a las condiciones habitacionales y económicas de la familia se destaca que existen condiciones mínimas como vinculación laboral del señor [O.C.] con ingresos de un salario mínimo […] y acceso a vivienda […]. 13.
El 24 de octubre de 202219, mediante el oficio 202231009000225961, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente envió el expediente del PARD de A.C.M.B. al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, y señaló lo siguiente: En el caso concreto, como la autoridad administrativa perdió competencia y el proceso fue asumido por su Despacho, continúa usted siendo la autoridad competente para tomar las decisiones en este asunto, dado que dicha competencia no se pierde por el hecho de remitirse al Centro Zonal Occidente para presentar los informes al Comité de Adopciones ni tampoco revive para la autoridad administrativa que la perdió. […] 18 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 63 a 86. 19 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 8 a 11.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Por tal razón, y teniendo en cuenta que la evasión de la medida de protección alteró las circunstancias que dieron lugar a la decisión de su Despacho, le solicito […] modificar o suspender dicha decisión y ordenar las acciones a seguir, para lo cual, le anexo informes […] que dan cuenta de la situación actual de los NNA […] De igual forma, la Defensoría manifestó que, si el Juzgado de Liborina consideraba que no era la autoridad competente para continuar con el proceso, le proponía un conflicto negativo de competencias y le solicitaba remitir la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil. 14.
Mediante Auto del 16 de noviembre de 202220, la jueza promiscua municipal de Liborina alegó «no t[ener] competencia para conocer del proceso y decisión de adopción» y «acept[ó] el conflicto negativo de competencia». Pero no remitió el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil (como lo sugirió la Defensoría), sino que ordenó remitir el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia), «para su conocimiento y fines indicados, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 […]», es decir, con el aparente propósito de que se resolviera el conflicto. 15.
El 28 de noviembre de 202221, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán dispuso la devolución del expediente al «Juzgado de origen, por encontrarse debidamente terminado el proceso de Restablecimiento de Derechos, con fallo de fondo proferido el 22 de junio de 2021 […] por la señora Jueza Promiscua Municipal de Liborina […]». 16.
Finalmente, el 23 de enero de 202322, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el presunto conflicto negativo de competencias suscitado entre esa autoridad y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina. 17. Mediante Decisión del 16 de mayo de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolvió:
PRIMERO: DECLARAR competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que, en atención al interés superior del niño A.C.M.B. y considerando su situación actual y la de su familia, tome en forma directa (en lo que corresponda a sus propias atribuciones), o tramite ante el respectivo comité de adopciones, las decisiones, medidas o acciones que se requieran para solucionar la situación irregular de este menor de edad, ya sea en el sentido de: i) Continuar con el programa de adopción, dando cumplimiento a la decisión del 22 de junio de 2021, dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina 20 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 625. 21 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 627 a 629. 22 SAMAI, expediente digital, archivo 3, folios 1 a 5.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 (Antioquia), y tomando las medidas requeridas para garantizar los fines que se persiguen con dicho programa, o ii) Si lo considera necesario, solicitar y obtener la suspensión del programa de adopción en curso; iniciar un nuevo PARD, y, en desarrollo de este, tomar las medidas y decisiones administrativas, o ejercer las acciones judiciales que estime procedentes para lograr que se deje sin efectos, se modifique o se revoque la declaratoria de adoptabilidad, y dictar las medidas de restablecimiento de derechos que considere necesarias, en remplazo de aquella.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia), para los fines indicados en el numeral anterior. ACLARACIÓN DE DECISIÒN El 19 de julio de 2023, los suscritos consejeros de estado, al estudiar el proyecto 2023-00098, mediante el cual, se determinó la autoridad competente para estudiar la solicitud de modificación o revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad del niño O.Y.C.B., hermano del niño A.C.M.B., reconsideramos nuestra posición en el asunto de la referencia, con base en los siguientes argumentos: 1.
