Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandados: ACTO ELECTORAL DE JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ, COMO MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Temas: Nulidad electoral – expedición irregular – desconocimiento de las normas en las que debería fundarse SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Surtidos los trámites correspondientes y sin que se advierta la presencia de vicio procesal que impida abordar el fondo de este asunto, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad electoral de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Harold Eduardo Sua Montaña formuló, en nombre propio, demanda la nulidad electoral contra el acto de elección del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional. 1.2. Hechos 2. Sostuvo que el 20 de julio de 2022, el Congreso en pleno asistió a la sesión inaugural del periodo constitucional 2022-2026.

En el orden del día, se estableció como asuntos a tratar: la intervención de los partidos y movimientos políticos declarados en oposición, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018; lectura y consideración de la renuncia del magistrado del Consejo Nacional Electoral Jaime Luis Lacouture Peñaloza y; lectura y aprobación del acta de la sesión de instalación. 3.

Luego de instalado el periodo constitucional de sesiones ordinarias por parte del presidente de la República, el senador Julián Gallo, vocero de los partidos y Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co movimientos políticos en oposición, tomó la palabra en ejercicio del artículo 141 de la Ley 19092 de 2018, limitándose a pronunciar la siguiente expresión: “dadas las pocas condiciones que tenemos, me traslado entonces y los invitó al Nuevo Congreso de la República que comenzara a sesionar desde hoy y desde allí haremos nuestra intervención”. 4.

Acto seguido, fue posesionado el presidente de la Junta Preparatoria, señor Juan Diego Gómez Jiménez3, encargado a su vez, de la toma del juramento de los congresistas electos. 5. Efectuada la posesión de los senadores y representantes a la Cámara, periodo 2022-2026, el presidente de la Junta Preparatoria pidió permiso para retirarse y levantó la sesión inaugural del Congreso en pleno. La terminación de esa reunión fue ratificada por el secretario general de la Corporación, Gregorio Eljach Pacheco. 6.

Ocurrido lo anterior, el 18 de octubre de 2022 el Senado en pleno se reunió con el propósito de elegir al señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional. 7. Adicionalmente, refirió que en la citada sesión se advirtió por parte del secretario de la corporación que, en las tarjetas de votación se consignó el primer apellido del demandado como “Cotes” cuando en realidad es “Cortés”; no obstante, se afirmó que dicha inconsistencia era simplemente formal. 8.

Además, aseguró que el senador Jorge Enrique Martelo abandonó la reunión por lo que no alcanzó a votar, en esa medida se determinó que debía repetirse la votación. 9. De acuerdo con lo anterior, se acordó que ésta se realizaría en el orden en que está organizada la corporación y previa verificación de la asistencia de cada miembro del Senado; no obstante, a pesar de ese convenio, el congresista Inti Asprilla no se encontraba presente cuando le correspondió su turno, lo que generó que sufragara de forma posterior, aunque con anterioridad a quienes le precedían y ya habían votado. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 10. El accionante acusó el acto de designación del señor Juan Carlos Cortés González, de incurrir en los vicios de ilegalidad por expedición irregular y 1 “Artículo 14. Acceso a medios de comunicación. En la instalación de las sesiones del Congreso por parte del Presidente de la República, luego de la transmisión oficial, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial.

(…)” 2 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.” 3 “Artículo 17. Posesión de los congresistas. Posteriormente, el Presidente de la Junta Preparatoria tomará el juramento de rigor a los Congresistas presentes. (…)” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento de las normas en que debía fundarse, de conformidad con los siguientes planteamientos: 1.3.1.

Transgresión de los artículos 149 constitucional, 81 de la Ley 5ª de 1992 y 14 de la Ley 1909 de 2018 11. El actor explicó que el artículo 149 de la Carta Política, prescribe que las reuniones del Congreso de la República, realizadas por fuera de las condiciones constitucionales, carecerán de validez y que los miembros que participen en ellas serán sancionados, de conformidad con la ley. 12.

En el caso particular, en sentir del demandante, la nulidad del acto de elección del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional, se deriva del hecho que, en el marco de la sesión inaugural del Congreso, periodo 2022-2026, no se agotó la etapa de intervención de las agrupaciones políticas declaradas en oposición. 13.

De acuerdo con el accionante, esta irregularidad –la no realización de la intervención de los partidos de oposición y/o la alteración del orden del día– conllevó a la ilegalidad de las subsecuentes actuaciones efectuadas por esa corporación de elección popular, como la posesión del presidente de la junta preparatoria. 14. En ese orden de ideas, reprochó que, a pesar de las anteriores irregularidades en la sesión de inauguración del Congreso de la República, el Senado se reuniera el 18 de octubre de 2022 para elegir al señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional. 1.3.2.

Indebido levantamiento de la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 15. Al amparo, igualmente, del artículo 149 superior, el accionante afirmó que la anulación del acto electoral del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional, se sujeta a la indebida terminación de la sesión inaugural del periodo legislativo 2022-2026 por parte de la Junta Preparatoria.

En ese sentido, aseveró que la finalización de esta sesión era ilegal, por cuanto: • La manifestación del presidente de la junta preparatoria de levantar la sesión, a juicio del demandante debió ser tramitada como una proposición especial, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 114 de la Ley 5 de 1992, sin que sucediera de esa manera. • El presidente de la junta preparatoria no fue claro al momento de dar por terminada la sesión inaugural, pues empleó la expresión “levantar la sesión”, cuando lo correcto era indicar que la sesión “se levanta”.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • La falta de claridad del presidente, impuso que el secretario de la Junta Preparatoria, señor Gregorio Eljach Pacheco, tuviera que interpretar el dicho del presidente, a pesar de que era una atribución propia de este último. 1.3.3.

Transgresión de los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5ª de 1992 en la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se eligió al demandado como magistrado de la Corte Constitucional 1.3.3.1. Desconocimiento del artículo 136 de la Ley 5ª de 1992. 16. Reprochó que a pesar de que quien presidía la reunión, dejó “claro a la opinión pública no estar configurado el supuesto establecido en (sic) inciso segundo del numeral cuarto del artículo 136 de la ley (sic) quinta para repetir la votación”; esto es, la existencia de más votos que votantes, finalmente le dio aplicación a la anterior norma, lo que significó que los sufragios se destruyeran sin dar a conocer el sentido de los mismos. 1.3.3.2.

Desconocimiento de los artículos 21 y 314 de la Ley 5ª de 1992. 17. El accionante adujo que existió una vulneración de los artículos 21 y 314 de la Ley 5ª de 1992, en la medida en que de conformidad éstos, como la votación para la elección controvertida fue repetida una vez, no debió ser realizada en la misma jornada, esto es, el 18 de octubre de 2022.

En ese orden, sostuvo que, se debió efectuar una nueva citación personal y escrita a cada uno de los miembros de la plenaria del Congreso, para que se sesionaran con el único propósito de adelantar dicha designación, lo cual no ocurrió en la fecha antes señalada, debido a que también se había previsto discutir la aprobación del presupuesto. 1.3.3.3.

Desconocimiento del artículo 137 de la Ley 5ª de 1992. 18. Aseguró que los votos depositados en la segunda votación con la cual resultó elegido el demandado es nula, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 5ª de 1992, debido a que fue reconocido que en las tarjetas se consignó el primer apellido del elegido como “Cotes” y no “Cortés”, circunstancia que pone en evidencia que los congresistas sufragaron por una persona distinta a los aspirantes reconocidos. 1.3.3.4.

Incumplimiento del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992 19. Afirmó que de aceptarse que las anteriores irregularidades no se configuraron, en todo caso se incumplió con lo normado en el artículo 126 de la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación, cuando era su obligación permanecer en el recinto mientras se efectuaba, como fue el caso de los señores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Asprilla.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4 Admisión de la demanda y traslado 20. La magistrada ponente de la presente decisión, mediante auto del 19 de diciembre de 2022, admitió la demanda. 1.5.

Contestaciones 21. En el término de traslado, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.5.1. Senado de la República 22. Por conducto del secretario general, se opuso a la nulidad de la elección cuestionada por las siguientes razones: 23. Indicó que contrario a lo argüido por la parte accionante, la sesión de instalación del Congreso de la República se celebró en debida forma conforme con lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley 5ª de 1992, según consta en el acta correspondiente. 24.

Refirió que la elección del demandado como magistrado de la Corte Constitucional cumplió con todas las exigencias legalmente previstas. Para tal efecto, destacó que se dio cumplimiento al punto IV del orden del día establecido por la mesa directiva del Congreso el 18 de octubre de 2022, que estuvo precedida de la conformación de la terna correspondiente por la Corte Suprema de Justicia, que se recibió el 7 de octubre de 2022, lo que permitió que el 11 del mismo mes se publicaran los asuntos a tratar en la primera de la fechas referidas, lo que a su juicio desvirtúa las afirmaciones de la parte demandante tendientes a indicar que la designación enjuiciada no estuvo precedida de la respectiva publicación. 25.

Agregó que en cumplimiento de los artículos 123 y 136 de la Ley 5ª de 1992, al establecerse que el número de votos inicialmente no coincidía con el de asistentes, se repitió la votación, circunstancia que permitió la expedición del acto acusado, toda vez que el demandado obtuvo en su favor 84 sufragios. 26. Precisó que es cierto que las tarjetas de votación contenían un error en el nombre del entonces candidato Juan Carlos Cortes González, el cual fue advertido por el secretario general de la corporación a la plenaria antes de la votación, motivo por el cual en virtud de la precisión se efectuó la corrección respectiva, que fue aceptada por aquélla, de manera tal que lo ocurrido no tuvo incidencia en el resultado de la elección ni en la garantía de los derechos de las mayorías. 1.5.2.

Juan Carlos Cortes González 27. A través de apoderada se opuso a la demanda argumentando lo siguiente: Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Afirmó que los reproches atinentes a la sesión inaugural y de instalación del Congreso de la República del 20 de julio de 2022, resultan ajenos a la legalidad del acto de elección cuya nulidad se pretende en esta oportunidad, razón por la cual no procede su análisis en esta oportunidad, so pena de desconocer la naturaleza y finalidad del medio de control de nulidad electoral, que se circunscribe a estudiar la legalidad de los actos de elección y nombramiento conforme con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, por lo que “resulta improcedente que, a través de dicho mecanismo judicial se pretenda estudiar la nulidad de los actos previos a la elección”4. 29.

No obstante lo anterior, en el evento que se estimen que los cargos expuestos frente a la instalación del Congreso de la República deben analizarse en esta oportunidad, arguyó que en ésta no se transgredió el artículo 149 de la Constitución, teniendo en cuenta que el precepto antes señalado y la consecuencia que prevé el mismo5 no es aplicable al caso de autos, comoquiera que versa respecto de las reuniones que efectúa la referida corporación en el ejercicio de funciones propias de la rama legislativa, dentro de las cuales afirmó no puede incluirse las de naturaleza administrativa como la sesión inaugural, como a su juicio lo precisó recientemente en un asunto similar la Sección Quinta del Consejo de Estado6. 30.

