CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 44001-23-40-000-2017-00017-01 Nº Interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Emilia Villazón Villazón1 Demandadas: Departamento de La Guajira y municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Funcionario de hecho La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 28 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Carmen Emilia Villazón Villazón, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de acto administrativo ficto negativo generado ante la falta de respuesta a la petición de 12 de agosto de 2016, presentada al departamento de La Guajira, orientada a obtener el pago de una indemnización correspondiente al valor de salarios y prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión y demás emolumentos causados, mas no cancelados, por las labores de aseadora y manipuladora de alimentos de la Institución Educativa María Auxiliadora - sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), desde el día 8 de junio de 1996 hasta la fecha. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 2 del Samai. 2 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar A título de restablecimiento del derecho, solicitó que le fuera reconocida y sufragada tal indemnización, así como que se le cancele una pensión vitalicia de jubilación, por haber laborado más de 20 años como funcionaria pública de hecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Carmen Emilia Villazón Villazón ingresó a laborar a la Institución Educativa María Auxiliadora – sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) desde el 8 de junio de 1996, para desempeñarse como aseadora y por órdenes expresas del entonces rector de esa institución, tareas que ha realizado de manera personal e ininterrumpida, incluso domingos y festivos.
Como parte de la contraprestación por su trabajo, se le entregó una habitación como vivienda para acomodarse junto a su familia, siempre y cuando cumpliera con las labores encomendadas; pese a todo ello, se le negó la cancelación de la indemnización correspondiente a los salarios, reajustes salariales, primas, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, sanción moratoria, dotación de uniformes, aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones y demás emolumentos.
Por medio de escrito de 12 de agosto de 2016, reclamó del departamento de La Guajira que se le sufragara los conceptos antes indicados, ante lo cual ese ente territorial guardó silencio, por lo que se configuró el acto administrativo ficto negativo acusado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La actora expone como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25 y 53.
Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 52. Las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995 y los Decretos 2733 de 1959 y 2351 de 1965. Para la demandante, las entidades accionadas no pueden beneficiarse de su trabajo por más de 20 años, para que, luego de realizar la reclamación de sus derechos, se escuden en que no existe nombramiento que la acredite como 3 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar funcionaria pública, desconociendo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; por lo tanto, tiene la obligación de que los derechos y prestaciones derivados de la relación laboral sean garantizados de manera eficiente y oportuna, tomando como base la Constitución Política y la filosofía para la cual fueron creados. 2.
Contestaciones de la demanda. El Departamento de La Guajira, en el término de traslado de la demanda, guardó silencio, de acuerdo con el informe secretarial de 16 de noviembre de 20173. Por su parte, el municipio de San Juan del Cesar (La Guajira)4 contestó el libelo introductorio con oposición a sus súplicas. Su defensa se limitó a la proposición de las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido y no estar el municipio certificado por el Gobierno nacional en educación. 3.
La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que, revisada en su conjunto la prueba documental y testimonial recaudada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige, sin lugar a dudas, que la actora no se encontró en la base de datos de la planta de personal de la Institución Educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar y tampoco figura como funcionaria activa de ese establecimiento; de igual manera, no se tiene certeza de que ella prestara sus servicios en dicho ente educativo, es decir, no está probado que se desempeñó como empleada pública al servicio del departamento de La Guajira, durante el período de veinte años indicado en el libelo introductorio, realizando funciones de aseadora y de manipuladora de alimentos, sin que a la postre mediaran elementos formales propios de una relación legal y 3 Ibidem. 4 Ib. 5 Ib. 4 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar reglamentaria, como lo son el acto de nombramiento y posesión; sin embargo, sí es posible concluir que la demandante tenía su residencia al interior de la Institución, tal como lo manifestó la rectora del ente educativo, en el informe rendido, lo cual coincide con lo dicho por las testigos en sus declaraciones.
No obstante, esto no es razón suficiente que permita acreditar alguna relación de dependencia o subordinación. Que, así las cosas, en el expediente no se encuentran acreditadas las circunstancias que constituyen lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado funcionario de hecho, pues no se reúnen a cabalidad las formalidades constitucionales y legales que demanda la investidura del funcionario público, como tampoco se acreditó el desempeño de las actividades de aseadora y manipuladora de alimentos con conocimiento y anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir esta situación, como lo eran los rectores y los coordinadores a cargo de la Institución Educativa María Auxiliadora. 4.