Análisis de la normativa aplicable 1.1. Competencia para conocer de los trámites posteriores a la declaratoria de adoptabilidad. Naturaleza de la actuación Para la Sala es importante dilucidar que en los procesos de restablecimiento del derecho, en su primera parte, corresponde a actuaciones administrativas independiente de la autoridad administrativa o judicial que tenga la competencia para realizar esta actuación. Eventualmente, cuando termina el PARD, podría iniciarse, según corresponda, un proceso de adopción por el juez de familia competente, como una actuación de carácter judicial.
En las actuaciones administrativas, es importante reseñar que, conforme a los artículos 99, 100 y 103, especialmente, de la Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018, el inicio de la misma y sus diferentes etapas y decisiones pueden sintetizarse de la siguiente manera: - La iniciación de la actuación administrativa, en los términos del artículo 99 citado, en el cual, ante la ocurrencia de hechos que puedan implicar vulneración o amenaza a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA), se expide un acto de apertura de investigación, con el cual se inicia el PARD.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 - Una vez se da apertura al PARD, y previos los trámites pertinentes de notificación y traslado, y de práctica de pruebas, la autoridad competente debe emitir el fallo que en derecho corresponda, según lo ordena el artículo 100 de la norma en cita. Puede observarse que la ley define la culminación de esta fase como un fallo, una vez surtidas las notificaciones, y traslados y pruebas correspondientes, el cual puede ser susceptible de recursos, y con plazos perentorios para la definición de la situación jurídica de los menores.
La culminación de esta etapa con un fallo, no implica que no continúen las actuaciones administrativas para realizar el seguimiento de las medidas de restablecimiento decididas o para la subsanación de yerros que se produzcan en el trámite administrativo, según el artículo 100 en cita. - Con posterioridad, la ley titula el artículo 103 de la siguiente manera: «Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración».
Al respecto, esta norma regula la posible modificación de la medida de restablecimiento del derecho adoptadas en la primera etapa, y las medidas de restablecimiento y de derechos de los NNA una vez realizado el seguimiento, así como los plazos perentorios para todas estas actuaciones administrativas. La Sala considera importante resaltar, para el caso analizado, dos situaciones relevantes: Por una parte, que el título de la norma expresamente señala el carácter transitorio de estas medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. Tales medidas de restablecimiento del derecho incorporadas en esta norma son: i) el cierre del proceso, cuando el NNA está ubicado en medio familiar y se haya superado la vulneración de derechos; ii) el reintegro al medio familiar en las condiciones señaladas en el artículo 103 y; iii) la declaratoria de adoptabilidad cuando se hubiere acreditado que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.
Como ratificación de lo anterior, el artículo 53 del Código enuncia las medidas de restablecimiento de derechos, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la ubicación en medio familiar y la adopción. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Por otra parte, se trata de decisiones administrativas posteriores al denominado fallo de la primera parte, consagrado en el artículo 100 del código. - Se advierte que la actuación administrativa tampoco termina con algunas de estas tres decisiones señaladas en el artículo 103, en el caso especial, cuando se trata de la declaratoria de adoptabilidad.
En efecto, el artículo 108 regula la declaratoria de adoptabilidad cuando existe oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, o en la oportunidad prevista en el artículo 100, caso en el cual el defensor de familia debe remitir el expediente al juez de familia para su homologación. Esta norma consagra que la declaratoria de adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de su patria potestad, y se debe solicitar la inscripción en el libro correspondiente y en el registro civil del menor de edad, de manera inmediata a la ejecutoria.
Además, el artículo 73 establece el programa de adopción, como el conjunto de actividades tendientes a reestablecer el derecho del NNA a tener una familia, así mismo, las funciones del ICBF a través del Comité de Adopción para desarrollar este programa. Como se infiere, se trata de una actuación administrativa posterior a la decisión de la medida de adoptabilidad, que tiende a señalar las actuaciones del Comité de Adopción y cuyo objetivo corresponde a determinar si se cumplieron los presupuestos de hecho y de derecho que permitan iniciar la actuación judicial para el proceso de adopción. En este sentido, el parágrafo primero del artículo 73 establece que estas instituciones encargadas de desarrollar el Programa de Adopción garantizarán plenamente los derechos de los niños y adolescentes susceptibles de ser adoptados, mientras permanezcan bajo su cuidado.