Pese a lo expuesto, señaló que: “La invalidez contemplada en el artículo 149 constitucional tampoco se configuraba en el caso concreto, si se tiene en cuenta que, como se puede ver en los videos oficiales de la sesión del 20 de julio de 2022 y como se precisó al momento de contestar los hechos dentro del presente escrito, en dicha reunión se agotaron todos los puntos del orden del día. Específicamente, en lo relacionado con el derecho de la oposición consagrado en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, este fue ejercido por el Senador (sic) Julián Gallo, quien fuere delegado para estos efectos y quien como lo manifestó expresamente en la sesión, decidió terminar su intervención antes de que se cumpliera el tiempo otorgado por la norma en comento, pese a contar con todas las garantías para ejercer su derecho de oposición durante el término de 20 minutos, situación que no configura una falta de agotamiento de dicho punto del orden del día, ni una vulneración del Estatuto de Oposición, dado que la norma no establece un término obligatorio para la intervención, por el contrario indica un término máximo que puede ser usado completamente o de forma parcial y, adicionalmente, el Senador mencionado inició su intervención y por su libre voluntad la terminó antes de transcurrido los 20 minutos que consagra la norma, en ese sentido, es claro que tampoco existió una vulneración del artículo 81 de la Ley 5ª de 1992, pues no existió ninguna alteración al orden del día de la sesión”. 4 En respaldo de su dicho hizo referencia a las siguientes providencias: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de fecha 7° de marzo de 2011.

Expediente N° 2010-00006. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de fecha 1º de diciembre de 2022. Expediente N° 2022-204. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 5 Es decir, que carecen de validez las reuniones realizadas por fuera de las condiciones constitucionales y tampoco tienen efectos los actos que tuvieron lugar en aquéllas. 6 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de fecha 1º de diciembre de 2022.

Expediente N° 2022-204. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Agregó que tampoco es válido considerar que se presentó un indebido levantamiento de la sesión inaugural del Congreso en desconocimiento del artículo 149 superior, para lo cual, de una parte, reiteró las razones por las cuales la anterior norma no es aplicable, y de otra, señaló que el demandante no sustentó en alguna normatividad la forma en que a su juicio debió finalizarse la referida reunión y la consecuencia que pretende derivar de la supuesta irregularidad7. 32.

Respecto de la repetición de la primera votación que se efectúo para la elección del demandado, debido a que existía más votos que votantes, subrayó que se realizó en el marco de lo establecido en el numeral 4 del artículo 123 de la Ley 5ª de 1992, motivo por el cual el Senado de la República obró de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico para ese tipo de situaciones. 33.

En cuanto al reproche de la convocatoria y la forma en que se desarrolló la sesión del 18 de octubre de 2022, sostuvo que: “El artículo 314 de la Ley 5ª de 1992 citado por la parte demandante en su libelo genitor es especifico en señalar que, la elección de los Magistrados (sic) de la Corte Constitucional se deberá realizar por el Senado de la República mediante un procedimiento similar a la elección de funcionarios por el Congreso en pleno, lo que implica que, el legislador no obligó a que la elección de Magistrados (sic) se realizará obligatoriamente bajo las mismas reglas procesales establecidas en el artículo 21 de la norma en mención, pues esto podría ser llevado a cabo a través de un proceso semejante, por lo cual era plenamente procedente que, como sucedió en el caso concreto, durante la sesión del 18 de octubre de 2022 se eligiera al Magistrado de la Corte Constitucional y también se debatiera lo relacionado con el Presupuesto General, asunto que como lo indica el demandante en su libelo genitor, resultaba apremiante”. 34.

Añadió que antes de la sesión del 18 de octubre de 2022 en el que se llevó a cabo la elección: “Se cumplieron con todos los requisitos establecidos en los artículos 21 y 136 de la Ley 5ª de 1992, pues, primero, como lo indica el artículo 239 constitucional, en el presente caso la terna para elegir Magistrado (sic) de la Corte Constitucional fue remitida por la Corte Suprema de Justicia mediante oficio PCSJ Nº 1644 del 20 de septiembre de 2022, en el cual se anexaron las hojas de vida de los designados como ternados, documentos que fueron publicados en la página web de la Secretaría del Senado el día 7º de octubre de 2022 y además, fueron puestos a disposición de la Comisión de Acreditación Documental de conformidad con el artículo 60 de la Ley 5ª de 1992 por el término de 5 días, tal y como se estableció en el artículo segundo de la Resolución Nº 054 del 5º de octubre de 2022, observándose que, dentro del proceso electoral de la referencia se dio cumplimiento al inciso primero del artículo 21 ya mencionado”. 35.

A renglón seguido arguyó que, en cumplimiento del inciso segundo del anterior artículo, a través de la Resolución 054 del 5º de octubre de 2022, el Senado 7 En este aspecto citó el fallo señalado en el anterior pie de página. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la República convocó a sesión plenaria para el 18 de octubre de 2022 a las 3 de la tarde con el único fin de elegir al nuevo magistrado de la Corte Constitucional, cumpliendo así con el término de anticipación de la convocatoria y con el requisito de que la citación se realizara únicamente para la elección respectiva.

Además, que en aquélla se precisó el nombre de los candidatos postulados. 36. También expuso que la sesión del 18 de octubre de 2022 cumplió con todas las condiciones legalmente establecidas, como la prevista en el artículo 136 de la Ley 5ª de 1992, que desarrolla el procedimiento de elección y cómo debe procederse cuando es necesario repetir la votación, como ocurrió en el caso de autos, sin que el demandante logre acreditar lo contrario. 37.

En cuanto al error formal en el primer apellido de uno de los candidatos, en presunto desconocimiento del artículo 137 de la Ley 5 de 1992, argumentó que: “Por un lado, del contexto general de la norma en mención es claro que la causal de anulación alegada por la parte actora solo se puede configurar en situaciones en las cuales la votación se realice a través de tarjetones manuscritos en los cuales cada uno de los votantes deba escribir el nombre del candidato por el cual está votando; y de otra parte, la actora no logra demostrar con las pruebas obrantes en el plenario que, en los tarjetones utilizados en la repetición de la votación efectuada en la sesión del 18 de octubre el apellido de mi poderdante también hubiese estado consagrado con un error mecanográfico”. 38.

Seguidamente, afirmó que: “De llegarse a corroborar que en los tarjetones utilizados en la repetición de la votación persistía el error mecanográfico del apellido de mi poderdante, este hecho no configuró una violación del artículo 137 de la Ley 5ª de 1992, pues, de una parte, el error mecanográfico solamente se presentaba en el apellido del candidato, circunstancia que no tenía la virtualidad de generar algún tipo de duda o confusión en relación con la persona por la cual se estaba votando, toda vez que era el único candidato masculino, sus nombres se encontraban correctamente digitados en la papeleta y adicionalmente, se dispuso en el tarjetón una foto del candidato, lo cual permitía que los senadores votantes tuviesen certeza de la persona que estaban escogiendo; y por otro lado, el Secretario antes de iniciar las votaciones, al percatarse del error mecanográfico de los tarjetones, yerro que también había sido puesto de presente por varios Senadores y dando aplicación a los principios de celeridad y corrección formal de los procedimientos, subsanó el error en la digitación del apellido de mi poderdante, manifestando dicha situación a todos los votantes e indicando que el apellido”. 39.

Respecto del presunto desconocimiento del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992, según el cual ningún senador o representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación, indicó que la norma no establece que su desatención genere una irregularidad o invalidez respecto de la elección que se está llevando a cabo.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. Adicionalmente refirió, que el demandante no logró demostrar que, durante la sesión del 18 de octubre de 2022, se haya presentado el retiro del recinto de alguno de los congresistas al momento de efectuar la votación y que, en todo caso, el reproche alegado no tiene incidencia de afectar los resultados de la elección, pues el número de sufragios depositados corresponde a los senadores que se encontraban presente al momento de la designación. 41.

Finalmente, solicitó que en caso de que se dé por acreditada alguna irregularidad, se aplique el principio de la eficacia del voto, en virtud del cual consideró que aquéllas no tienen la entidad suficiente para anular la voluntad del Senado de la República, en especial, cuando se adelantaron las actuaciones tendientes a superar las circunstancias que se presentaron en el trámite electoral. 1.6.

Resolución de excepciones, fijación del litigio, peticiones probatorias y traslado para alegar de conclusión 42. Mediante auto del 31 de marzo de 2023, se negaron las excepciones de ineptitud de la demanda y/o indebida selección del medio de control invocadas por la apoderada del demandado. 43. Para tal efecto se precisó, que si bien es cierto el propósito esencial del medio de control de nulidad electoral como lo señala el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, es el análisis de validez de los actos de elección, nombramiento y llamamiento, ello en manera alguna se opone a que en el estudio correspondiente deba verificarse la legalidad de los actos previos y preparatorios que hicieron posible la designación cuya nulidad se solicita. 44.

También se destacó, que aunque la sesión de inauguración del Congreso de la República no hace parte del trámite de la elección de los magistrados de la Corte Constitucional, lo que prima facie impediría abordar la existencia de supuestas irregularidades en la señalada reunión, el demandante invocó la aplicación del artículo 149 constitucional, como una norma que permite predicar que los vicios de la primera reunión afectan la segunda; es decir, puso de presente un nexo causal entre una y otra, posible vicio que incide en el fondo del asunto y por ello está llamado a resolverse en la sentencia. 45.

Dicho de otro modo, se indicó que la posibilidad o no de predicar en sede de nulidad electoral, que las supuestas irregularidades en la sesión de instalación del Congreso de la República pueden afectar la validez de la designación enjuiciada a la luz del artículo 149 Superior, constituye un asunto de fondo y que como tal está llamado abordarse y resolver en la sentencia, como incluso se ha hecho frente a Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos similares al de autos8, motivo por el cual no resulta procedente excluirlo de manera anticipada como lo solicitó el demandado. 46.

De otra parte, a través del mencionado auto se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) corresponde determinar si el acto electoral de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, debe declarase nulo por expedición irregular derivada de la transgresión de los artículos 149 de la Constitución, 21, 81, 114.5, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992 y 14 de la Ley 1909 de 2018. 37.

La resolución del anterior problema supone resolver los siguientes interrogantes: A. Si las presuntas irregularidades denunciadas por el demandante, acaecidas en la sesión de instalación del Congreso de la República el 20 de julio de 2022, podrían afectar la validez de la elección enjuiciada, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 149 de la Constitución. De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, corresponde establecer: (I) Si en la sesión inaugural del Congreso de la República del 20 de julio de 2022 y en el marco de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, no se permitió en debida forma la intervención de los partidos políticos declarados en oposición y, en caso afirmativo, si dicha circunstancia conllevó una alternación irregular del orden del día teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 81 de la Ley 5 de 1992.

De comprobarse esta irregularidad debe determinarse si a la luz del artículo 149 de la Constitución entraña la nulidad electoral de la designación de Juan Carlos Cortés, como magistrado de la Corte Constitucional. (II) Si la manifestación que le atribuye el demandante al presidente de la junta preparatoria, consistente en “yo le pido permiso a los honorables congresistas para retirarme y levantar la sesión en este momento”, debió ser tramitada como una proposición especial, al tenor del artículo 114.5 de la Ley 5 de 1992.

(III) Si el presidente de la junta preparatoria no fue claro al momento de dar por terminada la sesión inaugural, pues empleó la expresión “levantar la sesión”, cuando lo correcto era indicar que la sesión “se levanta”, y si dicha circunstancia puede considerarse como irregularidad en la señalada sesión de instalación del Congreso de la República.