El recurso de apelación6. La actora pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que sí se configuró lo que jurisprudencialmente se ha llamado funcionario de hecho por un término superior a veinticuatro años, lo que no fue desvirtuado por la parte accionada. Que el departamento de La Guajira – secretaría de educación permitió el ejercicio irregular de funciones públicas, sin que se realizara un debido control o vigilancia. De igual modo, los testimonios recaudados señalaron que la actora laboró como aseadora, manipuladora de alimentos o auxiliar de servicios generales de la mencionada institución educativa.
Asevera que está en desventaja frente a la Administración, por lo que no es equitativo que esta, luego de haberse beneficiado de su trabajo, le traslade la carga probatoria, violando criterios y principios de igualdad. En consecuencia, no solo se configura el funcionario de hecho cuando se cumplen los requisitos del cargo y de las funciones y se demuestra el ejercicio de atribuciones de manera irregular, sino también cuando una persona 6 Ib. 5 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar desempeña funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir e impedir este tipo de situaciones, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en esas circunstancias. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 28 de abril de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar7. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 28 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo generado por la falta de respuesta a la petición que la accionante formuló al departamento de La Guajira, con la que pretendía el pago de una indemnización correspondiente al valor de salarios y prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión y demás emolumentos causados, pero no cancelados, por las labores 7 Ib. 8 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 6 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar de aseadora y manipuladora de alimentos de la Institución Educativa María Auxiliadora - sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), desde el día 8 de junio de 1996 hasta la fecha.
Para el efecto, la Sala resolverá, en los términos del recurso de apelación, si la demandante en realidad ejerció como funcionaria de hecho del ente territorial, en la medida en que, a su juicio, no solo se configura cuando se satisfacen los requisitos del cargo y las funciones y se demuestre el ejercicio de atribuciones de manera irregular, sino también cuando desempeña funciones de esa naturaleza con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir e impedir este tipo de situaciones, ello en aras de garantizar los derechos laborales.
Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial de la figura del funcionario de hecho; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial de la figura del funcionario de hecho. La Constitución Política de 1991 reguló, en su capítulo II del título V (organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 122, 123 y 125, atañederos al empleo público, que, entre otros temas, determinan: Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […] Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […]. 7 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar A su turno, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, y en materia de empleo público, señaló: Artículo 19.
El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […] Por su parte, el Decreto 770 de 20059 define el empleo en los siguientes términos: […] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196810, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: 9 «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004», publicado en el Diario Oficial 45.855 de 19 de marzo de 2005. 10 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones». 8 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones [11]. De acuerdo con lo anterior, se colige que (i) no hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto12 y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión13.
Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria)14, (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo)15 y (iii) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal)16, cada una con su propio régimen. 11 Lo subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, que se refirió, entre otros criterios, a la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. 12 Características concordantes con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305 y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 13 En sentencia de 13 de febrero de 2014, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, la sección segunda, subsección A, radicado 1943-12, explicó: «[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan. son. en principio. la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad. la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida. nombramiento o elección según el caso. seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades. cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]». 14 Regulado por la Ley 4ª de 1913 (artículo 2) y Decretos ley 2400 de 1968 (artículo 2) y 1042 de 1978 (artículo 2.) Para el desempeño en condición de empleado público (relación legal y reglamentaria) es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión; en este sentido ver las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. 15 Ver Ley 4ª de 1945, reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 (artículos 1 a 4), y artículos 53 y 123 del Código Sustantivo del Trabajo. 16 Ver Decreto 222 de 1983 y Ley 80 de 1993. 9 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar No obstante, la jurisprudencia17 de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;
(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional18.
A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos: En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc.