En cuanto a la autoridad competente para declarar la situación de adoptabilidad, le corresponde al defensor de familia, en los términos del artículo 82 numeral 14. Sin embargo, cuando la autoridad administrativa pierde competencia por vencimiento de términos, le corresponderá al juez de familia en los términos del artículo 100. La síntesis anterior sobre las diferentes actuaciones administrativas que se realizan desde el inicio del PARD, muestran que sus distintas etapas culminan con fallos o decisiones que ponen fin a la correspondiente fase.
Aún la medida de adoptabilidad, muestra que, con posterioridad, se realizan actuaciones administrativas a cargo del Comité de Adopción, tendientes a garantizar los derechos del menor o adolescente y las demás gestiones para culminar esta fase administrativa e iniciar la fase judicial de adopción de competencia del juez de familia correspondiente.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En efecto, si bien la firmeza de la declaratoria de adoptabilidad, según sea el caso, termina el PARD, esa misma decisión administrativa da lugar a una actuación administrativa posterior, cuando el defensor de familia remite la historia de atención del NNA declarado en adoptabilidad, al comité de adopciones de la respectiva regional del ICBF, conforme a lo prescrito por el tercer inciso del artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Vale la pena aclarar que, cuando la declaración de adoptabilidad la hace excepcionalmente un juez de familia, o quien haga sus veces, ante la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que conocía el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, ya sea en la etapa inicial o en la de seguimiento, dicha autoridad judicial, que actúa como autoridad administrativa, debe remitir el expediente al ICBF, para que esta inicie el procedimiento administrativo de adopción. Esta actuación o procedimiento administrativo es un conjunto de trámites, diligencias, decisiones y actos administrativos, que la ley denomina «programa de adopción» (artículo 73 de la Ley 1098 de 2006), y el cual tiene como fin conseguir una nueva familia para el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad.
Tal como lo establece el inciso primero de la norma citada, el «Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Comité de Adopción en cada Regional y Agencia [sic] y las Instituciones Autorizadas por este para desarrollar el Programa de adopción a través de su Comité de Adopción serán la instancia responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables».
En el mismo sentido, el artículo 62 eiusdem dispone: Artículo 62. La autoridad central en materia de adopción. La autoridad central en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Solamente podrán desarrollar programas de adopción, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones debidamente autorizadas por este. [Se subraya].
Como puede inferirse de las normas citadas, la autoridad competente para llevar a cabo los programas de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de las defensorías de familia y los comités de adopciones de cada regional y centro zonal, o bien, de las instituciones autorizadas previamente por dicha entidad, que deben actuar, igualmente, a través de un Comité de Adopciones.
Ahora bien, el ICBF ha establecido el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción, el cual, tiene como objetivo, según la atribución otorgada Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 por el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 201623, y en el tema de adopción, el artículo 41 del Decreto 987 de 2012, relacionado con la estructura de esta entidad, definir los lineamientos técnicos que las entidades estatales deben cumplir para garantizar los derechos de los niños y adolescentes y asegurar su restablecimiento.
Es necesario entender, que dichos lineamientos de carácter técnico que las entidades deben cumplir no pueden tener contenidos distintos a los señalados en la ley y el reglamento, dado el carácter de acto administrativo de estos documentos. Tampoco puede considerarse que lo allí expuesto tenga la virtualidad de definir competencias o funciones de autoridades administrativas, los cuales son de reserva de ley.
Más allá de lo expuesto, sobre el contenido del PARD como actuación administrativa y, en el caso de la medida de adoptabilidad, su continuación con la actuación judicial de la adopción, las normas señaladas no consagran expresamente la modificación de las decisiones administrativas sino en un marco general. Especial mención debe hacerse, para el conflicto de competencia materia de análisis, al artículo 103 del Código, el cual establece la posibilidad de modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas allí, entre ellas, la declaratoria de adoptabilidad, por la autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso.
En otras palabras, le corresponderá a la autoridad administrativa que esté ejerciendo la competencia sobre la medida pertinente, en este caso, la de adoptabilidad, definir si la misma debe ser modificada, si se dan los presupuestos y su finalidad, esto es, la prevalencia del interés superior de los niños y adolescentes en la interpretación de las normas del Código.