B. Si durante la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se profirió el acto acusado, se desconocieron las reglas procesales establecidas en los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992, para lo cual resulta necesario establecer: (I) Si a la luz del numeral 4 del artículo 136 de la Ley 5 de 1992, resultaba o no procedente la repetición de la primera votación, sin dar a conocer los resultados de la misma. 8 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1 de diciembre de 2022, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2022-00204-00.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (II) Si se transgredieron los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, por el hecho que la repetición de la votación, no se realizó previa citación a la plenaria del Senado y con él único propósito de realizar la referida designación. (III) Si durante la segunda votación para la elección enjuiciada persistió el error de consignar en las tarjetas respectivas que el primer apellido del elegido era “Cotes” y no “Cortés” y, en caso afirmativo, si esa circunstancia hace nulos los votos depositados, de conformidad con el artículo 137 de la Ley 5 de 1992.

(IV) Si se acreditó que durante la sesión correspondiente varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación en contravención del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992. C. De establecerse la configuración de alguna o algunas de las irregularidades, si tienen o no la incidencia necesaria para afectar la validez de la designación cuestionada.”. 47.

En cuanto a las pruebas, se incorporó la documentación allegada oportunamente con la demanda y la contestación. 48. Se negaron por extemporáneas, innecesarias y/o impertinentes, las peticiones probatorias efectuadas por la parte demandante el 11 de enero9 y el 2 de febrero10 de 2023, y las realizadas por el demandado en su contestación11 y el 7 de febrero del mismo año12. 49.

De oficio se le solicitó al secretario general del Senado de la República que: (I) Informara si para la segunda votación que se llevó a cabo el 18 de octubre de 2022, con el fin de elegir a uno de los magistrados de la Corte Constitucional, se empleó o no la tarjeta electoral que se utilizó en la primera ronda de votación, que según la grabación y el acta de la referida sesión, contenían un error respecto del candidato Juan Carlos Cortés González, comoquiera que se indicaba que su primer apellido era “Cotes”. 9 Solicitó que se tuvieran en cuenta en el presente asunto, la afirmación realizada al interior del proceso 11001-03-28-000- 2022-00190-00, por el senador Fabian Díaz Plata, según la cual “si bien es cierto como lo indica el accionantes se omitieron actuaciones consagradas en el estatuto de la oposición”.

Además, la efectuada por la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo al interior del proceso 11001-03-28-000-2022-00214-00, de conformidad con la cual “el representante Alfredo Mondragón si radicó la proposición suspensiva, también explicó el contenido del mismo”. 10 Requirió como prueba “solicitar a la secretaria del senado (sic) copia del material electoral utilizado en la Plenaria (sic) del 18 de octubre de 2022 y certificación del tiempo de permanencia de los ciudadanos senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla en el recinto de dicha Plenaria (sic) durante las diferentes votaciones realizadas en dicha sesión para poderse determinar a cabalidad la incidencia de los señalamientos enlistados en la página 7 del libelo”, al parecer, las situaciones alusiva a la presencia y retiro de los senadores al momento de efectuar la votación por el demandado.

También solicitó tener como prueba los enlaces que remiten a videos relativos a las sesiones del Congreso de la República del 7 de agosto de 2022 (https://www.youtube.com/watch?v=m93UUZd9TzQ) y el 20 de julio del mismo año (https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g)”. 11 Solicitó “el expediente administrativo de mi poderdante, en donde se pueda apreciar todo el trámite previo a la elección, la convocatoria a la sesión del 18 de octubre de 2022 y en general todos los documentos relativos a este asunto”.

Información que hace parte de los antecedentes del acto acusado y que ya se había aportado. 12 Aportó copia de un documento que presuntamente corresponde a la tarjeta electoral que se empleó para su designación. Documentación que fue allegada de manera extemporánea. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (I) Precisara cuáles fueron los senadores que participaron el 18 de octubre de 2022 en la segunda votación efectuada para la elección de uno de los magistrados de la Corte Constitucional, allegado en respaldo de su dicho la documentación pertinente, por ejemplo, la lista que se empleó para verificar la asistencia de los congresistas y su participación en la referida decisión electoral, particularmente al momento de efectuar la segunda votación. 50.

Finalmente, se determinó que no era necesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que de conformidad con el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, se ordenó la exposición por escrito de los alegatos de conclusión, advirtiendo que en la misma oportunidad se podía presentar concepto por el Ministerio Público. 1.7. Recursos de reposición y súplica contra el auto del 31 de marzo de 2023 51.

Contra la providencia arriba descrita, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica, alegando que en la fijación del litigio no se tuvieron en cuenta la totalidad de sus argumentos e insistiendo en que las solicitudes probatorias que realizó son oportunas, pertinentes y necesarias. 52. Mediante auto del 18 de mayo de 2023 no se accedió al recurso de reposición, decisión que fue confirmada en sede de súplica mediante providencia del 8 de junio de 2023. 1.8.

Respuesta del Senado de la República frente a las pruebas de oficio 53. En atención a los requerimientos realizados en la providencia del 31 de marzo de 2023, el secretario general del Senado de la República rindió informe e indicó: (I) Que en la segunda ronda de votación para la elección del demandado, se empleó la misma tarjeta que se usó en la primera, pero que en todo caso desde el inicio se advirtió a los senadores del error que contenía aquélla frente al primer apellido del entonces candidato Juan Carlos Cortés González.

Aclaró que “a la fecha no se cuenta con los tarjetones que se utilizaron en el momento de la elección, puesto que se hace su destrucción física una vez se aprueba el acta de la respectiva sesión”. (II) En cuanto a los participantes de la reunión que dio origen al acto electoral, aportó el acta correspondiente y el documento a través del cual se verificó la asistencia para la primera y segunda votación. Además, suministró el Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co link en el que puede apreciarse el detalle de la sesión celebrada el 18 de octubre de 2022. 1.9.

Solicitudes de complementación del informe presentado por el secretario general del Senado de la República 54. En el término del traslado de las pruebas13, la apoderada14 del señor Juan Carlos Cortés González solicitó la complementación del informe que presentó el secretario general del Senado de la República, de conformidad con el artículo 27715 de la Ley 1564 de 2012. 55.

La petición consistió en en requerir al funcionario para que certificara “cuál era la estructura de la tarjeta electoral utilizada en las votaciones ya mencionadas, eso es, si estas contenían los nombres y apellidos del candidato, las fotografías de los mismos, o en general qué criterios o datos de identificación de los candidatos contenían dichas tarjetas electorales”. 56.

Lo anterior, por cuanto aseguró que no era posible aportar las tarjetas que se utilizaron en las votaciones debido a que el material electoral se destruyó. 57. En la misma oportunidad, el señor Harold Eduardo Sua Montaña intervino16 e insistió en que se configuraron las irregularidades que señaló en el libelo introductorio y al referirse al informe que se presentó sostuvo que varios senadores se ausentaron de las votaciones. 58.

Con base en ello, pidió “requerir a dicha entidad a fin de aclarar los motivos de la variación de votantes ya mencionada, la entrega de tarjetones en la repetición de votación cuando el numeral 2 del artículo 136 de la ley (sic) quinta dispone para efectos de votar que “cada uno de los Congresistas, en votación secreta, escribirá en una papeleta el nombre de uno de los candidatos al cargo por proveer, o la dejará en blanco” (estilos tipográficos añadidos) y si tal proceder fue previamente informado a los ciudadanos senadores con antelación a la repetición efectuada reiterando a su vez el error cometido en la elaboración de esos tarjetones”. 1.10.

Auto que resolvió las solicitudes de complementación 59. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 23 de junio de 2023, negó las solicitudes de complementación del informe que presentó el secretario general del Senado de la República, al concluir que (i) con la grabación y la gaceta de la sesión plenaria del 18 de octubre de 2022, (ii) los listados que se emplearon para verificar los congresistas presentes al momento de 13 El término del traslado de las pruebas se surtió del 16 de junio de 2023 al 21 de junio de 2023. 14 A través de memorial presentado el 15 de junio de 2023. 15 “Artículo 277.

Facultades de las partes. Rendido el informe, se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados.” 16 A través de memorial presentado el 21 de junio de 2023. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la votación, y (iii) las demás pruebas aportadas al proceso, eran suficientes para esclarecer la veracidad de los presupuestos fácticos indicados en la demanda y adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1.11.

Recurso de reposición contra el auto que resolvió las solicitudes de complementación 60. El señor Harold Eduardo Sua Montaña, con memorial del 4 de julio de 2023 a las 3:17 p. m., interpuso recurso de reposición contra el auto del 23 de junio de 2023. 61. En cuanto a la oportunidad para presentar el referido medio de impugnación, consideró que como el 27 de junio de 2023 recibió un mensaje de datos titulado “NOTIFICA ACTUACION (sic) PROCESAL RAD 202200331-00” debía entenderse que la providencia del 23 de junio de 2023, le fue notificada electrónicamente y, por ello, para calcular el término para interponer el recurso reposición era necesario tener en cuenta los dos (2) días a los que hace referencia el artículo 20517 de la Ley 1437 de 2011. 62.

Respecto del fondo del asunto, insistió que era necesario que se complementara el informe que presentó el secretario general del Senado de la República, por cuanto considera que “no basta con el video y el acta de la reunión” de la sesión del 18 de octubre de 2022 para dilucidar si el actuar de los congresistas, cuando no estuvieron presentes en el recinto, fue acorde con el artículo 126 de la Ley 5ª de 1992. 63.

También, sostuvo que las referidas pruebas no eran suficientes para determinar si se transgredió el artículo 136 del Reglamento del Congreso en relación con la elaboración de las tarjetas electorales, razón por la cual había lugar a acceder a su solicitud de complementación. 1.12. Solicitud presentada por el demandante el 17 de julio de 2023 64.

El señor Harold Eduardo Sua Montaña, con memorial presentado el 17 de julio de 2023 a las 9:21 a. m., aseguró que “durante el traslado del asunto no ha sido ni siquiera tramitada mi actuación del 4 de julio cuando su contenido da pie a aplicar lo 17 “Artículo 205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1.

La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarás los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en el inciso quinto del artículo 118 del CGP en virtud de los artículos 296 y 306 del CPACA” y que hacía uso del último día del traslado de alegatos de conclusión para señalar que “la parte actora del proceso de la referencia se mantiene incólume en su pretensión de nulidad aun cuando está segura de que la Sala va negársela”. 65.

Al parecer, con este argumento, el demandante pretendía que se considerara, en aplicación del inciso 5° del artículo 188 del Código General del Proceso18, la interrupción del lapso para alegar de conclusión, debido a la interposición del recurso de reposición contra el auto del 23 de junio de 2023 que negó la petición de aclaración del informe rendido por el Secretario General del Senado. 1.13.

Auto que rechaza recurso de reposición y niega petición de interrupción del término para alegar de conclusión 66. La magistrada ponente de la presente decisión, mediante auto del 17 de julio de 2023, (i) rechazó el recurso de reposición, al concluir que se presentó de manera extemporánea; y (ii) negó el requerimiento relativo a la interrupción del término para alegar de conclusión, al considerar que la providencia impugnada no estaba relacionada con la oportunidad para que las partes interviniera por última vez en el proceso. 1.14.

Solicitud presentada por el demandante el 24 de julio de 2023 67. El señor Harold Eduardo Sua Montaña, con memorial presentado el 24 de julio de 2023 a las 9:41 a. m., manifestó expresamente lo siguiente: “Como en el auto del asunto ha sido rechazada reposición pretendida contra una decisión allí señalada de “concerniente a la negativa de decretar una prueba” (cursiva añadida, extracto de la página 7 del auto del asunto) sin indicarse la procedencia o no de recurso de súplica al respecto habida cuenta del numeral 2 contemplado en el artículo 246 de la ley 1437 de 2011 tras la reforma de dicho artículo a través del artículo 66 de la ley 2080 de 2021 y en proceso de nulidad electoral 2022-205-00 ha sido entendido el implicar una solicitud de adición de auto el pretender saber sobre la recurribilidad de una decisión tomada en este tipo de proveídos, pido respetuosamente que figure determinación del despacho en cuanto 18 “Artículo 118.