En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería desempeñar. 17 Sobre la noción de funcionario de hecho pueden consultarse las sentencias de 25 de noviembre de 1991, expediente 4639; 6 de octubre de 1992, expediente AC-273; 31 de marzo de 1992, expediente 4367; 15 de agosto de 1996, expediente 8886; 29 de junio de 2000, expediente 2443-98; 8 de marzo de 2001, expedientes 417-00 y 2348-00; 10 de mayo de 2001, expediente 2450-99; 29 de agosto de 2002, expediente 2589-00; 13 de febrero de 2003, expediente 1454-02; 9 de junio de 2011, expediente 1457-08; 28. de junio de 2012, expediente 1783-09; 2 de mayo de 2013, expediente 1555-12, 5 de mayo de 2013, expediente 1363-2012, 15 de agosto de 2013, expediente 1622-12; octubre 10 de 2013, expediente 1184- 12; 3 de febrero de 2014, expediente 1943-12 y 2300-12; 27 de abril de 2016, expediente 2275-15, 5 de mayo de 2016, expediente 2119-15, todas de la sección segunda de esta Corporación. 18 Sentencia de 18 de septiembre de 2001, expediente S-472, de la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado. 10 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar A modo de conclusión, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal19) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada20.
También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona desarrolle funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones21. Cabe aclarar que cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la calidad de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico (seguridad jurídica) y las relaciones entre la Administración y los ciudadanos22, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos23. 2.4.
Hechos probados. i) Escrito de 5 de julio de 201624, con el que la demandante pidió del alcalde de San Juan del Cesar (La Guajira) el «pago de la indemnización correspondiente al valor de salarios, reajustes salariales, prima de vacaciones […] [y de] navidad, sanción moratoria, dotación de uniformes, pago de los 19 Ver sentencia de la sección segunda, subsección B, de 28 de julio de 2005, radicado 5212-03, con ponencia del entonces consejero de Estado Tarcisio Cáceres Toro. 20 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), reiterado, entre otras, por la subsección B de la sección segunda en el fallo de 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08). 21 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12). 22 Sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 1996, radicado 13846 y de septiembre 26 de 1991, exp. 1453. 23 A la misma conclusión arribó la sección quinta en auto de 13 de enero de 1994 (radicado 1090). 24 Índice 2 del Samai, contentivo del expediente digital en primera instancia. 11 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar aportes de salud, pagos de pensión, pensión vitalicia de jubilación y demás emolumentos causados y no cancelados por mis labores […] como aseadora y manipuladora de alimentos de la institución educativa MARÍA AUXILIADORA SEDE NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN» (sic). ii) Oficio 9.TH.43.1-114 de 11 de julio de 201625, firmado por el alcalde del aludido municipio, en el que afirma que «en los archivos de la administración municipal no aparece ningún acto administrativo en relación a su caso, por lo que de manera respetuosa, le solicito se sirva presentar la siguiente documentación»: acto administrativo de nombramiento y de posesión y copia de los documentos adjuntados a esa actuación, entre otros; además, le consulta acerca de «qué autoridad administrativa, ya sea rector o alcalde municipal, le autorizó a usted esa labor».
La Sala advierte que el anterior oficio también fue acusado de nulidad en el libelo introductorio, pero el a quo, en la audiencia inicial celebrada el 29 de mayo de 201826, en la etapa de saneamiento del proceso, rechazó parcialmente la demanda en relación con dicho oficio; decisión que quedó en firme. iii) Relación del personal del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), conforme a la cual la actora no tiene vinculación con ese ente territorial27. iv) Listado de cargos de planta de la Institución Educativa María Auxiliadora – sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), remitido el 4 de septiembre de 2018, por la profesional especializada del área administrativa y financiera adscrita a la secretaría de educación de La Guajira, dentro del cual no se encuentra la actora ni el empleo de aseador o manipulador de alimentos, solo se evidencian los empleos de celador y auxiliar administrativo28. v) Certificación de 11 de septiembre de 201829, expedida por los profesionales universitarios de recursos humanos y de planta de la secretaría de educación de La Guajira, en la que se indica que, revisada la información registrada en 25 Ibidem. 