En forma adicional a esta norma, sobre modificación de la medida, la Sala considera pertinente referirse a las normas generales del CPACA sobre la posibilidad de modificar los actos administrativos, mediante la figura de la revocatoria del mismo. 1.2. Modificación o revocatoria de los actos administrativos Ante la ausencia de una regulación detallada de la modificación de las decisiones administrativas durante el PARD, más allá de lo previsto en el artículo 103 ya citado, resulta pertinente cuestionarse si las normas del CPACA pueden ser aplicables, en especial, sobre las posibilidades de modificar el acto administrativo correspondiente o aún de su revocatoria. 23 Artículo 11.
Exigibilidad de los derechos. […] Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7ª/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. […] [Se subraya].
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Para el efecto, es necesario remitirse al artículo 2.° del CPACA, que por su importancia se transcribe literalmente: ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. [Se resalta]. Como se observa, es procedente la aplicación de las normas del CPACA cuando no existan disposiciones distintas en leyes especiales.
A su vez, el mismo CPACA, en el Capítulo IX, consagra el trámite de revocatoria directa de los actos administrativos, y en los artículos 93 a 97 disponen:
ARTÍCULO
93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona ARTÍCULO 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.
ARTÍCULO 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.
PARÁGRAFO. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad.
La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.
ARTÍCULO 96. EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.
ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. De acuerdo con las normas citadas, la competencia para la revocatoria de actos administrativos se encuentra a cargo de la misma autoridad que lo haya expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, por las causales taxativamente previstas.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Ahora bien, se puede observar que el artículo 93, relacionado con las causales de revocatoria se refiere a aquellas decisiones que resultan contrarias al orden jurídico como son la violación de la Constitución o la Ley, o cuando se cause agravio injustificado a una persona. Pero también, a razones de interés público o social, es decir, de conveniencia, relacionado con una posible incompatibilidad entre el interés particular y el general.
Es necesario resaltar que la Sala debe limitarse a definir cuál es la autoridad competente para atender y resolver una posible modificación o revocatoria de la medida de adoptabilidad, lo cual no implica inmiscuirse en la decisión de fondo, en mantener la decisión inicial o afectarla, lo cual será de competencia de la misma autoridad que tomó la medida administrativa.
Teniendo en cuenta que se cumplieron las etapas correspondientes en cada una de las fases del PARD, la autoridad competente deberá determinar si existieron yerros en la etapa inicial o hechos sobrevinientes debidamente comprobados que puedan dar lugar a revisar la medida de adoptabilidad. 1.2.1. Modificación o revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad.
La declaratoria de adoptabilidad es una decisión o acto administrativo que pone fin al proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), y da lugar a que se realicen las actuaciones administrativas tendientes a que se pueda realizar el proceso de adopción por el juez de familia, según lo previsto en los artículos 68 y 124 de la Ley 1098 de 2006.
Sin perjuicio del acto administrativo definitivo que declara la adoptabilidad y los efectos que produce, en especial con la terminación de la patria potestad y su inscripción en el registro civil del menor o adolescente, y de la imposibilidad de adelantar proceso de reclamación de maternidad o paternidad, por ser nulos o ineficaces, según el parágrafo del artículo 108, lo cual demuestra la importancia de esta decisión y el especial cuidado para determinar una eventual modificación, lo cierto es que en estos casos, le corresponde al juez que tomó la medida de adoptabilidad, determinar cuál puede ser la más acorde para la protección de los derechos del menor o adolescente, la cual tiene estirpe constitucional.
Al respecto, es importante señalar, ya no sobre la medida de adoptabilidad, sino sobre la adopción, sobre la cual, si se consagra expresamente su carácter irrevocable, según el artículo 6124, nuestros altos Tribunales25 han advertido que 24 ARTÍCULO 61. ADOPCIÓN. La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
(Se resalta). 25 Por ejemplo, en las Sentencias T- 844 del 8 de noviembre de 2011 (expediente T-2.538.409), T- 319 del 16 de julio de 2019 (expediente T.7.076.722) y T-019 del 27 de enero de 2020 (expediente T-7.439.545). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC6581-2016 del 18 de mayo de 2016, rad. n.° 66001-22-13-000-2016-00291-01.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 dicha medida judicial puede ser revisada cuando se han desconocido los derechos fundamentales del NNA y siempre con carácter excepcionalísimo. Lo anterior, cuando se han presentado, especialmente, graves irregularidades en el PARD que desconocen el interés jurídico tutelado, esto es el interés superior del NNA.