Cómputo de términos. El Término que se conceda en audiencia a quienes estaban obligados a concurrir a ella correrá a partir de su otorgamiento. En caso contrario, correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió. El término que se conceda fuera de audiencia correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió. Si el término fuere común a varias partes comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió. Cuando se interpongan recursos contra la providencia que concede el término, o del auto a partir de cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este se interrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación del auto que resuelva el recurso.

Sin perjuicio de los dispuesto en el inciso anterior, mientras esté corriendo un término, no podrá ingresar el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran trámite urgente, previa consulta verbal del secretario con el juez, de la cual dejará constancia. En estos casos, el término se suspenderá y se reanudará a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que se profiera.

(…)”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la procedencia o no de recurso de súplica contra la decisión el rechazo de recurso de reposición al entenderse teleológicamente enmarcada en lo previsto en el numeral 2 del artículo 246 de la ley 1437 de 2011 o en su defecto se dé claridad sobre ello.” 1.13.

Auto que rechaza solicitud de consulta sobre la procedencia de recursos 68. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 2 de agosto de 2023, rechazó de plano la petición del señor Harold Eduardo Sua Montaña, al considerar que el ordenamiento jurídico no prevé que las dudas que pueden tener las partes sobre un asunto de derecho, en este caso de índole procesal, puedan ser formuladas al interior de un proceso ordinario con la virtualidad de suspenderlo, o incluso, como condición para que decidan si ejercen o no los medios de defensa que tienen a disposición. 69.

Lo anterior en la medida, que las partes y terceros tienen la carga procesal de consultar las normas procesales consagradas en la Ley 1437 de 2011, por ejemplo, para establecer si el recurso de súplica es o no procedente contra el proveído del 17 de julio de 2023, que es lo que pretendía la parte accionante en esta oportunidad. 70.

Luego, las autoridades judiciales no tienen como función resolver de manera anticipada las dudas de los usuarios de la administración de justicia en punto de si un medio de impugnación puede presentarse contra determinada decisión, comoquiera que esa carga le corresponde exclusivamente a quien hace uso de los recursos. 71. Además, precisó que si, en gracia de discusión, el señor Harold Eduardo Sua Montaña elevó una “solicitud de adición”, lo cierto es que no expuso que esta judicatura haya dejado de resolver alguno de los aspectos a los que hizo referencia en su recurso o que por disposición legal hubiere estado en la obligación de pronunciarse. 1.14.

Manifestación presentada por el demandante el 8 de agosto de 2023 72. El señor Harold Eduardo Sua Montaña, con memorial presentado el 8 de marzo de 2023 a las 9:00 a.m., sostuvo “en vista del contenido del auto del asunto manifiesto lo siguiente para efectos de cualquier circunstancia procesal a generarse en el futuro y no con la intención de solicitar algo en concreto dada la probabilidad de hacer efectiva esta corporación la aplicación normativa allí advertida”. 73.

Posteriormente, consideró que tenía razón en la solicitud para que se le precisara si era procedente la interposición del recurso de súplica y aseguró que el Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auto del 23 de junio de 2023 le fue notificado de forma personal por medios electrónicos. 74.

Sin embargo, como el demandante manifestó que no tenía la “intención de solicitar algo en concreto”, la sustanciadora del proceso estimó que no existía alguna petición pendiente de resolver. 1.15. Alegatos de conclusión19 75. La apoderada del señor Juan Carlos Cortés González20, se refirió a las pruebas decretadas e incorporadas al proceso y reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. 76.

Insistió en que ninguna de las irregularidades señaladas por el demandante se configuró y que, en todo caso, no tenían la virtualidad para que se declarara la nulidad de la elección cuestionada. 77. Sostuvo que en el evento que se considerara que se presentó algún vicio en la expedición del acto electoral, se aplicara el principio de la eficacia del voto en los términos que lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 22 de octubre de 201521 y la Corte Constitucional en la providencia SU-050 de 2018. 78.

Igualmente, hizo referencia al principio “pro electoratem o pro sufragio” para afirmar que, en caso de duda, debe optarse por la interpretación que sea acorde con la voluntad del elector. 79. En ese orden de ideas, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y “declarar la legalidad de la elección”. 80. El secretario general del Senado de la República22, reiteró las razones de defensa que esbozó en la contestación de la demanda y sostuvo que la corporación a la que representa cumplió con todas las normas establecidas en las leyes 5ª de 1992 y 1909 de 2018. 81.

Hizo referencia a las normas que regulan el proceso de elección y a la manera como se adelantó, y aseguró que no se transgredió el ordenamiento jurídico cuando se expidió el acto electoral del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional. 19 El término para que las partes alagaran de conclusión y que el Ministerio Público rindiera su concepto, corrió desde el 4 de julio de 2023 a las 8 de la mañana y hasta el 17 de julio de 2023 a las 5 de la tarde. 20 A través de memorial presentado el 12 de julio de 2023. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 22.10.15., M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2014-00048-00. 22 A través de memorial presentado el 12 de julio de 2023.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82. Así las cosas, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda. 83.

El señor Harold Eduardo Sua Montaña23, aseguró que en los procesos 11001-03-28-000-2022-00195-00, 11001-03-28-000-00200-00, 11001-03-28-000- 2022-00197-00 y 11001-03-28-000-2022-00203-00 se le indicó que se le adelantaría un “proceso sancionatorio” y, por ello, se limitaba a afirmar que “la parte actora del proceso de la referencia se mantiene incólume en su pretensión de nulidad aun cuando está segura de que la Sala va a negársela”. 1.16.

Concepto del Ministerio Público 84. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado24, luego de hacer referencia a los hechos y cargos de nulidad expuestos en la demanda, sostuvo que: 85. La irregularidad relacionada con la intervención de la oposición no tenía incidencia en la elección cuestionada, comoquiera que la Constitución, la Ley 5ª de 1992 o la Ley 1909 de 2018 no establecían que ella debía realizarse antes de que el presidente de la Junta Preparatoria y los congresistas tomaran juramento. 86.

Indicó que de las pruebas aportadas al proceso se advertía que al representante de la oposición se le concedió la palabra y manifestó que por las dificultades técnicas que se presentaron intervendría en la sesión inicial del Senado de la República, como se puede observar del “tiempo 2:59:00 en adelante” del video de dicha reunión. 87.

Precisó que esa circunstancia no podía entenderse como una alteración del orden del día, toda vez que el vocero de la oposición decidió no continuar con su intervención, e insistió en que ello no afectaba la legalidad del acto de mandado tal y como lo concluyó la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de diciembre de 202225. 88.

Aclaró que el presidente de la Junta Preparatoria tenía la facultad de levantar la sesión de instalación del Congreso de la República, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 5ª de 1992. Sin embargo, cuando se dio por terminada la reunión se habían abordado los puntos más importantes del orden del día que fueron previstos, es decir, los descritos en los artículos 12 a 17 del Reglamento del Congreso. 23 A través de memorial presentado el 17 de julio de 2023. 24 A través de memorial presentado el 17 de julio de 2023. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 01.12.22., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2022-00204-00.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89. Afirmó que esa circunstancia tampoco tenía incidencia en el análisis de nulidad de la elección cuestionada y que, en todo caso, el presidente de la Junta Preparatoria fue lo suficientemente claro al momento de terminar la reunión. 90.

Consideró que no se desconoció el artículo 136 de la Ley 5ª de 1992, por cuanto en la sesión ordinaria presencial del 18 de octubre de 2022 se modificó el orden del día para otorgarle prioridad a escuchar a los ternados para el cargo de magistrado de la Corte Constitucional y posteriormente realizar la correspondiente elección. 91.

Hizo referencia a la manera en la que se adelantó el primer sufragio y aseguró que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 136 del Reglamento del Congreso, resultaba procedente repetir la votación, debido a que se depositaron más tarjetones electorales que el número de senadores que se habían registrado para votar. 92. Estimó que no se transgredió lo dispuesto en los artículos 21 y 314 de la Ley 5ª de 1992, pues la citación de los congresistas se realizó en debida forma y el artículo 21 de esa misma norma no prevé que en caso de repetirse la votación sea necesario que nuevamente se cite a los senadores. 93.

Adujo que no se desconoció el artículo 137 de la Ley 5ª de 1992, toda vez que, si bien se incurrió en un error en el apellido de los ternados, lo cierto es que todos se “encontraban correctamente identificados” debido a que cada uno de ellos intervino en orden alfabético y antes de realizarse el sufragio se advirtió el referido yerro por parte del secretario general del Senado de la República. 94.

Indicó que ello se subsanó al aplicarse el principio de “corrección formal de los procedimientos” y que el error mecanográfico que señaló el demandante no tiene la incidencia para hacer nulos los votos que se depositaron, máxime cuando el único candidato hombre era el señor Juan Carlos Cortés González. 95. Consideró que no se incumplió con el artículo 126 del Reglamento del Congreso, toda vez que del informe que presentó el secretario general del Senado de la República se puede observar que del llamado a lista de asistencia de ambas votaciones se evidencia que “el senador Inti Asprilla sí votó y el senador Jorge Enrique Benedetti Martelo no se encuentra registrado por lo que no votó”. 96.

Sostuvo que, en todo caso, la referida disposición normativa no establece como consecuencia la ilegalidad del acto electoral cuestionado, por el hecho de que un congresista se retire del recinto al realizarse la votación. 97. En este punto, agregó que “a lo anterior se suma que, el demandado obtuvo 84 votos, Barbara Liliana Talero Ortíz (sic) 3 votos, Sonia Patricia Téllez Beltrán 4 votos y voto en blanco 1; es decir, en términos numéricos, si en gracia de discusión se controvirtiera la Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presencia y voto de dichos senadores, aún sin ellos, no tendrían la incidencia de variar el resultado”. 98.

En ese orden de ideas, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de nulidad electoral que promovió el demandante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 99. De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 202126 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 2.2.

Acto demandado 100. El acto cuestionado se trata de la elección del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional, contenido en el Acta 16 del 18 de octubre de 202227 de la sesión plenaria del Senado de la República. 2.3. Problema jurídico 101. La Sección Quinta del Consejo de Estado resolverá el cuestionamiento jurídico plasmado en el numeral 1.6 de esta providencia, anticipando que las súplicas de la demanda serán negadas. 102.

Para ello, se abordará, en primer lugar, a qué se refiere el vicio de nulidad invocado por el demandante, para después examinar las censuras endilgadas a dicha designación. 2.3.1. Expedición irregular 103. Sobre esta causal de nulidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado recientemente precisó: “La expedición de un acto administrativo debe respetar el debido proceso, es decir, el conjunto de formalidades o normas adjetivas que señalan los requisitos, etapas y trámites que se deben observar para su formación, a fin de salvaguardar la 26 “Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus comisiones, (…)” (Negrita fuera del texto). 27 Gaceta del Congreso Nº 01 del 23 de enero de 2023.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co veracidad de su contenido, la igualdad entre los interesados y la publicidad, entre otras garantías del debido proceso, en especial frente a los actos de carácter particular y reglado; no tanto así en relación con los generales, reglamentarios y discrecionales o los de ejecución inmediata por razones de orden, salubridad o calamidad pública.

