11001031500020240501500 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta de Decisión Tema: La acción de tutela es improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional cuando de lo expuesto por la parte actora se advierte que lo pretendido es utilizar este medio constitucional para reabrir el debate resuelto por el juez natural.

No es procedente la acción de tutela por incumplir el requisito de subsidiariedad, cuando el proceso ordinario aún está en curso y no se acredita un perjuicio irremediable. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Jairo Iván Marulanda Tobón, en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jairo Iván Marulanda Tobón, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta de Decisión, por considerar que sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo, seguridad social y mínimo vital han sido vulnerados con ocasión de la providencia del 17 de mayo de 2024, por medio de la cual se confirmó la decisión de negar la medida cautelar solicitada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-019-2023-00444-00, promovido por el accionante contra el Municipio de Rionegro.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, solicita: «[…]PRIMERO: TUTELAR mis derechos al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, al trabajo digno, a la seguridad social, al mínimo vital, por haber incurrido en los defectos de desconocimiento del precedente constitucional y de violación directa de la Constitución Política y, como consecuencia de ello, los derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada.

SEGUNDO: Muy respetuosamente solicito revocar y dejar sin efectos los fallos de primera y segunda instancia proferidos el día 09 de abril de 2024 por el Juzgado 19 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante Auto Interlocutorio 336, que resolvió Denegar la medida cautelar de suspensión del acto acusado; y el fallo de segunda instancia proferido el 17 de mayo de 2024, por la SALA QUINTA DE DECISION DEL TRIBUNAL ADMINISTRTIVO DE ANTIOQUIA, que resolvió Confirmar la decisión de primera instancia, relacionada con la negativa a la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante como medida cautelar, precisando que en virtud del inciso segundo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

TERCERO: DECRETAR la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Decreto No. 173 de 08 de mayo de 2023, emanado de la Alcaldía Municipal de Rionegro Antioquia TERCERO (sic): Ordenar a la Alcaldía Municipal de Rionegro, Antioquia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia se me reubique en un cargo de iguales o mejores condiciones al que venía desempeñando como Profesional Especializado de la Subsecretaria Desarrollo Organizacional. […]» Como fundamento de la solicitud de amparo el accionante refirió que, en el año 2017 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional especializado grado 3, en la alcaldía municipal de Rionegro – Antioquia.

Señaló que, el ente territorial expidió el Decreto 173 del 18 de mayo de 2023, por medio del cual se dio por terminado su nombramiento, decisión que estima vulnera su derecho al trabajo, a la dignidad y al debido proceso, al no tener en cuenta los quebrantos de salud que padece. Indicó que, por lo anterior, el 20 de abril de 2023, a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Rionegro – Antioquia, trámite en el que solicitó como medida cautelar la suspensión del Decreto 173 de 2023.

Aseguró que, el 9 de abril de 2024 el Juzgado 19 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, negó la medida cautelar de suspensión del acto Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusado, decisión que fue confirmada mediante providencia del 17 de mayo de 2024, por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Consideró que, el Tribunal Administrativo al confirmar la decisión no dio aplicación a las sentencias de unificación de la Corte Constitucional relacionadas con la estabilidad laboral reforzada, al padecer quebrantos de salud. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. El 24 de septiembre de 2024, el despacho sustanciador admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vinculó al Municipio de Rionegro – Antioquia y al Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín. 2.2.

El Municipio de Rionegro – Antioquia, a través de la Subsecretaria de Asuntos Legales del ente territorial, solicitó denegar la solicitud de amparo al estimar que es improcedente, pues las actuaciones realizadas en el proceso judicial se han adelantado garantizando el derecho fundamental al debido proceso y respetando cada etapa conforme lo dispone la ley.

Indicó que la desvinculación del accionante a la entidad se debió a que el cargo que ocupaba había sido ofertado en la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que, una vez superadas las etapas del concurso, era deber del ente territorial proveer el mencionado cargo en propiedad a quien superó el concurso de méritos, conforme lo dispone la Ley 909 de 2004. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. Cuestión Previa 3.2.1. Mediante escrito remitido el 9 de octubre de 20241, el accionante solicitó “[…] Declarar la nulidad de la actuación procesal realizada por la abogada KAREN SIBYL TOBON GALLEGO, en la fecha 02 de octubre de 2024, por carecer de poder válido para actuar en representación de la Alcaldía Municipal de Rionegro, Antioquia. […]” Considera el accionante que, la Subsecretaria de Asuntos Legales del Municipio de Rionegro, no se encuentra facultada para intervenir en el presente asunto, pues en su sentir, no se aportó el poder debidamente otorgado por el Alcalde Municipal.