Más aún, la Corte Constitucional ha considerado que puede dejarse sin efectos la sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, que decreta la adopción, pues ha señalado que la irrevocabilidad de dicha decisión no es absoluta. Así lo hizo en la Sentencia T- 844 de 2011 (antes citada), en la cual afirmó: Este recuento legislativo permite advertir que desde la expedición del Código del Menor la adopción es irrevocable teniendo en cuenta que si su finalidad es prodigar al niño, niña y adolescente una familia, es inadmisible que una vez se han agotado todos los requisitos para que ésta sea procedente, se pueda volver sobre ella.
De allí la naturaleza e importancia del procedimiento administrativo especial, en el cual se declara en situación de adoptabilidad a un menor de 18 años, como de la decisión judicial que decreta la adopción, en la medida en que nos encontramos frente [a] la materialización de un derecho fundamental que no puede desconocerse por el querer o voluntad de las partes.
No son admisibles situaciones en las que un padre o madre adoptante después de aprobada la adopción y entregado el niño, niña y adolescente considere que pueda hacer “devolución” de su hijo adoptado como si se tratase de una mercancía. La irrevocabilidad de la adopción tiene su fundamento en el plexo de derechos del niño, niña o adolescente, en especial a tener una familia y ser protegido contra toda forma de abandono, artículo 44 de la Constitución. […] La irrevocabilidad de la adopción no significa que en los casos en donde se han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente y los de su familia, ésta no sea procedente como algo excepcionalísimo, así como cuando los hechos que puedan dar origen a ella no pueden alegarse al interponer el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia judicial que declara la adopción. Lo anterior significa que la irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior del proceso administrativo de protección han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente.
De ahí la importancia de que, en este procedimiento, los funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de origen o extensa. [Negrillas en el original; se subraya]. De hecho, en esta sentencia, la Corte ordenó dejar sin efectos tanto la resolución que había declarado a una niña en situación de abandono y había ordenado iniciar Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 los trámites para su adopción (en vigencia del antiguo Código del Menor -Decreto Ley 2737 de 1989-), como la sentencia judicial que decretó su adopción. Como se observa, resulta pertinente que el juez que tomó la medida de adoptabilidad, tenga la facultad de determinar si resulta acorde a los intereses superiores de los niños, pues si expidió la medida inicial, es a dicha entidad a la que le corresponde discernir su confirmación o su eventual modificación. En armonía con lo anterior, vale la pena mencionar el Concepto núm. 40 de abril de 2017, emitido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en el cual se dio respuesta a las inquietudes formuladas por el Coordinador jurídico de la entidad, frente al siguiente problema jurídico « ¿Es posible modificar o confirmar la medida de restablecimiento de derechos, de adopción de un niño, niña o adolescente, adoptada por el Defensor de Familia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos?».
En términos generales, cuando la autoridad administrativa expide una decisión de situación de adoptabilidad, en este caso, el defensor de familia, resulta lógico y razonable inferir que le corresponde a la misma autoridad determinar su posible modificación o confirmación, en especial cuando existe la necesidad de corregir yerros cometidos en el trámite del proceso administrativo.
Del anterior concepto, se colige que, una vez adoptada la decisión de declarar en adoptabilidad a un NNA, la misma autoridad administrativa que tomó la decisión, ante «la alteración de las circunstancias», puede: i) modificar la medida, siempre que no haya sido homologada o ii) confirmar la medida. Ahora bien, aparte de lo manifestado sobre este asunto por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, y lo señalado doctrinariamente por el ICBF, la Sala considera importante hacer una serie de precisiones.
En primer lugar, es necesario indicar que la declaratoria de adoptabilidad es, como se ha señalado, un acto administrativo definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 201126, en concordancia con las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto es una decisión que resuelve de fondo la situación jurídica del menor de edad objeto de protección y pone fin a la respectiva actuación administrativa (el PARD).