Esta Sala ha considerado que este vicio de nulidad se materializa cuando: 1. (…) La decisión de la administración viole las normas de orden adjetivo, las cuales establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse. 2. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. 3.

Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular (…).28 Por último, vale aclara que, en virtud de los principios de eficacia y economía no toda irregularidad en el trámite de formación de un acto tiene la virtualidad de anularlo sino solo aquellas que transgreden las garantías procesales que protegen los derechos subjetivos de los administrados y que, por tanto, integran lo que se conoce como el debido proceso sustantivo”29. 104.

De acuerdo con lo anterior, cuando se hace referencia a la mencionada causal de nulidad, se alude a irregularidades en el trámite de expedición del acto electoral, en la omisión o desconocimiento de las etapas y/o exigencias procedimentales para que pueda surgir a la vida jurídica, es decir, en el irrespeto de las formas propias de cada trámite, que tienen como propósitos garantizar a los destinatarios de la decisión final el derecho de audiencia y defensa, la posibilidad de conocer y participar en las actuaciones previas a aquélla, así como establecer condiciones mínimas que contribuyan a una manifestación definitiva de la voluntad de la administración acorde con el ordenamiento jurídico y la debida valoración de los supuestos de hecho30. 105.

La anterior precisión teniendo en cuenta que, si bien el actor reprocha que se transgredió el artículo 149 Superior, lo cierto es que las inconformidades de la demanda están dirigidas a cuestionar todas las irregularidades que se presentaron desde la sesión inaugural del Congreso y que repercutieron en la elección demandada. 106. En esa medida, una vez definida la irregularidad sobre la que edifica el actor los cargos de su demanda es pertinente resolver el caso concreto. 28 Ob.

Cit. “Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2016, rad. 11001-03-28-000-2010-00007-00, M. P. Mauricio Torres Cuervo.” 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 23001- 23-33-000-2020-00004-02. 30 En tal sentido ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Rad. 11001-03-26-000-2004-00020-00(27832).

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de julio de 2019, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 08001-23-31-000-2003-01881-01. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Planteamiento de la censura 107. En el presente asunto el demandante pretende que se declare la nulidad del acto electoral del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, en consideración a que fue expedido irregularmente por las siguientes razones: (i) En la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 no se permitió la participación de los partidos políticos de oposición (ii) La sesión inaugural del 20 de julio de 2022 se levantó de manera abrupta y no se abordaron todos los asuntos enlistados en el orden del día (iii) En la sesión del 18 de octubre de 2022, a pesar de que no se presentaron más votos que votantes, en la primera votación se destruyeron los sufragios y no se dio a conocer el resultado (iv) La segunda votación no podía realizarse el 18 de octubre de 2022, pues debía realizarse una nueva citación con el único propósito de realizar la elección (v) En la segunda votación se utilizaron tarjetas electorales que contenían un error en el apellido del elegido (vi) Durante la segunda votación varios congresistas se retiraron, a pesar que tenían la obligación de permanecer en el recinto 2.4.2.

Transgresión del artículo 149 de la Constitución 108. El demandante erigió sus pretensiones de nulidad electoral en el artículo 149 de la Constitución y la apoderada del señor Juan Carlos Cortés González, al contestar la demanda, aseguró que la consecuencia de invalidez contenida en esa norma no era aplicable a la controversia, comoquiera que la sesión inaugural del Congreso de la República era una cuestión de naturaleza administrativa y no legislativa. 109.

Por lo anterior, resulta pertinente que la Sala aborde este punto de manera preliminar y luego se pronuncie sobre las inconformidades que soportan el presunto desconocimiento de varias disposiciones legales. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110.

Ahora bien, la Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Norma Superior, en la sentencia C-087 de 201631, al pronunciarse sobre dos acciones públicas de inconstitucionalidad acumuladas que se promovieron contra la totalidad de la Ley 1753 de 201532, consideró: “3.9.2.2.3. El artículo 149 de la Constitución señala que “toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez”, lo cual no se presentó en este caso por los siguientes motivos: (i) En primer lugar, la aplicación del artículo 149 Superior exige como mínimo que la norma infringida tenga carácter constitucional, lo cual no se presenta en este caso, pues la disposición que contempla la imposibilidad de suspender una votación no está consagrada en la Carta Fundamental, sino en artículo 132 de la Ley 5ª de 1992.

(…)” (Negrita y subrayado fuera del texto) 111. Lo anterior significa que, en realidad, la consecuencia de invalidez contenida en el artículo 149 de la Constitución solo se aplica si la condición que se estima incumplida en la reunión es de raigambre constitucional. 112. Es decir, que si en una sesión del Congreso se desconoce alguna otra norma de inferior jerarquía es indiferente para los efectos de la citada disposición del ordenamiento Superior. 113.

En el trámite de la referencia las pretensiones del señor Harold Eduardo Sua Montaña se erigieron sobre la invalidez de las sesiones del 20 de julio y 18 de agosto de 2022 porque, a su juicio, el artículo 149 de la Constitución se transgredió por el presunto incumplimiento de las ritualidades establecidas en varias normas de las leyes 5 de 1992 y 1909 de 2018. 114.

Por otra parte, la apoderada del señor Juan Carlos Cortés González aseguró que la referida disposición Superior no era aplicable, toda vez que las presuntas irregularidades se imputaban a actuaciones meramente administrativas y no legislativas. 115. La Sala advierte que a ninguna de las partes les asiste razón en su argumentación, por las siguientes razones: 116.

Primero, las inconformidades del demandante se basan en el desconocimiento de normas legales, que como se aclaró, no tienen la entidad para que prospere la invalidez de las reuniones del Congreso de la República desde la 31 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-087 del 24.02.16., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 32 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perspectiva del ámbito de aplicación del artículo 149 de la Constitución y lo establecido sobre el mismo por la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 2016. 117.

Y segundo, la referida Norma Superior no distinguió a qué tipo de actuaciones le es aplicable y solo hizo referencia a “toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa”, razón por la cual existe la posibilidad de que pueda ser inválida una sesión con fines administrativos o legislativos. 118.

Desde ese panorama, resulta claro que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y tampoco a declarar probada la excepción de mérito propuesta por la apoderada del demandante. 119. Sin embargo, como lo ha hecho la Sala en otras oportunidades, se estudiarán los cargos de ilegalidad formulados por el señor Harold Eduardo Sua Montaña relacionados con el incumplimiento de lo dispuesto en varios artículos de las leyes 5 de 1992 y 1909 de 2018. 2.4.3.

Vulneración de los artículos 8133 de la Ley 534 de 1992 y 1435 de la Ley 1909 de 201836 120. Para el demandante el acto de elección del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional se encuentra viciado de nulidad, al considerar que en el marco de la sesión inaugural del Congreso, periodo 2022-2026, no se permitió la intervención de las agrupaciones políticas declaradas en oposición pues el senador Julián Gallo tan solo expresó, al momento de ejercer ese derecho37: “dadas las pocas condiciones que tenemos, me traslado entonces y los invito al Nuevo Congreso de la República que comenzará a sesionar desde hoy y desde allí haremos nuestra intervención”. 121.

Añadió que la manifestación de las colectividades en oposición fue incluida en el orden del día de la sesión plenaria del Congreso del 20 de julio de 2022, motivo por el que, si el senador Gallo no quería hacer uso de esa facultad, su discurso 33 “El orden del día de las sesiones puede ser alterado por decisión de la respectiva Corporación o Comisión, a propuesta de alguno de sus miembros, con las excepciones constitucionales.” 34 "Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes". 35 “Artículo 14.

Acceso a medios de comunicación en instalación del congreso. En la instalación de las sesiones del Congreso por parte del Presidente de la República, luego de la transmisión oficial, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial.

De no ser posible construir un acuerdo entre las organizaciones políticas declaradas en oposición, el tiempo será distribuido en proporción a su representación en el Congreso. Parágrafo. La Autoridad Electoral reglamentará la materia, así como las condiciones en que este derecho pueda extenderse al ejercicio de la oposición a las administraciones departamentales, distritales y municipales, siempre garantizando condiciones de equidad y proporcionalidad en relación espacios, tiempos y medios utilizados por los gobiernos locales”. 36 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”. 37 Se hace referencia al derecho contenido en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debió ser considerado como una proposición de modificación a los puntos a tratar en esa reunión, sin que ello hubiere ocurrido así. 122.

De acuerdo con el accionante, esta irregularidad conllevó la ilegalidad de las subsecuentes actuaciones efectuadas por esa Corporación de elección popular, incluida entonces la designación del demandado como magistrado del Máximo Tribunal Constitucional. 123. Teniendo en cuenta lo anterior, según las pruebas que obran en el plenario (Gaceta 991 de 2022 y video de la sesión inaugural), en la primera reunión del Congreso periodo constitucional 2022-2026, llevada a cabo el 20 de julio de 2022, se estableció el tratamiento de varios puntos que se destacan a continuación: Orden del día a. Instalación del periodo de sesiones ordinarias del Congreso por parte del señor presidente de la República, doctor Iván Duque Márquez. b. Intervención de los partidos y movimientos políticos declarados en oposición, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018. c. Toma de juramento y posesión del presidente de la Junta Preparatoria38. d. Toma de juramento y posesión de los congresistas, periodo 2022-2026. e. Lectura y consideración de la renuncia del magistrado del Consejo Nacional Electoral, doctor Jaime Luis Lacouture Peñaloza. f. Lectura y aprobación del acta de la sesión de instalación. 124.

Una vez agotado el primer aspecto del orden del día, el presidente de la Junta Preparatoria Juan Diego Gómez Jiménez, le otorgó el uso de la palabra al senador Julián Gallo Cubillos quien tenía la vocería de los partidos políticos declarados en oposición, el cual señaló que: “Senadores y Senadoras. Ante la mala calidad del sonido, hemos tomado la decisión de dirigirnos al salón del Senado, donde haremos nuestra intervención de réplica al Presidente Iván Duque, que como lo hizo durante los últimos cuatro años no tuvo la gallardía, el talante democrático para escuchar a la oposición, dada las pocas condiciones que tenemos me traslado entonces y los invito al nuevo Congreso de la República que comenzará a sesionar en el día de hoy y desde allí haremos nuestra intervención, muchísimas gracias”. 125.

De acuerdo con lo indicado por la oposición, una vez trasladados los miembros del Senado de la República al lugar donde realizarían su sesión plenaria, el senador Gallo Cubillos concluyó su intervención, circunstancia que se puede 38 Artículo 12 de la Ley 5 de 1992: “El día 20 de julio en el inicio del cuatrienio constitucional, en que de conformidad con la Constitución Política deba reunirse el Congreso en un solo cuerpo para la instalación de sus sesiones, y a partir de las 3 p.m., los Senadores y Representantes presentes en el Salón Elíptico o en el recinto señalado para tal efecto, se constituirán en Junta preparatoria.” Y artículo 13 de la Ley 5 de 1992: “La reunión de la Junta preparatoria será presidida por el Senador que lo hubiere sido del Senado en la última legislatura; a falta de éste, el vicepresidente, que lo será el Representante a la Cámara que hubiere presidido de igual manera, la legislatura anterior.

En defecto de éstos, el Senador a quien corresponda el primer lugar por orden alfabético de apellidos. Si hubiere dos o más Senadores cuyos apellidos los coloquen en igualdad de condiciones, preferirá el orden alfabético en el nombre. Como secretario (ad hoc) servirá el Congresista designado por el presidente de la Junta preparatoria.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenciar de la respectiva reunión en el link https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3- mOH4g, tiempo 2:59:00 en adelante. 126.