Señala que, de acuerdo con el manual de funciones del ente territorial y del decreto que delegó en los secretarios de despacho y sus subsecretarios “la atención, contestación y todo el trámite jurídico de las acciones de tutela y de cumplimiento”, no le corresponde a esa subsecretaria intervenir, debido a que el asunto debatido tiene relación con el recurso humano, correspondiéndole entonces, a la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, asumir la representación del ente territorial. 3.2.2.

Entiende la Sala que lo pretendido por el accionante es desvirtuar el derecho de postulación de la Subsecretaria de Asuntos Legales del ente territorial vinculado a este trámite. Sobre el particular, la Sala negará la solicitud del accionante, toda vez que, de los documentos allegados con el informe rendido en el presente trámite, la Subsecretaria de Asuntos Legales allegó el Decreto 284 del 15 de julio de 2024, por medio del cual se delegó una función del alcalde en los secretarios de despacho, jefes de oficina y subsecretarios de la administración municipal consistente en la atención, contestación y todo el trámite jurídico de las acciones de tutela y de cumplimiento, relacionadas con las materias de su competencia, de acuerdo con la estructura adm¡n¡strativa de la entidad y el manual de funciones y competencias laborales vigentes.

Ahora bien, al consultar el manual de funciones allegado al expediente, se observa que, como función principal de dicha subsecretaria le fue asignada la representación en asuntos legales, y como el asunto objeto de discusión en este trámite constitucional, se dirige a reprochar una decisión judicial proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que es parte la entidad territorial, se concluye que el asunto corresponde a un tema de carácter legal, por lo que le asiste el derecho de postulación a la subsecretaria para defender los intereses del ente territorial. 1 Índice 14 de SAMAI Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

Hechos Relevantes 3.3.1. El 9 de abril de 2024 el Juzgado 19 Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó la medida cautelar de suspensión del acto administrativo acusado dentro del proceso tramitado bajo radicado núm. 05001 33 33 019 2023 00444 00, bajo las siguientes consideraciones: «[…] Sea lo primero señalar que los cargos de nulidad que plantea la parte actora recaen en el hecho de que los actos acusados fueron expedidos con: i) falsa motivación y ii) desconocimiento de la norma superior, por desconocer la calidad de sujeto especial protección constitucional, por vulnerar el debido proceso para la provisión de empleos de carrera y por indebida notificación y retiro de un cargo.

De los hechos narrados en la demanda y del escrito de medida cautelar, se advierte que si bien, la parte actora, plantea argumentos razonables sobre la necesidad de suspender los efectos de los actos acusados en atención a su condición de salud, a la condición de prepensionado y en especial, en al debido proceso en el trámite de provisión de empleos de carrera administrativa; lo cierto es que, para esta judicatura ello no es suficiente para develar la imperiosidad del decreto de la medida cautelar.

Téngase en cuenta que el marco fáctico y normativo del litigio, se centra en el hecho de que el demandante cuestiona de ilegal la terminación de su nombramiento al cargo de “Profesional Especializado, código 222, grado 03” adscrito a la Subsecretaría de Desarrollo Organizacional, que venía desempeñando en el Municipio de Rionegro, desde el año 2021.

Lo anterior, por cuanto afirma que fue desvinculado para dar paso al nombramiento del señor Leonardo Enrique Delgado Currea, quien si bien, se encontraba en lista de elegibles, luego de superar el concurso de méritos de la Convocatoria Territorial 990 de 2019, para el cargo de “Profesional Especializado, código 222, grado 03”, este cargo, no corresponde al que se encontraba ocupando el demandante, ya que – afirma- éste no fue ofertado en la Convocatoria en cita.

(…) Obsérvese que para definir si efectivamente, la desvinculación laboral del demandante se dio de manera arbitraria, tomando como justificación los derechos de carrera del señor Leonardo Enrique Delgado Currea, que sin lugar a duda le asiste; se requiere de un minucioso estudio a partir del debate probatorio y jurídico de ambas partes. […]» 3.3.2.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó recurso de apelación, el cual fue decidido el 17 de mayo de 2024 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de confirmar la providencia recurrida, al estimar que: Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.

Así en la sentencia SU-446 de 2011 21, esta Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales por tratarse de madres y padres cabeza de familia, pre-pensionados o personas en situación de discapacidad.

(…) En ese orden de cosas debe decirse que como lo expuso el juez de primer grado, y en consonancia con lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU003 de 2018, en el caso bajo estudio se puede advertir que el actor no se encuentra cobijado por el fuero de estabilidad, pues aunque si es cierto que restan menos de tres años para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, esto es edad y semanas cotizadas; también lo es que ya cuenta con más del número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, de manera que bajo el entendido de que la desvinculación no trunca que cumpla la edad mínima requerida, y por contera, que complete los requisitos para acceder a la pensión, no es dable aludir a su calidad de pre-pensionado en los términos establecidos por la Corte Constitucional.