La naturaleza jurídica de esta decisión no cambia, a juicio de la Sala, cuando la adopta un juez de familia, por la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que conocía el proceso, pues, en dichos casos, los jueces cumplen una función administrativa e intervienen en un procedimiento de la misma clase. Esto constituye una excepción, prevista en la ley, al reparto general de 26 ARTÍCULO 43.
Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 competencias efectuado por la Constitución Política entre las tres ramas del Poder Público, tal como lo ha dicho la Sala en numerosas ocasiones27. Igualmente, al tratarse de un acto administrativo (definitivo) podría ser objeto de revocatoria directa, de oficio o a su solicitud de parte, como lo dispone el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (Se resalta). Por otra parte, dentro del trámite del PARD consagrado en el artículo 4° de la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, se consagra la interpretación de las normas en favor de los NNA.
Al respecto la norma dispone: ARTÍCULO 6o. REGLAS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. Ahora bien, el artículo 103 de la Ley 1878 de 2018, al referirse al carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración, expresa lo siguiente:
ARTÍCULO 103. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. [Se resalta] 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 10 de octubre de 2016 (rad. n.° 110010306000-2016-00006-00), el 9 de marzo de 2021 (rad. n.° 110010306000-2020-00256-00) y el 5 de octubre de 2022 (rad. n.° 110010306000-2022-00207-00), entre otras.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Así las cosas, se advierte, que en las disposiciones del Código de la Infancia y la adolescencia, establece: i) la posibilidad de modificar las medidas de restablecimiento que se hayan adoptado, previa demostración de la alteración de los hechos de origen y ii) que sea la misma autoridad administrativa (defensor, comisario o juez) el que modifique esa medida.
Sin embargo, para los casos de revocatoria de los actos administrativos, la norma no se refiere a tales eventos, por lo que, deberá acudirse a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y en una interpretación armónica entre dichas normas y el artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia la competencia para decidir sobre la revocatoria de un acto administrativo definitivo, como lo es aquél que dispone la declaratoria de adoptabilidad, es de la propia autoridad que lo expidió. 9.
Caso concreto En razón a los antecedentes estudiados y las consideraciones jurídicas realizadas, los suscritos consejeros de estado reconsideramos nuestra posición para que la solicitud de modificación o revocatoria del acto mediante el cual se dispuso la declaratoria de adoptabilidad del niño A.C.M.B., sea estudiada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Liborina (Antioquia), misma autoridad que fue declarada competente para el efecto en el caso de su hermano O.Y.C.B. Lo anterior, con base en las siguientes razones: i) De acuerdo con el el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, le corresponde a la misma autoridad que haya proferido la decisión determinar si es procedente su revocatoria, si se dan las causales y los requisitos legales. ii) Según lo establecido en el artículo 103 del Código de Infancia y adolescencia, el juez cuenta con la competencia para modificar la decisión de declaratoria de adoptabilidad cuando se compruebe la grave alteración de las circunstancias de los hechos que dieron lugar a aquella, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño. iii) Con el fin de garantizar el principio de unidad familiar, la decisión que dirima el conflicto de competencias debe declarar competente a la misma autoridad para que, de forma unificada, estudie la solicitud que involucra a los hermanos A.C.M.B y O.Y.C.B. Ahora bien, es importante señalar que la declaratoria de competencia no implica que el Juzgado Promiscuo de Familia de Liborina (Antioquia) deba revocar la declaratoria de adoptabilidad y en su lugar fijar una nueva medida.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Simplemente señala la competencia para que el mencionado juzgado analice los nuevos hechos planteados por la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Occidente (Regional Antioquia, y tome la decisión de fondo que corresponda de acuerdo con las consideraciones expuestas. En ese orden de ideas, debe remitirse al Juzgado Promiscuo de Familia de Liborina (Antioquia) el caso del niño A.C.M.B para unificarlo con el de su hermano O.Y.C.B. y estudiar la solicitud de modificación o revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad.
En los términos expuestos presentamos nuestra aclaración, ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado (Con salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÀNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.