26 Ib. 27 Ib. 28 Ib. 29 Ib. 12 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar el sistema Humano Web, en la Institución Educativa María Auxiliadora del aludido municipio se encuentran vinculados los siguientes funcionarios: Nombre Cargo Fecha de ingreso Gustavo José Hinojosa Gutiérrez Celador 10/04/1994 Yolis Margarita Acosta Gámez Auxiliar administrativo 09/12/1994 Deivis Leonor Mendoza Peralta Auxiliar administrativo 05/15/1997 Carlos Alberto Daza Cuello Celador 06/29/1990 Julio González Cujia Celador 03/27/1977 Maida Elena Córdoba Manjarrez Auxiliar administrativo 02/02/1993 vi) Testimonios de las señoras María Eugenia Rodríguez, Josefina Barranco Caballero y Rossana Margarita Mejía Mendoza, recaudados en la audiencia de pruebas celebrada el 25 de noviembre de 201930. vii) Informe de 6 de marzo de 202031, rendido por la señora Cleotilde Elena Urbina de Carrillo, en su condición de rectora de la Institución Educativa María Auxiliadora, en los siguientes términos:
PRIMERO: Si es cierto o no que la señora CARMEN EMILIA VILLAZÓN VILLAZÓN […] presta o prestó sus servicios como aseadora de la Institución […]. En caso afirmativo, deberá indicar desde qué fecha las razones y la orden que medió para ello. RESPUESTA: No es cierto, revisados los archivos de la INSTITUCIÓN […] específicamente los atinentes a la sede Nuestra Señora del Carmen, no se verificó la existencia de ningún documento de la certeza o indicios si quiera de que la señora CARMEN EMILIA VILLAZÓN VILLAZÓN preste o haya prestado sus servicios como aseadora en esta institución, de igual forma, efectuadas las indagaciones correspondientes no se obtuvo información relacionada con que las personas que ejercieron el cargo de rectoría en el pasado hubiesen contratado informalmente los servicios de la señora CARMEN EMILIA VILLAZÓN VILLAZÓN como aseadora […].
SEGUNDO: Si es cierto o no que la señora […] en calidad de aseadora de la Institución […] recibe o recibió órdenes e instrucciones por parte de la rectoría de la Institución. RESPUESTA: No es cierto, la señora CARMEN EMILIA VILLAZÓN VILLAZÓN no recibe ni ha recibido órdenes e instrucciones por parte de la suscrita rectora de la Institución […] así como tampoco se tiene conocimiento de que haya recibido de las personas que ejercieron la rectoría de la Institución en el pasado; aunado a lo 30 Ib. 31 Ib. 13 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar anterior el cuerpo directivo y docente de ese centro educativo no reconoce a la señora […] como empleada de la Institución […], así como tampoco se le han impartido órdenes o se le han dado indicaciones de índole laboral.
TERCERO: Si es cierto o no que la señora […] tiene o tuvo su residencia al interior de la Institución […] que le fue entregada en contraprestación a sus labores de aseadora y manipuladora de la Institución […]. RESPUESTA: Es parcialmente cierto, como respuesta a los constantes hurtos que se venían presentando en las instalaciones de diferentes instituciones, que afectaban directamente el derecho a la educación de los niños por diferentes circunstancias generadas por los referidos hurtos, y ante la omisión de las autoridades competentes de dar solución a los requerimientos de los rectores y comunidad educativa en general consistente en proporcionarse servicios de vigilancia a las instituciones, los padres de familia de esta y otras instituciones educativas decidieron brindarle una solución temporal a la problemática escogiendo entre ellos una familia para que habitara al interior de las instituciones educativas mientras le asignaban los respectivos celadores, pasado el tiempo y pese a los continuos requerimientos las autoridades responsables de proporcionar el servicio de vigilancia o celaduría a las instituciones educativas al día de hoy aún se encuentran en mora con esta obligación, permitiendo de esta manera que se extienda la estancia de las familias en las instalaciones de las instituciones.
Ahora bien, expuesto lo anterior y en concordancia con la respuesta de los numerales primero y segundo, en esta instancia se hace necesario recordar que nunca ha existido ningún tipo de relación contractual y mucho menos laboral entre la señora CARMEN EMILIA VILLAZÓN VILLAZÓN y la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MARÍA AUXILIADORA, máxime cuando [la] hoy demandante nunca ha recibido órdenes de parte de las rectoras o de cualquier otra persona que pueda denotar autoridad en la institución, nunca ha cumplido ningún tipo de jornada laboral, y menos ha recibido ningún tipo de contraprestación o pago por parte de la institución, motivo por el cual se afirma también que la INSTITUCIÓN […] nunca le ha entregado a la señora […] una vivienda en contraprestación a sus labores, toda vez que, insisto, no existen las referidas labores y consecuentemente no existen las mencionadas contraprestaciones.
Para sustentar lo antes afirmado y para que sea tenido como prueba dentro del proceso, se puede agregar que es de público conocimiento que la señora […] labora hace mucho tiempo con las empresas encargadas de suministrar la alimentación escolar a las instituciones educativas, situación de la que debe dar claridad la misma demandante […]. [sic para toda la cita].