En consideración a lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, la Sala concluye que se le otorgó el espacio y la oportunidad para que estas agrupaciones políticas declaradas en oposición al gobierno de ese momento realizaran su intervención, no obstante, su vocero, es decir el senador Julián Gallo Cubillos, en vista de las dificultades para ejercer su derecho, decidió hacerlo en otra ocasión. 127.

En ese orden de ideas, lejos de existir alguna vulneración en cuanto a la supuesta falta de participación de la oposición, es claro que dicha oportunidad fue otorgada y haciendo uso de ella, se decidió por quien tenía el uso de la palabra realizarlo desde otro lugar. 128. Ahora bien, el actor señaló que dicha intervención debió ser tratada como una proposición para modificar los puntos del orden del día, no obstante, este argumento no tiene vocación de prosperidad teniendo en cuenta que, para la Sala, la oportunidad para que los partidos de oposición intervinieran, fue concedida de acuerdo con lo previsto en el orden del día de la sesión, sin embargo, éstos al hacer uso del derecho que les asiste, decidieron efectuarlo en otra oportunidad. 129.

Además, la “alteración” del orden del día se encuentra avalada por la normatividad aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 81 de la Ley 5 de 199239 el cual permite que el consecutivo de los asuntos a tratar en las respectivas sesiones, pueda ser alterado por la respectiva corporación, comisión o uno de sus miembros, por lo que no habría lugar a considerar la configuración de alguna irregularidad. 130.

Así mismo, si en gracia de discusión se aceptara que hubo una modificación o alteración del orden del día, lo cierto es que no se advierte que dicha variación haya tenido alguna incidencia en la realización de la finalidad de la sesión inaugural y tampoco en la reunión en la que se llevó a cabo la elección demandada. 131. Adicionalmente, la Sala Electoral del Consejo de Estado40 ha considerado que los vicios e irregularidades elevados por el actor no tienen relación directa con la designación cuestionada en esta oportunidad, pues el reproche que se endilga en esta se presentó en la sesión inaugural del Congreso, cuestión que es ajena al 39 “Artículo 81.

Alteración. El orden del día de las sesiones puede ser alterado por decisión de la respectiva Corporación o Comisión, a propuesta de alguno de sus miembros, con las excepciones constitucionales”. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1º de diciembre de 2022, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00204-00.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento eleccionario que ahora se controvierte.

En ese sentido frente a demandas similares a la de la referencia41, ha señalado que: “Al respecto, la Sala debe precisar en primer término que, le asiste razón a la demandada y al Ministerio Público al señalar que, los vicios e irregularidades invocados por el actor, no tienen relación directa con la elección de la Mesa Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado.

Luego, de entrada, existe una imposibilidad de constatar, bajo la causal de nulidad de infracción de normas superiores, el desconocimiento directo de las disposiciones invocadas frente al procedimiento de elección demandado. Debe recordarse, como se precisó en el acápite anterior, que para la configuración de esta causal de nulidad se debe demostrar, por un lado, que las disposiciones que se estiman infringidas por el acto acusado integran el bloque normativo que le sirve de marco jurídico, es decir, que regulan la materia en la que se inscribe su objeto y declaración de voluntad.

De otro lado, que, en efecto, al confrontar el acto con tales normas surge su violación por contradicción o desconocimiento. Sin embargo, los supuestos fácticos en que se sustentan la demanda en este asunto se refieren a acontecimientos que nada tienen que ver con la reunión de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado en la que eligió su mesa directiva.

Los reparos del demandante se ubican en unos presuntos vicios previos a la elección que aquí se demanda y pretende derivar una consecuencia jurídica sobre la validez de los actos que tuvieron lugar en la sesión inaugural del Congreso, para aducir que toda actuación surtida con posterioridad no produce efecto alguno y, por lo tanto, se debe anular”. 132.

En suma, para la Sala no se evidencia ningún vicio que demuestre la alteración del orden del día de la sesión inaugural del Congreso y, en todo caso, dicho reparo no tiene una incidencia directa en el acto de elección. 2.4.4. Indebido levantamiento de la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 133. El actor en este aspecto reprochó que la sesión inaugural fue indebidamente terminada, debido a que se efectuó sin agotar todos los puntos del orden del día, específicamente (i) lectura y consideración de la renuncia del magistrado del Consejo Nacional Electoral, Jaime Luis Lacouture Peñaloza y (ii) lectura y aprobación del acta de la sesión de instalación. 134.

Además, consideró que el presidente de la Junta Preparatoria no fue claro en terminar la sesión inaugural, pues el secretario general debió hacer una interpretación cuando el primero de los mencionados dio la orden de levantar la reunión y además que dicha manifestación debió ser tramitada como una proposición a la luz del artículo 114.5 de la Ley 5 de 1992. 41 En las el señor Sua Montaña persiguió la nulidad de elecciones a cargo del Congreso, bajo el argumento de una indebida instalación de éste.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135. Con el propósito de resolver los planteamientos efectuados por el demandante, es necesario explicar que la sección segunda de la Ley 5 de 1992, contiene lo concerniente a la reunión inaugural del Congreso de la República.

En dicho acápite se dispone la forma en que se realizará la citada reunión de la siguiente forma: LEY 5ª DE 1992 ASUNTO Artículo 12 El 20 de julio en el inicio del cuatrienio constitucional, se reunirá el Congreso en pleno para instalar sus sesiones y se constituirá una Junta Preparatoria, encargada de recibir el juramento de los congresistas electos.

Artículo 13 La Junta Preparatoria, tendrá un presidente, vicepresidente y un secretario. La primera dignidad la ostentara quien fue presidente del Senado en la última legislatura, en el mismo sentido ocupara el segundo cargo, quien hubiera presidido la Cámara de Representantes en la última legislatura. El secretario será la persona que designe el presidente de la Junta Preparatoria.

Artículo 15 El presidente de la República instalará las sesiones del Congreso. Artículo 16 Instalada las sesiones del Congreso, el presidente de la Junta Preparatoria ante sus miembros tomará juramento. Artículo 17 Posteriormente, el presidente de la Junta Preparatoria tomará el juramento de rigor a los congresistas presentes. Con ello se cumplirá el acto de la posesión como requisito previo para el desempeño de sus funciones 136.

De las normas antes señaladas se desprende que dentro de los objetivos de la sesión inaugural del Congreso se destacan la (i) instalación de las por parte del presidente de la República, (ii) la conformación de la Junta Preparatoria42 y (iii) el juramento de los congresistas electos para el respectivo cuatrienio, que para el caso sería el correspondiente a los años 2022-2026. 137.

En consideración a los reproches elevados por el actor, es pertinente advertir que según las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que el objeto de la sesión inaugural fue debidamente realizado, en virtud de que (i) el presidente de la República instaló la sesiones del Congreso, (ii) se tomó el juramento del presidente de la Junta Preparatoria y se posesionó, y (iii) a su vez se efectuó el juramento y la posesión de los congresistas elegidos para el cuatrienio constitucional 2022-2026. 42 En este aspecto es pertinente aclarar que el presidente de la Junta Preparatoria toma su juramento ante el congreso elegido para el respectivo cuatrienio.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 138. No obstante, es claro que la sesión finalizó sin agotar los últimos dos aspectos a tratar, esto es, (i) lectura y consideración de la renuncia del magistrado del Consejo Nacional Electoral, Jaime Luis Lacouture Peñaloza y (ii) lectura y aprobación del acta de la sesión de instalación. 139.

Frente a la falta de terminación de los aspectos a tratar en la reunión inaugural del Congreso, es pertinente resaltar que el artículo 80 de la Ley 5 de 1992 dispone que “(…) cuando en una sesión no se hubiere agotado el orden del día señalado para ella, en la siguiente continuará el mismo orden hasta su conclusión”. En ese orden de ideas, de conformidad con la señalada disposición era posible que el presidente de la Junta Preparatoria, diera por terminada la sesión inaugural y proceder a la discusión de los asuntos faltantes en la siguiente reunión hasta su conclusión, sin necesidad de efectuar alguna proposición especial para ello. 140.

Así mismo, se destaca que escuchado el audio y video de la sesión inaugural del Congreso contenida en el enlace https://www.youtube.com/watch?v=jIjfVe63Vjw, lejos de considerar una imprecisión del presidente de la Junta Preparatoria como lo dice el actor, lo cierto es que el señor Juan Diego Gómez fue claro en señalar en el minuto 3:45:00 lo siguiente.

“yo pido permiso a los honorables congresistas para retirarme y levantar la sesión en este momento”. En esa medida el secretario Gregorio Eljach Pacheco, aceptó dicha orden y refirió que “el señor presidente de la Junta Preparatoria acabó de levantar la sesión del congreso en pleno”, intervención que para la Sala denota una suficiente claridad en cuanto al levantamiento de la sesión inaugural del Congreso. 141.

De otra parte, es necesario indicar que la Sala43 en una pasada ocasión analizó un caso similar, en el que señaló que el demandante tampoco ofreció argumentos jurídicos para sustentar el reproche y además que de presentarse la señalada irregularidad no tendría la entidad para afectar el acto demandado. Al respecto se sostuvo lo siguiente: “Sobre el punto, la Sala debe aclarar de entrada que, el argumento del actor sugiere una valoración gramatical sobre la manera en que se levantó la sesión. Mas no se devela una argumentación jurídica que conlleve a determinar a este juez electoral, las razones por las que el formalismo que señala el demandante tiene la virtualidad de afectar todos los actos posteriores que se llevaron a cabo en el Congreso, incluyendo la elección de la Mesa Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República”. 142.

En esa medida de acuerdo con lo señalado, no hay lugar a declarar la prosperidad del cargo. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1º de diciembre de 2022, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2022-00204-00. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.5.

Transgresión de los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992 en la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se eligió al demandado como magistrado de la Corte Constitucional 2.4.5.1. Desconocimiento del artículo 136 de la Ley 5 de 1992 143. El demandante sostuvo que a pesar de que quien presidía la reunión, dejó “claro a la opinión pública no estar configurado el supuesto establecido en (sic) inciso segundo del numeral cuarto del artículo 13644 de la ley (sic) quinta para repetir la votación”; esto es, la existencia de más votos que votantes, finalmente le dio aplicación a la anterior norma, lo que significó que los sufragios se destruyeran sin dar a conocer el sentido de los mismos. 144.

En relación con este punto, en el Acta 16 del 18 de octubre de 202245 de la sesión plenaria del Senado de la República, se consignó, entre otras cosas, lo siguiente: “La Presidencia abre la votación para la elección al cargo de Magistrado de la Honorable Corte Constitucional en reemplazo de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado e indica a la Secretaría llamar a lista a los honorables Senadores.

Una vez realizado el llamado a lista, la Presidencia cierra la votación e indica a los escrutadores realizar el conteo. Una vez realizado el conteo de votos, la Presidencia indica a los escrutadores informar el resultado de la votación. El Secretario de la Corporación, doctor Gregorio Eljach Pacheco, informa lo siguiente: Señor presidente, señores congresistas, el senador Benedetti Martelo Jorge Enrique está en el recinto, por una circunstancia desafortunada no alcanzó a votar, pero ha estado aquí, juicioso cumpliendo su deber.

Señor presidente, señores congresistas. Hecha la revisión entre quienes acudieron a votar acá presencialmente y el número de papeletas o tarjetones que aparecen en la urna da el siguiente resultado: registrados en el listado oficial votando 92 senadores y en la urna aparecen 93 tarjetones, hay uno que sobra. Se debe proceder volver a integrar todos los tarjetones al azar y sacar uno en forma aleatoria para que queden 92.