(…) Así pues, para el caso que se resuelve, se insiste no tiene cabida el fuero de estabilidad, ya que el accionante se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, al tiempo que cuenta con más del mínimo de semanas cotizadas, tal y como lo pregonó el ente accionado, al dar respuesta a la medida cautelar y conforme al material probatorio obrante hasta este momento procesal, el cual además da cuenta que la entidad pública demandada como medida afirmativa continuó efectuando el pago de la seguridad social hasta el mes de noviembre de 2023 cuando habría acreditado 180 días de incapacidad, momento en que debe efectuarse el trámite respectivo por la EPS elegida por el asegurado para la valoración médica que determine la posible pérdida de capacidad laboral, la cual no fue aportada en este proceso.

(…) De este modo, al revisar la Sala las pruebas aportadas, considera que, hasta el momento no se encuentra probada una violación incontrovertible y evidente de las normas referidas como violadas, respecto de los actos acusados, siendo necesario conocer el expediente administrativo para valorar si se configura o no una expedición irregular de estos.

Adicionalmente, las pruebas allegadas por el demandante no conducen al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, debiéndose realizar una valoración probatoria íntegra, tanto de lo presentado por el demandante, como el acervo probatorio que se Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtenga durante el proceso, toda vez que, se considera que hay hechos que se deben probar, así como normas de las cuales se debe analizar su aplicación y procedencia. De igual forma, no se encuentra con claridad que exista una relación violatoria que implique que se cause un perjuicio irremediable o se genere una situación más gravosa de no decretarse la medida solicitada, ya que más allá de la afirmación del actor en el entendido de que su hija depende de él, no arrimó al plenario pruebas de la dependencia económica, ni de todo el espectro económico del grupo familiar como para sostener, que se requiere la urgencia del pronunciamiento en esta etapa temprana del proceso.

A la vez, y aunque ello en sí mismo no es concluyente en punto a la vulneración del mínimo vital, no puede desconocerse que en las respuestas dadas por la entidad territorial tras las varias peticiones elevadas por el señor Marulanda Tobón y que fueron aportadas al plenario, se observa que se habría indicado que de la última declaración de renta presentada por el actor y de la cual conoce la entidad por ser empleado público que debe declarar sobre sus bienes y rentas, se permite colegir que éste no se encuentra en una situación de precariedad económica que posibilite el decreto de una medida cautelar; considerando que en este caso resulta indispensable estudiar los argumentos que sobre el punto pueda esgrimir la parte demandada, junto con las pruebas que pueda aportar para llegar a una conclusión sólida y atendiendo en todo caso a los fundamentos jurídicos que se presenten.

En consecuencia, esta Sala procederá a Confirmar la decisión de primera instancia, relacionada con la negativa a la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante como medida cautelar, precisando que en virtud del inciso segundo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. […]” «[…] De este modo, al revisar la Sala las pruebas aportadas, considera que, hasta el momento no se encuentra probada una violación incontrovertible y evidente de las normas referidas como violadas, respecto de los actos acusados, siendo necesario conocer el expediente administrativo para valorar si se configura o no una expedición irregular de estos.

Análisis de la sala Tratándose de tutela contra providencias judiciales debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

La Sala deberá establecer previamente, si en este caso, se cumplen los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo son (i) la relevancia constitucional y (ii) la subsidiariedad, como se pasa a explicar:   3.4.1. Relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia C–590 de 2005, indicó que el primero de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discute resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que «el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes»2.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional3.

A partir de esta sentencia, el concepto de la relevancia constitucional ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en sentencia SU–573 de 2019 el alto tribunal constitucional explicó que este requisito persigue tres finalidades4: i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2 Corte Constitucional, Sentencia C–590 del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU–573 del 27 de noviembre de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.

Este criterio ha sido reiterado, verbigracia, en las sentencias SU-128 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia5.

De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. El tercer criterio de la relevancia constitucional supone que la tutela no sea utilizada como una instancia o recurso adicional.

En desarrollo de la finalidad comentada, en la sentencia SU-215 de 2022, y reiterando lo expuesto en la SU-128 de 2021, la Corte estableció que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado”, pues, según explicó, solo de esa forma se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se evita que el recurso de amparo sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial.

Frente a este último criterio de la relevancia, además de lo dicho por la jurisprudencia antes citada, cabe destacar que, en el fallo C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho».

Bajo este criterio, se tiene que, al menos en principio, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que generan en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, o en el análisis de la jurisprudencia aplicable al mismo, resulta evidente que este mecanismo está 5 Sobre los elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01, C.P. Oswaldo Giraldo López.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se desconocería la autonomía e independencia del juez natural.