Actuación administrativa 14 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar Escrito de 12 de agosto de 201632, con el cual la demandante reclamó del departamento de La Guajira el «pago de la indemnización correspondiente al valor de salarios, reajustes salariales, prima de vacaciones […] [y de] navidad, sanción moratoria, dotación de uniformes, pago de los aportes de salud, pagos de pensión, pensión vitalicia de jubilación y demás emolumentos causados y no cancelados por mis labores […] como aseadora y manipuladora de alimentos de la institución educativa MARÍA AUXILIADORA SEDE NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN» (sic), frente a lo que ese ente territorial guardó silencio y se configuró el acto administrativo ficto censurado. 2.5.
Caso concreto. En el asunto bajo examen, la señora Carmen Emilia Villazón Villazón solicita que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo con el que se denegó la petición de 12 de agosto de 2016, elevada al departamento de La Guajira, con la cual reclamó el pago de una indemnización correspondiente al valor de salarios y prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión y demás emolumentos causados, mas no cancelados, por las labores de aseadora y manipuladora de alimentos de la Institución Educativa María Auxiliadora - sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), desde el día 8 de junio de 1996 hasta la fecha.
Lo primero que ha de advertirse es que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega haber laborado como funcionario de hecho debe desplegar todas las actuaciones pertinentes para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
Conforme al marco normativo y jurisprudencial que antecede, la figura del funcionario de hecho se ha desarrollado a partir de dos situaciones, la de normalidad y la de anormalidad. En este caso aplica la primera de ellas, pues 32 Ib. 15 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar para el período reclamado en el libelo introductorio no estaban en curso guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras.
En el referido evento de normalidad, para que esta jurisdicción declare que la demandante en realidad laboró como funcionaria de hecho, debe acreditarse, por un lado, que existan de jure el cargo en la planta de personal y la función ejercidos irregularmente; y, por otro, que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona designada en forma regular.
De igual modo, se presenta esta figura cuando la persona desarrolla funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de circunstancias. Esta última situación es la aseverada en la alzada, conforme a la cual la actora insiste en que trabajó por más de veinticuatro años en la Institución Educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar, con la autorización de los funcionarios que tenían a cargo la dirección de ese establecimiento educativo.
Para acreditar su dicho, la demandante solicitó que se decretaran unas pruebas documentales y otras testimoniales. Las primeras dirigidas a que el departamento de La Guajira y el municipio de San Juan del Cesar certificaran sobre la planta de personal y los nombres de los empleados de la mencionada Institución Educativa, mientras que las segundas pretendían sustentar las situaciones fácticas del libelo introductorio.
En tal sentido, en primera instancia se recaudaron los testimonios de las señoras María Eugenia Rodríguez, Josefina Barranco Caballero y Rossana Margarita Mejía Mendoza, frente a los cuales resulta relevante precisar: La señora María Eugenia Rodríguez expone en su declaración que conoce a la actora hace más de veinte años porque vive cerca del ente educativo, además de que laboró allí como administradora del restaurante escolar, momento para el cual aquella ya tenía dos años de estar en el plantel.
Frente a lo que puede ser una relación laboral, indicó que cumplía horario de 7:00 a 10:00 a. m. y recibía órdenes de la coordinadora de entonces (ahora rectora, según el informe relacionado como prueba33), pero no una remuneración, por 33 Las testigos se refieren a la señora Cleotilde Elena Urbina de Carrillo, como coordinadora de la institución educativa, pero, de acuerdo con el informe de 6 de marzo de 2020 recaudado como prueba, su condición actual es de rectora. 16 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar lo que debía trabajar «en otros lugares externos al colegio» y que vivía en esas instalaciones.
Por su parte, la señora Josefina Barranco Caballero declaró que, en su condición de amiga cercana de la accionante, sabe que desde hace más de dos décadas ella vive en dicha Institución Educativa, en la que trabaja como aseadora, realizando las correspondientes labores en horas de la tarde, sin tener conocimiento respecto de la remuneración por ese servicio ni quién le suministraba los elementos para su trabajo.