El Presidente de la Corporación, honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, interviene para un punto de orden: 44 “Artículo 136. Procedimiento en caso de elección. En las elecciones que se efectúen en las Corporaciones legislativas, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 4. Recogidas todas las papeletas, si no está establecido un sistema electrónico o similar que permita cumplir la función, serán contadas por uno de los escrutadores a fin de verificar su correspondencia con el número de votantes.

En caso contrario se repetirá la votación. (…)”. 45 Gaceta del Congreso Nº 01 del 23 de enero de 2023. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaramos entonces señor secretario.

Como ocurre en todos los escrutinios le pido al senador Blanco y al senador José Luis Pérez del equipo de los escrutadores que al azar eliminen una de las papeletas, a la vista de todos. Para tranquilidad de los señores escrutadores senador Paulino, senadora Sandra, lo que ha hecho el equipo de escrutadores es exactamente lo que se hace en todas las elecciones, en todas las mesas del país, pero en la Ley 5ª hay un artículo preciso el 12346 que dice lo siguiente: el número de votos en toda votación debe ser igual al número de congresistas presentes en la respectiva corporación al momento de votar.

Si el resultado no coincide se ordena su repetición. Así que, vamos a repetir la elección y, por supuesto, le pido a los escrutadores. Primero, a los senadores electores, que es una papeleta por senador y, segundo, a los escrutadores que verifiquen que es una papeleta por senador. Ojo abierto le pido a los escrutadores porque también es una falla de los escrutadores.

Vamos a proceder de la siguiente manera, nadie vota hasta que no lo llamen, cada senador cuando llegue se le pasa una papeleta por parte de la Secretaría y vota como se hacen en las elecciones con los tarjetones. Vamos a hacer un receso de cinco minutos mientras nos proveen nuevos tarjetones que el subsecretario está trayendo de su oficina.

Muchas gracias al senador Chacón por haber encontrado rápidamente el artículo de la norma, se mantiene la misma comisión escrutadora. Para los senadores que preguntan, al haber un voto más de los senadores que respondieron al llamado la norma ordena que se repita la votación, es lo que vamos a hacer en los próximos cinco minutos. Aunque ya es irreparable, para los medios de comunicación y los compañeros no hubo ninguna diferencia legal.

El Senador Gustavo Moreno votó, pero no había sido registrado, por eso fue el voto 93, sin embargo, ya se destruyeron los tarjetones y ya se ordenó repetir. Así que esta vez cada senador votará cuando le llamen y no antes de que le llamen. (…) La Presidencia nuevamente abre la votación para la elección al cargo de Magistrado de la Honorable Corte Constitucional en reemplazo de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado e indica a la Secretaria llamar a lista a los honorables Senadores.

Finalizado el llamado a lista, la Presidencia cierra la votación e indica a los escrutadores realizar el conteo. Realizado el conteo, la Presidencia indica a los escrutadores informar el resultado de la votación. La honorable Senadora Gloria Inés Flórez Schneider, escrutadora, informa el siguiente resultado: 46 “Artículo 123. Reglas.

En las votaciones cada Congresista debe tener en cuenta que: (…) 4. El número de votos, en toda votación, debe ser igual al número de Congresistas presentes en la respectiva corporación al momento de votar, con derecho a votar. Si el resultado no coincide, la elección se anula por el Presidente y se ordena su repetición.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, ha sido elegido como Magistrado de la Corte Constitucional, en reemplazo de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado, el doctor Juan Carlos Cortés González.

(…)” (Negrita y subrayado fuera del texto) 145. De conformidad con lo expuesto, se advierte que se configuró el presupuesto de hecho determinado en el numeral 4 del artículo 136 de la Ley 5 de 1992 para que se repitiera la votación, comoquiera que en la urna reposaron 93 papeletas y solo se habían registrado 92 senadores para participar en la elección. Esto último, con ocasión de que el senador Gustavo Moreno votó y no se encontraba registrado. 146.

Por lo tanto, hubo más votos que votantes y, en consecuencia, debía repetirse el procedimiento para designar al magistrado de la Corte Constitucional que remplazaría a la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 147. Conviene precisar que el presidente del Senado de la República, de ese entonces, sustentó su decisión de repetir el sufragio al invocar el artículo 123 de la Ley 5 de 1993, que en su numeral 4° está en consonancia con el artículo 136.4 del mismo estatuto47, norma especial a seguir en caso de una elección por parte de las corporaciones legislativas, preceptos legales que prevén expresamente, que si no coinciden los votos con el número de votantes se deberá repetir la votación y de esa manera se realizó en el caso de la designación cuestionada. 148.

En ese orden de ideas, en realidad no se desconoció lo prescrito en el artículo 136 de la Ley 5 de 1993, pues al advertirse que había más votos que votantes, se procedió como lo señala esta norma, a repetir las votaciones. 47 “Artículo 136. Procedimiento en caso de elección. En las elecciones que se efectúen en las Corporaciones legislativas, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 4.

Recogidas todas las papeletas, si no está establecido un sistema electrónico o similar que permita cumplir la función, serán contadas por uno de los escrutadores a fin de verificar su correspondencia con el número de votantes. En caso contrario se repetirá la votación. (…)”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.5.2.

Desconocimiento de los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992 149. El accionante adujo que existió una vulneración de los artículos 2148 y 31449 de la Ley 5ª de 1992, en la medida en que de conformidad éstos, como la votación para la elección controvertida fue repetida una vez, no debió ser realizada en la misma jornada, esto es, el 18 de octubre de 2022.

En ese orden, sostuvo que, se debió efectuar una nueva citación personal y escrita a cada uno de los miembros de la plenaria del Congreso, para que se sesionaran con el único propósito de adelantar dicha designación, lo cual no ocurrió en la fecha antes señalada, debido a que también se había previsto discutir la aprobación del presupuesto. 150.

En relación con la necesidad de realizar una nueva citación para adelantar la segunda votación, la Sala estima que las normas señaladas como desconocidas tienen como fin destacar la importancia de los asuntos de naturaleza electoral, por consiguiente, procurar que su discusión y decisión se lleve a cabo de manera concentrada, y en consecuencia, propiciar que al momento de decidir se cuente con el número de sufragios necesarios para tal fin. 151.

En efecto, el artículo 21 del Reglamento del Congreso precisa que la citación se hará con el objeto de “proceder a la elección que se trate”. 152. Aunado a lo anterior, el numeral 4 del artículo 136 de la Ley 5 de 1992 no ordena que si se debe repetir la votación ello deba hacerse en otra sesión. Si se analiza de manera sistemática esa disposición, se infiere lógicamente que lo que busca es que en la reunión que se convocó se realice la elección, al punto que el elegido tome juramento de su nuevo cargo. 153.

Por otra parte, es cierto que en el orden del día de la sesión del 18 de octubre de 2022 se citó a los senadores para debatir el proyecto de ley número 88 de 2022 Senado, 088 de 2022 Cámara “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 1º de enero al 31 de diciembre de 2023”, el proyecto de Acto Legislativo número 02 de 2022 Senado, acumulado con el proyecto de Acto Legislativo 03 de 2022 y con el Proyecto de Acto Legislativo 11 de 2022 Senado “por medio del cual se modifica el artículo 138 de la Constitución 48 “Artículo 21.

Convocatoria. Los candidatos propuestos a la consideración del Congreso pleno serán presentados oficialmente por las corporaciones o instituciones postulantes o por los miembros del Congreso, en el término que señalen las disposiciones vigentes. Se adjuntarán copias auténticas de los documentos que acrediten las calidades exigidas para desempeñar el cargo, las que serán calificadas por la respectiva comisión. El Presidente del Congreso citará, en forma personal y por escrito, con ocho (8) días de anticipación, a los Senadores y Representantes a una reunión especial del Congreso Pleno, con el solo fin de proceder a la elección de que se trate.

La citación deberá contener el día y la hora de cumplimiento de la sesión y los nombres del candidato o candidatos postulados.” 49 “Artículo 314. Cargos y procedimiento. Como función privativa constitucional corresponde al Senado de la República elegir al Procurador General de la Nación y a los Magistrados de la Corte Constitucional, previo adelantamiento de procedimientos similares a la elección de funcionarios por el Congreso pleno.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política de Colombia”, y elegir al magistrado de la Corte Constitucional que remplazaría a la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 154.

Sin embargo, durante la reunión se presentaron dos proposiciones para modificar el orden del día, a fin de que el primer punto a tratar fuera la elección controvertida, dándole prioridad que le corresponde. Veamos: “El Secretario General, Gregorio Eljach Pacheco Hay dos proposiciones, Presidente, que se pueden votar junto con el orden del día. Las dos en identifico sentido, pidiendo que el punto de intervención y elección se pase al primer punto del orden del día y, después, siga el trámite del Presupuesto General de la Nación. La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la proposición de modificación al orden del día. Por Secretaría se da lectura a las proposiciones presentadas para modificar el orden del día presentadas por los honorables Senadores Alejandro Carlos Chacón Camargo y otros.

La Presidencia somete a consideración de la plenaria el orden del día de la presente sesión con las proposiciones modificatorias leídas y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente punto del orden del día, de conformidad con la proposición aprobada de modificación. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV Citaciones a diferentes a debates o audiencias previamente convocadas por el Congreso.

Para escuchar a los candidatos a ocupar el cargo de Magistrado(a) de la Corte Constitucional en reemplazo de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. (…)” (Negrita y subrayado fuera del texto) 155. Teniendo en cuenta la modificación del orden del día que se realizó, se observa que el Senado de la República le dio prioridad a la elección que estaba programada para la sesión plenaria del 18 de octubre de 2022, que es lo que desde el punto de vista teleológico pretende el artículo 21 del Reglamento del Congreso. 156.

Al respecto, el inciso segundo de la referida norma dispone que la citación se deberá realizar “con el solo fin de proceder a la elección que se trate”, a partir de lo cual se infiere que el legislador quiso darle preponderancia a la función electoral que desempeña el Congreso de la República. 157. Lo anterior, teniendo en cuenta la trascendencia de los cargos que le fue encomendado proveer por la Constitución, imprimir legitimidad democrática a la designación y desarrollar el principio de colaboración armónica.

Sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-1017 de 2012, sostuvo: “6.5.1. De conformidad con el artículo 113 de la Constitución, “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. En varios preceptos constitucionales se otorgan al Congreso o a sus cámaras, facultades expresas para intervenir en la designación de autoridades de otros órganos del Estado y, del mismo modo, la ley orgánica que contiene el reglamento del Congreso y de cada una de sus cámaras, se refiere a la función electoral y a su desarrollo acorde con un procedimiento especial50.

Así, son funciones electorales del Congreso de la República, las siguientes: (…) El ejercicio de la función electoral por el Congreso de la República permite asegurar la debida composición de otros órganos del Estado y contribuye a brindar de legitimidad democrática a otras instancias del poder público. Esta función – lejos de perturbar el principio de separación de funciones– es una manifestación concreta de la colaboración armónica que debe existir entre los diferentes órganos del Estado.” (Negrita y subrayado fuera del texto) 50 Ob.

Cit. “Ley 5ª de 1992, arts. 6.5, 20, 21, 22, 136, 306, 314, 316, 317 y 319.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 158.

