CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA Expediente: 25000-23-36-000-2018-00704-01 (64862) Demandante: Nación –Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional –FORPO Referencia: Controversias contractuales SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, expreso las razones por las cuales no comparto la sentencia dictada en el asunto de la referencia. En concreto, me separo de la conclusión que soporta la decisión, al aislarse de lo estipulado en el contrato y de las premisas enunciadas en el propio fallo, en torno al hecho de que el porcentaje pactado por concepto de comisión ya estuviera incluido en el precio pactado.

En el texto del negocio (considerando no. 6) se explicitó que el comité evaluador de Fonsecon aprobó la destinación de recursos para los proyectos contratados por $24.756’796.188 (con cargo a funcionamiento) y $6.624’659.499 (con cargo a inversión), lo que da como resultado un valor presupuestado de $31.381’455.687. Sobre esta suma, aplicando el 3% de comisión fijado para el FORPO, se obtiene el valor pactado en la cláusula séptima, esto es, $32.322’899.358.

De lo anterior se concluye que ese porcentaje ya estaba incluido en el valor total que el ministerio desembolsaría a la demandada, como se reconoce en múltiples oportunidades en la sentencia. En especial, en ésta, se coligió que la comisión “no correspondía a un valor adicional a los recursos desembolsados, sino que integraba el negocio jurídico desde su estructuración”, regla que -a mi juicio- debió emplearse para resolver el caso.

Dicho de otra forma, no se trataba de un porcentaje adicional que debiese ser calculado sobre el valor que se llegara a tener por ejecutado. Con la adición al contrato (que también señaló que incluía la comisión), el ministerio se obligó a desembolsar un total de $45.526’868.371, sin que, sobre ello, debiera aplicarse o reconocerse nuevamente un porcentaje por la administración de los recursos.

Pese a ese contexto, en el fallo se asevera que la operación realizada por el Tribunal “omitió incluir el valor de la comisión del 3%”, pues no valora que ese porcentaje ya se encontraba ínsito en lo que el ministerio debía desembolsar. Así, por ejemplo, si el FORPO hubiese ejecutado la totalidad de lo pactado y desembolsado, correspondiente a $45.526’868.371, sobre este monto no se debía calcular un 3% adicional, pues ello no fue lo que se acordó en el contrato.

Itero, dicho porcentaje ya venía incluido en ese valor total. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00704-01 (64862) Demandante: Nación –Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía –FORPO Referencia: Controversias contractuales 2 La sentencia se separa de la conclusión del Tribunal con fundamento en una certificación proveniente del propio FORPO, que aparenta respaldar la lectura del contrato por parte de dicha entidad (y que sustenta su apelación), consistente en que el 3% debía calcularse de forma añadida sobre lo ejecutado.

Ello -estimo- no tiene fuente en el clausulado del negocio jurídico y su adición (cuyas reglas son las que se deben aplicar), instrumentos que, según se vio, contemplaron que el 3% ya se encontraba dentro del valor pactado. Con ello, no comparto que el mismo documento “identificó por separado los valores ejecutados a través de los contratos celebrados con terceros y la remuneración reconocida al Fondo por la administración del negocio jurídico”, pues esa comisión no podía presentarse como un valor adicional del monto ejecutado, dado que implicaría un pago de lo no debido en favor del FORPO.

Adicionalmente, el fallo valora que no se demostró que el Fondo demandado hubiera percibido los recursos correspondientes a la comisión, debido a que el histórico de los pagos no registra descuentos por ese concepto. Encuentro que, por lo razonado con anterioridad, este argumento no es suficiente para sostener que la liquidación del Tribunal fuera errónea y, en cualquier caso, dicha premisa se sustenta en una apreciación emitida, precisamente, por la entidad accionada, lo que daría a entender que la imputación de los recursos dependía únicamente de lo que ella misma certificara.

En gracia de discusión, en el proceso tampoco se acreditó que el valor certificado por el FORPO, como ejecutado para cada proyecto, incluyó solo el precio pagado al tercero contratista, y no el monto que se le debía reconocer por la administración. Así, no se avizora el error en el que -según se afirma- incurrió el a quo, más allá de haber identificado la cifra de $1.307’297.969,84 como comisión, mismo que no habría tenido incidencia, en últimas, en la liquidación (porque ésta solo incluyó la diferencia entre lo desembolsado y lo ejecutado).

Se manifiesta en la providencia que “esa exclusión no tiene respaldo probatorio”, lo que no apoyo por lo que viene de exponerse. Si bien es cierto que “la comisión fue prevista desde la celebración del negocio e hizo parte de sus compromisos iniciales y de la posterior adición”, la misma se integró al valor total y, por ello, no era un rubro separado.

Es innegable, entonces, que “no constituía un concepto independiente o eventual, sino uno de los componentes del valor ejecutado”, pauta que debió seguirse para la definición del asunto. En los anteriores términos explico las razones por las cuales no comparto la decisión de la Sala y, por el contrario, considero que la sentencia de primer grado debió ser confirmada.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Radicación: 25000-23-36-000-2018-00704-01 (64862) Demandante: Nación –Ministerio del Interior Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía –FORPO Referencia: Controversias contractuales 3 Nota: Este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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