Por último, la señora Rossana Margarita Mejía Mendoza, quien conoce a la demandante desde el año 2000, dijo que la ha «visto vivir en el colegio, en una habitación que comparte con sus hijos y su esposo» y que en ese lugar realiza «los oficios varios y el aseo de la institución recibiendo órdenes de la directora», a pesar de no recibir contraprestación alguna por ello, «únicamente la vivienda».
En lo que atañe al horario de trabajo, la actora realiza el aseo en el trascurso del día. En las declaraciones, las testigos coincidieron en que la demandante vive en las instalaciones del plantel educativo María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) desde hace más de 20 años; sin embargo, en cuanto a su desempeño laboral, conforme también lo concluyó el a quo, existen inconsistencias en las declaraciones, tales como el horario de trabajo y la remuneración que recibía, en la medida en que, por un lado, no fueron coherentes en establecer, al menos de manera cercana, la franja de horario en la que ella prestaba sus servicios (una dijo que en la mañana, otra que en la tarde y la última que en el trascurso del día); y, por otra, no hubo precisión en cuanto a la contraprestación por los servicios prestados, puesto que mencionaron que no recibía nada, que era la vivienda o que lo hacía por fuera del colegio.
Las anteriores afirmaciones no tienen respaldo documental, sino solo en lo referente a que la demandante vivía en las instalaciones del ente educativo, pero lo cierto es que en los registros de la parte accionada no se encuentra vinculación de ninguna naturaleza de aquella, lo que pudiera ser previsible por tratarse de un funcionario de hecho; sin embargo, del material probatorio recaudado sí puede desprenderse que la actora recibía ingresos de otras 17 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar fuentes, de lo que se colige que, de existir la alegada prestación de los servicios, no fue de modo continuo ni permanente, por cuanto incluso las mismas testigos mencionaron otros trabajos que ella desempeñaba.
Ahora bien, no puede olvidarse que ante esta jurisdicción el trámite de los procesos de naturaleza declarativa tiene el propósito de, como su nombre lo indica, declarar la existencia de un derecho, en el cual, en virtud de la carga de prueba prevista en el precitado artículo 167 del CGP, le corresponde a quien alega la ocurrencia de un hecho, aportar los elementos probatorios que lo respalden.
A partir de ello, esta Corporación encuentra que no le asiste razón a la actora cuando afirma que la Administración no desvirtuó su desempeño como funcionaria de hecho, pues era aquella quien tenía a su cargo la labor de acreditar la existencia de esa figura. En tal sentido, a pesar de que la demandante en el libelo introductorio y en la alzada aduce que el Departamento fue anuente y autorizó su desempeño como aseadora y manipuladora de alimentos de la Institución Educativa María Auxiliadora, la Sala observa que no se aportó ni se solicitó prueba alguna con la que se acredite ese planteamiento, esencial para que se acceda a las pretensiones de la demanda.
En relación con la alegada anuencia o autorización por el departamento de La Guajira del ejercicio irregular de funciones públicas, debe indicarse que las autoridades de dicha Institución Educativa eran conocedoras y, de hecho, avalaron que la actora y su familia residieran en ese lugar, según el informe rendido por su rectora, con lo que no se comprueba, per se, su desempeño laboral, a pesar de que ese tipo de prácticas resulten reprochables para las entidades públicas al permitir la ocupación irregular de parte de las instalaciones de las instituciones educativas por personas ajenas a la Administración. Sumado a ello, tampoco se allegó evidencia alguna con la que, por ejemplo, los rectores anteriores a la actual hubiesen ejercido algún tipo de control, emitido órdenes o realizado cualquier otro comportamiento que denote supervisión o sujeción dentro de una relación laboral. 18 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar Como último aspecto, se destaca que de la prueba documental que obra en el proceso, el empleo de aseador, manipulador de alimentos o auxiliar de servicios generales no existe en la planta de personal de la mencionada Institución Educativa, por lo que tampoco se satisface otra de las exigencias para la configuración del funcionario de hecho.
En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente pago de emolumentos laborales a favor de la accionante, al no hallarse desvirtuada la presunción de legalidad de que está revestido el acto administrativo ficto negativo censurado, por lo que se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no impondrá condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. 19 Numero interno: 4653-2022 Demandante: Carmen Villazón Villazón Demandado: Departamento de la Guajira- Municipio de Cesar Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Carmen Emilia Villazón Villazón en contra del departamento de La Guajira y del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con Salvamento de voto