En ese orden de ideas, se advierte que no se configuró la irregularidad alegada por el demandante, comoquiera que si bien para la sesión del 18 de octubre de 2022 se habían previsto otros asuntos a tratar distintos a la de elección cuestionada, lo cierto es que se modificó el orden del día y se le dio prioridad a ésta, garantizando que los parlamentarios se concentraran en el asunto, como en efecto ocurrió, pues escucharon a los candidatos y seguidamente procedieron a votar, inclusive, se tomaron el tiempo necesario para implementar los correctivos respectivos para que la designación se llevara a cabo conforme con reglamento, por ejemplo, repitiendo la votación al advertir que en la primera oportunidad existían más votos que votantes. 159.

Es decir, se cumplió con el fin del artículo 21 de la Ley 5 de 1992 y para el día que se citó a la plenaria del Senado de la República se realizó la designación del magistrado de la Corte Constitucional que remplazaría a la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 2.4.5.3. Desconocimiento del artículo 137 de la Ley 5 de 1992 160. Aseguró que los votos depositados en la segunda votación con la cual resultó elegido el demandado es nula, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13751 de la Ley 5ª de 1992, debido a que fue reconocido que en las tarjetas se consignó el primer apellido del elegido como “Cotes” y no “Cortés”, circunstancia que pone en evidencia que los congresistas sufragaron por una persona distinta a los aspirantes reconocidos. 161.

Sobre el particular, se advierte que no pueden considerarse como nulos los votos depositados en la urna y tampoco que los senadores sufragaron por una persona distinta a los aspirantes reconocidos. 162. Al respecto, en la sesión plenaria del Senado de la República del 18 de octubre de 2022, luego de que a cada uno de los candidatos se le diera la palabra para intervenir y que algunos de los voceros de los partidos políticos les formularan preguntas, se aclaró lo siguiente: “El Presidente de la Corporación, honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, manifiesta lo siguiente: Muchas gracias doctora Sonia.

Señor secretario sírvase mostrar a la plenaria la urna vacía, hacer las precisiones sobre el mecanismo de la votación, los votos distribuidos. 51 “Artículo 137. Votos en blanco y nulos. Se considera como voto en blanco, en las elecciones que efectúen las Cámaras, la papeleta que no contenga escrito alguno y así se haya depositado en la urna, o que así lo exprese.

El voto nulo, en cambio, corresponde a un nombre distinto al de las personas por las cuales se está votando, o contiene un nombre ilegible, o aparece más de un nombre”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Voy a pedirle al doctor Humberto de la Calle, al doctor Gallo Senador Liberal como escrutadores, al doctor Blanco por el Partido Conservador, a la doctora Yenny Roso por el Centro Democrático, al doctor José Alfredo Gnecco por el Partido de la U, al Senador Olmedo por Comunes, Senadora Aída Quilcué, a la Senadora Aída Avella por la UP, a la Senadora Sandra Jaimes por el Polo, al Senador Gustavo de Colombia Humana ¿está?, al senador Paulino Riascos de ADA, a la Senadora María José Pizarro de Colombia Humana, entonces, ante la ausencia del Senador Bolívar, al Senador Guido Echeverri por ASI y al Senador Pachón, para no interrumpir el almuerzo de los demás, por el MAIS.

Son ellos los escrutadores, al Senador José Luís Pérez de Cambio Radical si tiene la gentileza. Sus explicaciones pertinentes señor Secretario. El Secretario de la Corporación, doctor Gregorio Eljach Pacheco, informa: Sí señor presidente, permítame que sea lo primero hacer una corrección de un vicio formal que no tiene ninguna consecuencia. En la impresión del tarjetón en el caso del doctor Juan Carlos Cortés González quedó Cotes, le faltó la erre.

Es un error involuntario del equipo técnico que elabora este tipo de documentos. Con base en el artículo dos, numeral dos de la ley Orgánica que permite sanear los errores, queda notarialmente establecido que ahí donde dice, Cotes, debió decir Cortés y así se entenderá para efecto de la votación, el doctor Juan Carlos Cortés González, así la notaría del Senado lo va a verificar.

Gracias presidente. El Presidente de la Corporación, honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, manifiesta: Hecha esa aclaración de impresión vamos a abrir. Le pido a la senadora Gloria Flórez de Colombia Humana, la senadora Gloria que nos sirva por favor de escrutadora. Vamos a abrir la votación señor secretario, sírvase llamar a lista para que las senadoras y senadores puedan depositar su voto.

(…)” (Negrita y subrayado fuera del texto) 163. Por otra parte, el secretario general del Senado de la República en el informe que presentó con ocasión de las pruebas de oficio que se decretaron en el auto del 31 de marzo de 2023, sostuvo: “Al punto uno: Sí, se empleó el mismo tarjetón en la asegunda (sic) votación, advirtiendo que este error fue subsanado con la intervención hecha por el Secretario General de la Corporación en el momento en que se iba a iniciar la primera elección del Magistrado, pues se puso a consideración de la Plenaria el error cometido en el momento de la elaboración de los tarjetones, referente al nombre del Candidato doctor Juan Carlos Cortés González realizando la respectiva corrección. La anterior corrección, se hizo según consta en la página 21 del Acta número 16 del 18 de octubre de 2022 publicada en la Gaceta 01 del 2023.

Es de advertir, que a la fecha no se cuenta con los tarjetones que se utilizaron en el momento de la elección, puesto que se hace su destrucción física una vez se aprueba el acta de las respectiva seión (sic).” (Negrita y subrayado fuera del texto) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 164.

De conformidad con lo expuesto, se observa que antes de que se adelantara la primera votación el secretario general del Senado de la República advirtió el error en los tarjetones electorales relacionado con el apellido del señor Juan Carlos Cortés González y lo manifestó ante la plenaria de la Corporación. 165. Se pone de presente que para corregir dicho yerro se invocó el numeral 252 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992 y se aseguró que para efectos de la votación se entendería que el apellido era “Cortés” y no “Cotes”, es decir, que se dejó claridad en torno a lo ocurrido. 166.

Aunado a lo anterior, es pertinente precisar que los tres candidatos53 intervinieron ante la plenaria del Senado de la Republica para presentarse y luego los voceros de los partidos políticos le hicieron algunas preguntas a cada uno, por lo que se infiere lógicamente que los congresistas identificaban a cada una de las personas que habían sido ternadas. 167.

Además, el único hombre de los candidatos era el señor Juan Carlos Cortés González y fue la persona a la que se le otorgó la palabra de primero para presentarse ante los congresista que participarían en el sufragio. 168. Por lo tanto, no puede pretenderse que la omisión de la letra erre en el primer apellido del demandado generó un vicio de tal entidad que produjo confusión en los senadores al momento de diligenciar el tarjetón electoral, máxime cuando la plenaria fue presencial y hubo una exposición previa de cada candidato. 169.

Lo que se advierte es que, nuevamente, el señor Harold Eduardo Sua Montaña hace referencia a un formalismo intrascendente, omitiendo lo ocurrido en la sesión del 18 de octubre de 2022, para alegar la nulidad de la elección del señor Juan Carlos Cortés González como magistrado de la Corte Constitucional. 170. Sin embargo, como se demostró, si bien existió un error en los tarjetones electorales, lo cierto es que se les informó a los senadores lo ocurrido y se corrigió; razón por la cual no se configuró el presupuesto descrito en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 5 de 1992. 52 “Artículo 2.

Principios de interpretación del reglamento. En la interpretación y aplicación de las normas del presente Reglamento, se tendrán en cuenta los siguientes principios: (…) 2. Corrección formal de los procedimientos. Tiene por objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se garantiza no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones.” 53 La terna presentada por la Corte Suprema de Justicia para reemplazar a la Doctora Gloria Stella Ortiz Delgado estuvo conformada por Juan Carlos Cortés González, Bárbara Liliana Telero Ortiz y Sonia Patricia Téllez Beltrán. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.5.4.

Incumplimiento del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992 171. Afirmó que de aceptarse que las anteriores irregularidades no se configuraron, en todo caso se incumplió con lo normado en el artículo 12654 de la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación, cuando era su obligación permanecer en el recinto mientras se efectuaba, como fue el caso de los señores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Asprilla. 172.

Al respecto, se advierte que la referida disposición establece una obligación para los congresistas de no abandonar el recinto cuando se deba realizar la votación, pero no una consecuencia de ilegalidad o nulidad respecto del asunto sobre el que recaiga el sufragio. 173. Es decir, la norma únicamente establece un deber comportamental de los miembros del Congreso de la República y no una condición indispensable de la producción de los actos legislativos, leyes, proposiciones o elecciones que esa corporación tiene a su cargo. 174.

En este punto, conviene precisar que el incumplimiento de la referida disposición normativa no podría afectar la validez del acto, como sí podría ocurrir si se omiten las reglas que establecen el quorum deliberatorio y decisorio o las mayorías requeridas para declarar la elección. 175. Ello, por cuanto al analizar los artículos 117 a 121 de la Ley 5ª de 1992 se advierte que el legislador estableció la cantidad mínima de congresistas necesarios para discutir o debatir un asunto y adoptar la decisión que corresponda.

Si ello no se observa, la actuación quedaría viciada de ilegalidad y habría que declararse su nulidad o inexequibilidad según corresponda. 176. Este tipo de normas sí comportan un elemento trascendental en la producción del acto, comoquiera que lo que subyace es la obligación de que determinada cantidad de senadores o representantes a la Cámara deban intervenir en la decisión que se les encomendó e impriman legitimidad democrática, por ejemplo, a una elección. 177.

Ahora bien, del llamado a lista que se hizo para la primera votación, allegado por el secretario general del Senado de la República, se observa lo siguiente: 54 “Artículo 126. Presencia del Congresista. Ningún Senador o Representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 178.

De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el senador Inti Asprilla Reyes atendió al llamado a lista para la primera votación y el congresista Jorge Enrique Benedetti Martelo no lo hizo. 179. Igualmente, del llamado a lista para la segunda votación se observa lo siguiente: Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 180.

Del documento referenciado, se advierte que los senadores Inti Asprilla Reyes y Jorge Enrique Benedetti Martelo atendieron al llamado a lista e hicieron parte de los 92 congresistas habilitados para participar en la segunda votación. Sobre esto último, se consignó lo siguiente: 181. En ese orden de ideas, se concluye que los senadores que indicó el señor Harold Eduardo Sua Montaña se encontraban en el recinto cuando se llamó a lista Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y se presume que participaron en la segunda votación55 que fue la que dio lugar a la expedición del acto electoral cuestionado. 182.

En todo caso, en el hipotético caso que se aceptara que los dos congresistas a los que hizo referencia el demandante se retiraron del recinto y se entendiera que sus votos fueran nulos por ello, lo cierto es que esa circunstancia no tendría incidencia. 183. Lo anterior, por cuanto se trata de únicamente 2 votos que no tendrían la entidad suficiente para modificar el sentido de la decisión si se tiene en cuenta que el señor Juan Carlos Cortés González obtuvo 84 votos de los 92 posibles. 184.

Así las cosas, la supuesta irregularidad señalada por el demandante no se configuró y, por ello, este reproche no está llamado a prosperar. 2.5. Conclusión 185. Los cargos formulados por el demandante no sustentan la nulidad de la elección cuestionada y, por lo tanto, se deberán negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, contenido en el Acta 16 del 18 de octubre de 2022, por las razones expuestas en el numeral 2.4. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes, conforme lo dispone el artículo 289 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 55 Al respecto, el numeral 3 del artículo 136 de la Ley 5ª de 1992 establece: “3. El Secretario llamará a lista, y cada Senador o Representante depositará en una urna su voto”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-28-000-2022-00331-00 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.