En el caso concreto, se advierte que el accionante controvierte el auto del 17 de mayo de 2024 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión del Juzgado 19 administrativo de Medellín de negar la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado contenido en el Decreto núm. 173 del 8 de mayo de 2023, a través del cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 3, al estimar que la autoridad accionada desconoció lo establecido en el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, al manifestar que al decretar la medida cautelar implica un prejuzgamiento.

Pues bien, de la lectura del escrito de tutela, la Sala advierte que el requisito de relevancia constitucional no se cumple en el presente caso, dado que el accionante asegura que la autoridad judicial accionada al decidir la cautela solicitada no dio aplicación a las sentencias de unificación de la Corte Constitucional relacionadas con la estabilidad laboral reforzada, asunto que de la lectura de la providencia censurada fue objeto de análisis por el Tribunal accionado.

Así las cosas para esta Sala, es claro que la solicitud de amparo lo que busca es reabrir el debate planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante en contra de la entidad territorial, en la medida que, ataca las consideraciones expuestas por el juez natural de la causa para negar la medida cautelar y de esta manera plantear nuevamente las razones por las cuales, a su juicio, el juez debía acceder al decreto de la medida, relacionada con la suspensión del Decreto núm. 173 de 2023, a través del cual se dio la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo que ocupaba en el ente territorial.

En ese orden, lo que se advierte es que, si bien el actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales, lo cierto es que los argumentos expuestos en el escrito de tutela reiteran los formulados en el proceso ordinario y que fueron ampliamente analizados por el Tribunal, los que al no ser acogidos en la providencia censurada, se plantean nuevamente en el presente trámite para continuar el debate ya surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al resolver la medida cautelar.

Dicho lo anterior, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, en el presente caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 3.4.2. Subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.

A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por lo tanto, uno de los requisitos que se debe cumplir es el de subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable2. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3: (i) cuando el asunto está en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable4.

Pues bien, en el presente asunto, la Sala estima que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que en principio la acción de tutela no procede contra providencias judiciales cuando el asunto está en trámite, salvo se acredite un perjuicio irremediable. En efecto, del recuento de los hechos se advierte que la providencia censurada se profirió en el trámite de una nulidad y restablecimiento del derecho en la cual aún no se ha dictado sentencia, pues precisamente, lo Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se controvierte es la decisión que confirmó la decisión que negó el decreto de la medida cautelar.

Ahora, esta Sección6 ha indicado que en los casos en lo que el proceso está en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar las decisiones adversas a las partes, cuando no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso, como sucede en el caso concreto.

Por otra parte, la Sala no advierte que el accionante haya justificado la configuración del perjuicio irremediable que de manera excepcional permitiera estudiar el fondo del asunto. En este punto, es preciso recordar que la jurisprudencia constitucional ha fijado los siguientes criterios a partir de los cuales se debe analizar si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional: (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Al revisar el contenido del escrito de tutela se advierte que el accionante no acredita un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional en un proceso que aún no ha culminado, pues si bien en el escrito manifiesta que padece quebrantos de salud, lo cierto es que no aportó prueba de ello, así como tampoco de que dichas afectaciones requieran de la intervención inmediata del juez constitucional.

Adicionalmente, se reitera que en el escrito de tutela únicamente se limita a explicar las razones por las cuales, en su criterio, debe accederse a la suspensión del decreto acusado y, por tanto, ordenar su reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad en el ente territorial, argumentos que 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación 11001031500020170300600.

“[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso. || Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. || En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”.

Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 27 de enero de 2022, C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez, radicación 110010315000202111320-00; y Sentencia de 3 de febrero de 2023, radicado 11001-03-15-000-2022- 06761-000, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co claramente demuestran que lo que se busca es la intervención del juez constitucional para interpretar y aplicar disposiciones que corresponden al juez natural de la causa.

Por lo anterior, para la Sala la solicitud de amparo es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el proceso ordinario se encuentra en trámite y no se acreditó un perjuicio irremediable, por lo que una intervención del juez constitucional afectaría el principio de independencia judicial y juez natural del caso.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud presentada por el accionante dirigida a no tener en cuenta el informe rendido por la Subsecretaria de Asuntos Legales del Municipio de Rionegro – Antioquia, por lo expuesto en el presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Jairo Iván Marulanda Tobón, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes esta providencia por el medio más expedito.

CUARTO: De no ser impugnada oportunamente la presente providencia en los términos señalados por la ley, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 11001-03-15-000-2024-05015-00 Accionante: Jairo Iván Marulanda Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES   Consejero de Estado   Presidente   OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado            NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON   Consejera de Estado            HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ   Consejero de Estado Aclara Voto    CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.